Sentencia 3979 de septiembre 13 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicaciones 11001-03-28-000-2006-00045-00 y 11001-03-28-000-2006-00056-00

Expedientes 3979 y 3986

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Humphrey Roa Sarmiento y Otro.

Electoral

Bogotá, D.C., trece de septiembre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Procede la Sala a decidir los procesos acumulados de la referencia, promovidos mediante demandas dirigidas contra el acto por medio del cual se declaró la elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Boyacá para el período 2006 a 2010.

I. Antecedentes

1. Proceso número 3979.

1.1. La demanda.

A. Las pretensiones.

El señor Humphrey Roa Sarmiento, actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda para solicitar lo siguiente:

1. Inaplicar por inconstitucional el Decreto 4767 del 30 de diciembre de 2005 y, en su lugar, aplicar directamente el artículo 176 de la Constitución Política, con la modificación introducida al mismo mediante el Acto Legislativo 2 de 2005.

2. Como consecuencia de lo anterior, la nulidad consecuencial del acta de declaratoria de elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Boyacá, proferida por los delegados del Consejo Nacional Electoral, contenida en el acta de escrutinio y parcial de escrutinio, formulario E-26CR, de fecha 23 de marzo de 2006 “junto con la descripción de la actuación realizada por los referidos delegados que se encuentra descrita en el acta general de escrutinio y el acta parcial de escrutinio anexa al referido formulario”.

3. Como consecuencia de lo anterior, la realización de un nuevo escrutinio a fin de establecer el umbral y la cifra repartidora que resulten conformes con lo ordenado en la Constitución Política y al cabo del cual se efectúe la declaratoria de elección que corresponda.

4. “Una vez probado que mi poderdante cumple con el número de votos, su partido el umbral y su votación la cifra repartidora, se ordene incluir el nombre de mi poderdante como ciudadano elegido a la Cámara de Representantes de Boyacá número 7 [sic], y se declare expresamente que deberá ocupar el cargo como representante a la Cámara elegida por la circunscripción territorial - departamento de Boyacá y se le expida la correspondiente credencial”.

(...).

ll. Consideraciones

1. Competencia.

Según lo dispuesto en los artículos 128, numeral 3º, del Código Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998— y 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003—, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer de los procesos electorales de la referencia, promovidos para obtener la nulidad del acto que declaró la elección de los señores Juan de Jesús Córdoba Suárez, Gustavo Hernán Puentes Díaz, Marco Tulio Leguizamón Roa, Luis Alejandro Perea Albarracín, Zamir Eduardo Silva Amín y Juan Carlos Granados Becerra como representantes a la Cámara por el departamento de Boyacá, para el período 2006 a 2010. Dicho acto de declaratoria de elección está contenido en el acta parcial del escrutinio de los votos para Cámara de Representantes por el departamento de Boyacá para el período 2006 a 2010, formulario E-26, suscrito el 23 de marzo de 2006 por los delegados del Consejo Nacional Electoral para ese departamento.

2. Inaplicación del Decreto 4767 del 20 de diciembre de 2005, “Por el cual se fija el número de representantes a la Cámara que se elegirán por circunscripción territorial, circunscripción especial y circunscripción internacional”.

El demandante Humphrey Roa Sarmiento (proceso número 3979) cuestiona la constitucionalidad del acto de declaratoria de elección en lo relativo al número de curules de representantes a la Cámara por el departamento de Boyacá que basadas en ese acto, fueron proveídas. Aduce que la determinación del tal número no se efectuó a través del cálculo aritmético fijado para el efecto en el artículo 176 de la Constitución Política, en los términos de la fórmula allí expresada, pues, de haber sido así, el resultado obtenido habría sido de siete curules por proveer y no de seis, como finalmente quedó determinado en el acto demandado.

En este sentido solicita se inaplique por inconstitucional el Decreto 4767 de 2005, por medio del cual el Gobierno Nacional fijó el número de representantes a la Cámara por cada circunscripción territorial que se elegirían en los comicios a celebrarse el 12 de marzo de 2006 y solicita también que se declare la nulidad del acto de declaratoria de elección acusado y como consecuencia de ello, ordenar la realización de un nuevo escrutinio que permita, a partir de las cifras del censo nacional de población y vivienda de 1985, proveer el número de curules que, de conformidad con la Constitución y la ley, sea procedente.

A fin de resolver el asunto así planteado, la Sala considera necesario hacer algunas precisiones generales sobre el alcance de la excepción de inconstitucionalidad para, posteriormente, resolver la que se propone en este caso contra el artículo 1º del Decreto 4767 de 2005.

El fundamento de la excepción de inconstitucionalidad se encuentra en el artículo 4º de la Carta Política, según el cual “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

La jurisprudencia constitucional ha reconocido en el sistema jurídico Colombiano la existencia de un sistema mixto de control de constitucionalidad, pues mientras que a la Corte Constitucional y de manera residual al Consejo de Estado se les confía el control de constitucionalidad en abstracto (C.N., arts. 241 y 237, num. 2º), el control de constitucionalidad concreto tiene lugar en desarrollo del artículo 4º de la Carta Política cuando al momento de aplicar una norma legal o de inferior jerarquía, el servidor encargado de aplicarla advierte su ostensible e indudable oposición a mandatos constitucionales.

La excepción de inconstitucionalidad constituye un mecanismo exceptivo de control de constitucionalidad que, en términos del artículo 4º de la Constitución Política, impone a todos los funcionarios encargados de aplicar una determinada norma jurídica sin salvedad, el deber de inaplicarla en una situación concreta, con efectos solo respecto de dicha situación, cuandoquiera que, razonablemente y en términos objetivos, se advierta que entre dicha norma y la Constitución Política, existe incompatibilidad grave y ostensible.

Precisado lo anterior, se recuerda que la solicitud de inaplicación al caso, del artículo 1º del Decreto 4767 de 2005 se estructura a partir de una única acusación: En lo que tiene que ver con el número de representantes a la Cámara que correspondía elegir al departamento de Boyacá, en los comicios del 12 de marzo de 2006, pues se considera que la cifra asignada fue obtenida como resultado de un indebido entendimiento de la fórmula del inciso segundo del artículo 176 constitucional.

Al respecto de esta censura, se advierte en primer término que mediante sentencia del 14 de diciembre de 2006 (1) , ejecutoriada el pasado 23 de enero, esta Sala negó la pretensión de nulidad del Decreto 4767 de 2005, “por el cual se fija el número de representantes a la Cámara que se elegirán por circunscripción territorial, circunscripción especial y circunscripción internacional”, demanda que fue propuesta con fundamento, entre otros, en un cargo igual al planteado en esta ocasión para su inaplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad.

Debido a que la constitucionalidad de este Decreto 4767 de 2005, se encuentra ya definida judicialmente, con efectos erga omnes de cosa juzgada y respecto del mismo cargo aquí propuesto, tal situación deviene en improcedente la solicitud de inaplicación bajo la excepción de inconstitucionalidad.

No obstante ser ello así, en aras de la claridad y de la reafirmación, a continuación procede la Sala a hacer una síntesis de las razones esenciales por las cuales la aplicación que se hace en el acto de elección de representantes a la Cámara por el departamento de Boyacá del Decreto 4767 de 2005, está plenamente ajustada al artículo 176 de la Carta.

En lo pertinente al caso, las disposiciones del Decreto 4767 de 2005, (D.O. 46.137, dic. 30/2005), son del siguiente tenor:

“El Presidente de la República de Colombia,

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 211 del Código Electoral (D. 2241/86), y

CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con el artículo 176 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2005, habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada doscientos cincuenta mil habitantes o fracción mayor de ciento veinticinco mil que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil;

Que de conformidad con lo señalado en el citado artículo, para la elección de representantes a la Cámara, cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial;

(...).

Que si bien en el año 1993 se realizó un censo nacional de población y vivienda, este no fue adoptado mediante ley de la República, tal como lo exige la Ley 179 de 1993, y en consecuencia, para determinar el correspondiente número de representantes a la Cámara, por circunscripción territorial deben tenerse en cuenta los resultados del censo nacional de población y vivienda realizado por el Departamento Administrativo de Estadística, DANE, el 15 de octubre de 1985, como lo establece el artículo 54 transitorio de la Constitución Política, los cuales fueron certificados por el DANE;

Que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 211 del Código Electoral, se hace necesario publicar el número de representantes a la Cámara que se elegirán por circunscripción territorial, circunscripción especial y circunscripción internacional,

DECRETA:

ART. 1º—En las elecciones que se realicen el próximo 12 de marzo de 2006, cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá, elegirá el número de representantes a la Cámara que a continuación se señala:

(...).

Boyacá6 (seis)
(...).

ART. 4º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 4767 de 2005, eran seis los representantes a la Cámara que el departamento de Boyacá debía elegir en los comicios del 12 de marzo de 2006.

En relación con el contenido normativo de la disposición constitucional que se considera fue desconocida por el artículo 1º del Decreto 4767 de 2005, esto es, el segundo inciso del artículo 176 de la Constitución Política, se tiene que, en materia de circunscripciones territoriales, las que corresponden a cada departamento y al Distrito Capital de Bogotá, en su redacción original, fijó una fórmula aritmética para determinar el número de representantes a la Cámara que a cada circunscripción corresponde elegir.

Dicha fórmula fue mantenida en su tenor literal en la redacción del artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2005, que modificó el artículo 176 de la Constitución Política, cuya vigencia, según el artículo 2º de ese mismo acto legislativo, se cuenta “a partir de las elecciones a realizarse en el año 2006”.

Posteriormente la redacción de esa fórmula varió con la modificación que al artículo 176 de la Constitución Política le introdujo el artículo 1º del Acto Legislativo 3 de 2005. Sin embargo, según previsión expresa del artículo 2º de este último acto legislativo, “Lo dispuesto en este acto legislativo en relación con la conformación de la Cámara de Representantes por circunscripciones territoriales regirá a partir de las elecciones que se celebren en el año 2010”.

Retomando lo expresado en la sentencia del 14 de diciembre de 2006(2) , la expresión “que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil”, contenida en el inciso segundo del artículo 176 de la Carta Política, es un condicionamiento que desde su introducción en la reforma constitucional de 1968, pretende impedir que la aplicación ilimitada del componente poblacional de la fórmula conduzca en la práctica a aumentar irrazonablemente el número de representantes a la Cámara. Y, bajo ese entendido, es claro que tal condicionamiento se predica de la totalidad del componente poblacional de la fórmula y, por tanto, obliga a que la representación que se obtiene por la base general de población (250.000 habitantes) como la que se obtiene de manera eventual por la base excepcional de población (fracción mayor a 125.000 habitantes) se calcule sobre la cifra total de población de la respectiva circunscripción, luego de descontar de ella los primeros 250.000 habitantes.

Sostiene esta providencia que la representación que se obtiene por la aplicación de la segunda opción del criterio poblacional (fracción mayor de 125.000 habitantes) se justificaba por la necesidad de otorgar representación a un número significativo de habitantes que siendo apenas una porción de la base general de población que da derecho a un representante (250.000 habitantes), surge luego de advertirse la presencia, al menos en una única vez de esa base general de población en la cifra total de habitantes de cada circunscripción.

Y, con apoyo en esa finalidad, se dijo que la representación por fracción de población solo podía operar al final de la labor de cálculo, en cuanto exigía la reunión simultánea de dos condiciones. De una parte, la aplicación efectiva de la primera opción, esto es, que con ella se obtuviera al menos una curul y de otra, la producción de una fracción de población en el resultado de esa primera opción.

La aplicación de las opciones que integran el componente poblacional de la fórmula se encuentran condicionadas por la expresión “que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil”, lo que obliga a que la representación que se obtiene por la base general de población, como la que se obtiene de manera eventual por la base excepcional de población, se calcule sobre la cifra total de población de la respectiva circunscripción, luego de descontar de ella los primeros 250.000 habitantes.

Delimitado lo anterior, para la Sala es claro que para la fecha en que fue expedido el Decreto 4767 de 2005, la población oficial de cada circunscripción territorial correspondía a la cifra de población ajustada que en cada caso, resultó del censo nacional de población y vivienda realizado el 15 de octubre de 1985 —por corresponder al censo vigente para la época, debidamente incorporado al ordenamiento jurídico mediante el artículo 54 transitorio de la Constitución Política de 1991—.

Por consiguiente, el número de representantes a la Cámara que correspondía elegir al departamento de Boyacá en los comicios del 12 de marzo de 2006 es el que surge de la operación aritmética que para mayor claridad, se presenta en el siguiente cuadro:

Criterio territorialCriterio poblacionalTotal
Población
1985
ExcesoOpción 1
Cada 250.000 h
Opción 2
Fracción > 125.000 h
21´209.739959.739316

De manera que el departamento de Boyacá tiene derecho a la representación que otorga el criterio territorial en forma igualitaria a todas las circunscripciones, a razón de dos curules. Por su población —según el censo nacional de población realizado en el año 1985—, descontados los primeros 250.000 habitantes, esa circunscripción territorial alcanza tres curules más, y por el residuo que es mayor a la fracción de 125.000, otra curul adicional en la Cámara de Representantes, para un total de seis curules así:

1´209.739 – 250.000 = 959.739.

Debido a que este excedente de población es superior al exigido en la norma constitucional (250.000 habitantes), hay lugar a seguir adjudicando curules, tal como se indica en la siguiente fórmula:

959.739 / 250.000 = 3.83, con un remanente de 209.739 habitantes.

Al generarse este residuo (209.739), el cual supera la fracción mayor de 125.000 habitantes, ello resulta suficiente para adjudicar una curul adicional.

De la anterior fórmula, se evidencia de manera clara que el número total de curules a adjudicar en el departamento de Boyacá correspondía a seis (6).

Así las cosas, la cifra fijada en el artículo 1º del Decreto 4767 de 2005 como número de representantes a la Cámara que correspondía elegir al departamento de Boyacá no contraviene lo consagrado en el artículo 176 constitucional, pues corresponde al resultado de la aplicación de la fórmula aritmética allí prevista, entendida según su correcta hermenéutica.

Es del caso por tanto, concluir en la improsperidad del cargo que por violación del inciso segundo del artículo 176 de la Constitución Política se formuló contra el número de curules de representantes a la Cámara por el departamento de Boyacá que por medio del acto acusado, fueron proveídas. Por ello, no hay lugar a declarar la nulidad que con fundamento en esa censura se solicitó.

En ese orden de ideas, tampoco es posible concluir en la prosperidad de los demás cargos planteados, —falsa motivación, violación del principio de supremacía constitucional y desconocimiento de determinadas garantías y derechos políticos—, puesto que se trata de reproches propuestos como derivados del cargo principal que no prosperó, esto es, el anteriormente analizado y decidido.

Por lo tanto, el cargo no prospera, por lo que a continuación se procederá al estudio de los cargos de inelegibilidad que se endilgan al señor Luis Alejandro Perea Albarracín, en su condición de representante a la Cámara por el departamento de Boyacá.

2.2.(sic) (Proceso número 3986). En este se plantea como cargo contra el acto de elección del demandante, que está viciado de nulidad porque el señor Perea Albarracín se encontraba incurso en la inhabilidad que consagra el numeral 3º del artículo 179 constitucional, por intervención en gestión de negocios ante entidades públicas, por la celebración de contratos con estas en interés propio o en el de terceros, y por haber sido el señor Luis Alejandro Perea, representante legal de entidad que administra tributos o contribuciones parafiscales dentro de los seis meses anteriores a la elección.

Estas hipótesis de inhabilidad las describe el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución Política, en los siguientes términos:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas:

(...).

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.

(...).

Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”.

Las situaciones que según esta disposición ocasionan inhabilidad para ser elegido, corresponden entonces a: i) Haber intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas; ii) Haber intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, en interés propio o en el de terceros; y iii) Haber sido representante legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales.

2.3. Del cargo inhabilidad por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección.

La Sala se ocupará en primer término de analizar este reproche planteado por el demandante señor Fabio Ernesto Pacheco Morales, proceso Nº 3986, en los siguientes términos:

• El demandado gestionó negocios ante el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Regional Boyacá, según oficio del 27 de octubre de 2005 que se aporta con la demanda.

• La representación legal de Fabegán desde su constitución el 31 de mayo de 1996 ha estado en cabeza del presidente de la junta directiva, cargo para el cual se eligió al señor Luis Alejandro Perea y como vicepresidente al señor Víctor Manuel Fajardo. Estos han sido reelegidos en los mismos cargos para los períodos anuales desde 1998 hasta el año 2003, desde este hasta el año 2005 y desde el 2005 hasta el 2007, según consta en las respectivas actas de la asamblea general.

• En sesión de la junta directiva de Fabegán del 18 de febrero de 2005 se autorizó al vicepresidente para que a partir del 1º de marzo de 2005, en ausencia del presidente, firmara los convenios que debiera suscribir la federación. Este documento apareció 7 meses después de cuando se dice fue adoptada la autorización.

• El certificado de existencia y representación legal de Fabegán que se aporta con la demanda no registra la inscripción de esa delegación en la Cámara de Comercio de Duitama como legalmente correspondía. Por lo tanto, con esta autorización “solo se pretendía evadir la inhabilidad en la que podría incurrir el representante legal de la federación (...)”, en otras palabras con esa acción dirigida por el demandado, se pretendía cubrir con legalidad la inelegibilidad el accionado”.

• Luis Alejandro Perea siguió al frente de los intereses de Fabegán y continuó actuando como presidente y como representante legal, y como tal ordenó a favor de la firma Gráficos Duitama la edición de la cartilla denominada “Capacitación en gestión para propietarios de pequeñas empresas ganaderas —módulo 5—”, impresa en septiembre de 2005 dando cumplimiento al contrato celebrado con el municipio de Motavita.

• Aparte de la activa participación del señor Luis Alejandro Perea Albarracín en la celebración de contratos con entidades públicas, se ha dedicado desde la creación de su federación y hasta la fecha de su elección a gestionar negocios ante entidades públicas, por ejemplo: en su condición de presidente de Fabegán, dirigió a la doctora María Concepción Pacheco de Combariza, subdirectora centro agropecuario del SENA regional Boyacá, el oficio de fecha 27 de octubre de 2005, radicado en esa entidad el 31 del mismo mes y año, donde le dice “anexo a la presente estamos remitiendo la encuesta debidamente diligenciada en la cual la Federación de Ganaderos de Boyacá —Fabegán—, plantea sus prioridades formativas para el sector pecuario en la región del Alto Chicamocha en Boyacá. Igualmente reiteramos la propuesta formulada con el propósito de hacer presencia institucional, de manera coordinada, en otras regiones del departamento. Agradecemos nuevamente la colaboración y deferencia para con nuestro gremio” (resalto). Es obvio que Perea Albarracín no solamente gestionaba negocios ante entidades públicas sino que ejercía plenamente la representación legal de Fabegán, a pesar de haber delegado al vicepresidente para firmar los convenios.

A su turno el apoderado del demandado ejerce su defensa frente a esta imputación bajo los siguientes argumentos:

• Resulta inane discutir si la propuesta que se alega como dirigida al municipio de Arcabuco la suscribió el demandado, pues, tal como se afirma en la demanda, dicha propuesta no fue firmada “y es absurdo atribuirlos documentos apócrifos a alguien en particular...”.

• En cuanto a la participación que como miembro del Consejo Departamental de Planeación de Boyacá tuvo el demandado, debe precisarse lo siguiente:

La Ordenanza 4 del 16 de marzo de 1998 de la Asamblea del departamento de Boyacá dispuso la conformación del Consejo Departamental de Planeación y, ordenó que uno de los representantes de los sectores económicos fuera elegido de terna que presentara la Federación de Ganaderos de Boyacá, Fabegán. Así mismo, dentro de las funciones del consejo, previó las de conceptuar sobre la correspondencia de la gestión departamental en el plan de desarrollo y sobre la gestión social en el plan de desarrollo. Todo lo anterior se mantuvo en la Ordenanza 1 del 27 de febrero de 2004, que introdujo modificaciones a la Ordenanza 4 del 16 de marzo de 1998.

De la naturaleza y funciones del Consejo Departamental de Planeación de Boyacá no se infiere que sus miembros gestionen negocios. Además por Decreto Departamental 158 del 2 de marzo de 2005, artículo 8º, se aceptó la renuncia del demandado al cargo de presidente y miembro del Consejo Departamental de Planeación de Boyacá. Y, si bien postuló una terna para que de ella fuera elegido su reemplazo, tal actuación obedece a que, por virtud de la ley de creación de ese consejo, la Federación de Ganaderos de Boyacá, Fabegán, es miembro permanente de esa organización.

La presencia de la Federación de Ganaderos de Boyacá, Fabegán, en el Consejo Departamental de Planeación de Boyacá no puede dar lugar a la configuración de la inhabilidad, pues esta “no se predica respecto de la asociación, sino respecto de la persona Luis Alejandro Perea individualmente considerada, por ser personalísima”.

• El 11 de octubre de 2005 la subdirectora del Centro Agropecuario del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, regional Boyacá, remitió al demandado, en su calidad de Presidente de la Federación de Ganaderos de Boyacá, Fabegán, una invitación para participar en la elaboración del diagnóstico de necesidades del sector mediante el diligenciamiento de una encuesta anexa a esa comunicación. Fue así como, en respuesta a esa invitación y sin ejercer la representación legal de la federación —que para la época no ostentaba—, mediante oficio del 27 de octubre siguiente, el demandado se limitó a regresar a la citada funcionaria la encuesta debidamente diligenciada y a “hacer una apreciación genérica respecto del sentido de la cooperación entre instituciones a favor del campo boyacense”. Lo anterior “dice perfectamente de cómo una circunstancia tan supremamente episódica y elemental en su configuración no pueda ir a traducirse en circunstancia inhabilitante en virtud del señalamiento del numeral 3º del artículo 179 de la Constitución”.

La delegación de funciones es una figura que no puede predicarse de las personas naturales, ni de las personas jurídicas privadas, sino únicamente de los órganos de la administración, es decir, de las personas jurídicas públicas. Por tanto, mal podía el demandado delegar alguna función en el vicepresidente de la federación presidida por aquel. En todo caso, la transferencia de funciones aprobada en sesión del 18 de febrero de 2005 la hizo la junta directiva de la Federación de Ganaderos de Boyacá, Fabegán, la cual no es asimilable a la persona del demandado.

• También se aclara que el señor Perea no gestionó ningún negocio ante el SENA pues se limitó a remitir una encuesta en su condición de presidente de Fabegán y a hacer una apreciación genérica respecto al sentido de la cooperación entre instituciones a favor del campo boyacense, sin que esa manifestación tenga una connotación que le permitiera entenderse como una gestión de negocios.

3.2.(sic) El problema jurídico. Análisis y decisión sobre la estructuración de la causal.

En este caso la Sala debe resolver si las actuaciones que se le endilgan al señor Perea Albarracín realizadas en su condición de presidente y representante legal de Fabegán durante los seis meses anteriores a su elección como representante a la Cámara, tienen o no el carácter de diligencias adelantadas ante entidades públicas y por lo tanto, sí tienen el alcance de estructurar la prohibición contemplada por el numeral 3º del artículo 179 como inhabilidad para ser elegido congresista.

Que el demandado señor Luis Alejandro Perea Albarracín es representante a la Cámara se encuentra acreditado en el expediente, con la copia autenticada del acta parcial de escrutinio de los votos para Cámara de Representantes por el departamento de Boyacá, formulario E-26, suscrito por los delegados del Consejo Nacional Electoral para ese departamento el 23 de marzo de 2006, por medio del cual se le declara electo como representante a la Cámara por el departamento de Boyacá para el período 2006 a 2010 en los comicios que tuvieron lugar el 12 de marzo de 2006 (fls. 5 a 19, Exp. 3979, y fls. 161 a 175, Exp. 3986).

Las inhabilidades han sido definidas por la jurisprudencia y la doctrina como “aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden que una persona sea elegida o designada para un cargo público, y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar a empleos públicos (3) .

La finalidad que cumplen los regímenes de inhabilidades “corresponde a la preservación de la integridad del proceso electoral, el equilibrio en la contienda política y la igualdad de oportunidades entre los competidores en una elección, los cuales por su trascendencia constituyen fines no solo legítimos, sino imperiosos” (4) .

Por eso la regla prevista en el numeral 3º del inciso 2º del artículo 179 superior es la consagración normativa en la Carta del interés del constituyente en preservar estos valores que deben caracterizar la máxima expresión de la democracia, representada para este caso en la elección de los miembros del Congreso de la República. Es esta la razón por la cual en los debates de la comisión redactora se consideró que las “inhabilidades pretenden garantizar la independencia y la espontaneidad del electorado, y que de no existir el régimen de inhabilidades, podría estar sometido a presiones deformantes, de su libertad de autonomía” (5) .

3.2.1. Noción conceptual y su teleología.

En el precedente jurisprudencial de la Sección Quinta, la causal ha sido entendida “como la realización de diligencias para la consecución de algo que pueda derivar lucro” (6) .

Al respecto es conveniente transcribir el aparte pertinente de varias providencias donde se ha desarrollado este concepto:

“Por otra parte, es gestión de negocios ante entidades públicas la realización de diligencias para la consecución de algo de que pueda derivarse lucro (...)” (7) .

“1. Haber intervenido el aspirante en la gestión de negocios, entendida esta, de manera general en el genuino sentido de gestionar, esto es, de “hacer las diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”, y en materia contractual, como aquellas diligencias o actuaciones personales de carácter preparatorio tendientes al perfeccionamiento y celebración del contrato, que para efectos de la inhabilidad cobija por tanto, no solo a quien interviene directamente en la celebración del contrato (contratista), sino también a quienes han intervenido en los trámites precontractuales, no sin precisar que dicha intervención debe haberse efectuado ante entidades públicas del nivel municipal o distrital. (...)” (8) .

“(...) 2.2. Las definiciones jurisprudenciales de intervención en la gestión de negocios y en la celebración de contratos.

La jurisprudencia de la sección ha definido y distinguido los conceptos de intervención en la gestión de negocios y de intervención en la celebración de contratos. En efecto, en la sentencia del 30 de septiembre de 2005, Expediente 3656, expresó:

(...) la Sala considera pertinente distinguir lo que debe entenderse por intervención en la gestión de negocios y por intervención en la celebración de contratos, pues, a diferencia de lo planteado por los impugnantes, no se trata de hipótesis asimilables, siendo, por el contrario, excluyentes.

En relación con la primera hipótesis de inhabilidad, baste señalar que la intervención en la gestión de negocios ha sido entendida por la jurisprudencia de esta sección como “la realización de diligencias para la consecución de algo de que pueda derivar lucro”. En ese sentido, para la configuración de la inhabilidad que se analiza basta demostrar que, ante entidades del nivel municipal y distrital y dentro del año anterior a su elección, el elegido intervino personal y activamente en diligencias y actuaciones tendientes a obtener un resultado lucrativo. (...)” (9) .

La conceptualización de la causal inhabilitante en examen que hace el precedente judicial de esta sección, permite llegar a dos conclusiones:

1. Que da a entender que para su configuración, las diligencias ante entidades públicas realizadas por el candidato, necesariamente deben estar orientadas a la consecución de lucro, esto es, a la obtención de una ganancia de naturaleza económica.

2. Que se trata de una causal independiente y autónoma de la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos (segunda hipótesis del numeral tercero del artículo 179 de la Carta), definida como la realización de diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera. Que acorde con tal concepto se configura con la sola realización de cualquier tipo de diligencias ante entidad pública, porque no se exige para que el candidato quede incurso en ella, que las actuaciones que adelante ante organismos oficiales necesariamente estén atadas a una pretensión de tipo contractual lucrativo, porque el propósito a lograrse con la gestión bien puede corresponder a una finalidad cualquiera.

Con fundamento en este enfoque concluyente del precedente judicial de la sección en torno a la conceptualización de la causal, la Sala la estudiará en el caso bajo examen.

Ahora bien, indiscutible resulta que la inhabilidad está cimentada en la garantía de los principios que rigen el campo electoral público, en especial el del equilibrio en la contienda política y el de la igualdad de condiciones y de oportunidades en campaña entre los que compiten por una elección.

Tiene que ver con la necesidad de prevenir que quien siendo candidato al Congreso de la República y de manera simultánea se desempeñe laboralmente en el manejo de asuntos y de temas que impliquen participar o tomar parte en actuaciones ante entidades públicas en la realización de cualquier diligencia ya en nombre propio, ya en nombre de la persona jurídica que representa, pueda valerse de tal situación para obtener prevalentemente sobre los demás candidatos la concreción o la materialización del asunto de interés que tramite ante dichas entidades oficiales. Igualmente, impedir que el aspirante que se encuentre en estas circunstancias de acercamiento a organismos estatales, por cuenta de las diligencias que adelante ante estas, se beneficie, porque las mismas pueden traducirse en prestigio para su candidatura.

Acudiendo al significado gramatical de las palabras o términos que comprenden esta causal inhabilitante: intervención - gestión - negocio, se tiene lo siguiente:

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésima primera edición, año 1992, páginas 834, 732 y 1015. Las acepciones “intervención”, “gestión” y “negocio”, tienen el siguiente significado:

Intervención. (Del lat. interventio, -onis). f. Acción y efecto de intervenir.

Intervenir. (Del lat. intervenire). Tomar parte en un asunto.

Gestión. (Del lat. gestio, -onis). Acción y efecto de gestionar.

Gestionar. (De gestión). tr. Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera.

Negocio. (Del lat. negotium). 1. Cualquier ocupación, quehacer, o trabajo. 2. Dependencia, pretensión, tratado o agencia. 3. Todo lo que es objeto o materia de una ocupación lucrativa o de interés. 4. Acción y efecto de negociar. 5. Utilidad o interés que se logra en lo que se trata, comercia o pretende.

Negociar. (Del lat. negotiari). Tratar y comerciar, comprando y vendiendo o cambiando géneros, mercaderías o valores para aumentar el caudal. 2. Tratar asuntos públicos o privados procurando su mejor logro.

Las anteriores definiciones terminológicas permiten entender, sintetizando, que “intervenir” es participar, que “gestionar” es realizar diligencias dirigidas a obtener cualquier clase de objetivo (un deseo cualquiera), y que “negocio” no se circunscribe al aspecto netamente económico, sino que también implica la obtención de cualquier interés o utilidad en lo que se lleva a cabo. Tratar asuntos públicos o privados procurando su mejor logro.

Así, es claro, en el entendido que cuando la ley no distingue no le es dable distinguir al intérprete (10) , que la prohibición de gestionar negocios dentro de los (6) meses anteriores a la elección, no se limita o se restringe a la consecución de lucro, esto es, de ganancia o de beneficio patrimonial. El propósito o la intención del que gestiona bien puede consistir también en el logro de otra clase de interés o de beneficio, incluso de naturaleza extrapatrimonial: “Un deseo cualquiera”. Es de resaltar que la causal no contempla la expresión “lucro” sino “negocio”, acepción amplia según su etimología.

Este entendimiento de la prohibición está en consonancia con el alcance que en sesión del 29 de abril, la Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente le otorgó a la causal:

“En cuanto al tema de por qué la gestión de negocios inhabilita para presentarse como candidato y para ser elegido, es un tema que muchos de los presentes han tratado y algunos no entienden la razón de ser, básicamente tiene dos cuestiones, uno, es el hecho de evitar que una persona con dineros del Estado, si es contratista, haga las labores de la campaña o a través de hacer la obra en una comunidad que se siente beneficiada, adquiera la influencia necesaria para ser elegida, muchas veces a una comunidad le interesa más que le hagan una obra que cualquier otra cosa y si el contratista atiende esta necesidad insatisfecha de esta comunidad podrá lograr que a través de esa atención, la comunidad estuviera predispuesta a elegirlo, con eso estaría logrando el efecto con contratos del Estado, incluso con bienes del Estado; adicionalmente no hay duda de que la eventualidad de ser elegido a una corporación crea una situación de ventaja frente a la entidad o empleado público ante la cual una persona está gestionando, si un abogado para poner a cualquier persona, está haciendo una gestión ante cualquier empleado público que considera que muy pronto va a ser elegido, por ejemplo senador, y por consiguiente va tener una influencia sobre su labor en el Estado, es indudable que el ánimo de ese empleado que atiende a quien gestiona es muy distinto que si es un hijo de vecino cualquiera, de tal manera que aquí hay efecto de doble vía, es además de impedir que se utilice la gestión, el contrato, la capacidad a nombre del Estado para actuar sobre la gestión, también se trata de impedir que la hipotética posibilidad de ser elegido cree a su favor unas condiciones frente al Estado que no tendrían los demás de tal manera que hay una razón de equilibrio de una vía y otra” (11) .

Con la anterior trascripción se ratifica que la teleología que inspiró la prohibición de que el aspirante al Congreso gestione negocios ante entidades de carácter oficial dentro de los 6 meses anteriores a la elección, consiste en evitar que el candidato aprovechando las posibilidades y situación de cercanía y de contactos ante entidades de carácter público, desarrolle actuaciones que se traduzcan en favorecimientos en doble vía.

En una vía, impedir que a consecuencia de participar en diligencias ante organismos oficiales dentro de los 6 meses anteriores a la elección, se dote de preeminentes condiciones respecto de los demás candidatos, porque adquiere preponderancia como buen negociador, persona con cualidades de gestor para la consecución de beneficios comunitarios o como ejecutor de acuerdos bilaterales, o incluso simplemente de buen tramitador de propuestas y de peticiones, situación que indiscutiblemente beneficia la promoción de su candidatura ante el electorado.

Y en otra vía, evitar que el candidato que realiza, participa o toma parte en diligencias o ejecuta actuaciones pre o postnegociales de cualquier índole ante entidades públicas, utilice o se valga de su condición de candidato al Congreso de la República para conseguir mejor atención, agilidad en los trámites, o materialización y concreción del objeto pretendido, ya para sí o ya para la persona jurídica que representa, recibiendo un tratamiento preferencial de parte del servidor público quien al conocer que se trata de un presunto congresista, considere que en el evento de llegar a ser elegido, le represente la posibilidad de obtener alguna contraprestación.

La exposición de motivos que se expuso por la comisión de la Asamblea Nacional Constituyente para la consagración de la inhabilidad en examen en la Constitución de 1991 confirma que en efecto se trata de una causal autónoma de la prohibición de intervenir en la celebración de contratos, razón por la cual se configura independientemente de que exista o no contrato, con la sola participación en la realización de diligencias ante entidades públicas conducentes al logro de un negocio o deseo cualquiera, y en el entendido que negociar es tratar asuntos públicos o privados procurando su mejor logro.

La intervención en la gestión de negocios consiste entonces en la participación (tomar parte) o realización por el candidato ante entidades públicas, de diligencias tendientes a obtener para sí o para un tercero un propósito con o sin carácter lucrativo. Significa ello que el interés también puede ser, en principio, de carácter extrapatrimonial que puede consistir, entre otras modalidades, en el provecho o la ventaja que puede representarle tomar parte en diligencias y en trámites ante organismos públicos, en tanto le posibilitan propiciarse una imagen preponderante ante el elector.

La inhabilidad, insiste la Sala, tiene un sentido eminentemente preventivo orientado a preservar la igualdad de los aspirantes enfrentados en una contienda electoral, bajo el propósito doble de precaver de una parte, la indebida utilización de la condición de candidato en las diligencias que este adelante ante entidades oficiales y de la otra, la utilización por el candidato de sus vínculos y relaciones con estos entes para acreditarse ante el electorado.

De esta característica surge, como lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala Plena al ocuparse del estudio de esta causal en tesis expresada en las providencias que adelante se citan, que para su configuración no se requiere que el deseo o la intención se logren en la práctica, como consecuencia de las diligencias o de las actuaciones adelantadas. Lo relevante es la potencialidad que la participación en diligencias ante entidades públicas le otorga al aspirante en la obtención de ventajas respecto de los demás candidatos, quienes no tienen posibilidades para relacionarse con entidades públicas a ese nivel.

Permitir al aspirante valerse dentro de los 6 meses anteriores a su elección, de esta condición preferencial en cuanto a cercanía y a trato con servidores públicos, participando en actuaciones y/o adelantando diligencias ante ellos, daría al traste con la transparencia y con el equilibrio que deben primar en la contienda electoral, en la cual es preciso que ningún candidato derive privilegios a costa de sus vínculos oficiales.

Corresponde a una prohibición que se tipifica de manera objetiva, puesto que se incurre en ella por la sola realización material de la actuación proscrita. Para su estructuración, cuando —como en el caso examinado— se actúa en diligencias que no poseen por fin único la realización del interés general (Fabegán defiende los intereses de su gremio, no los de la comunidad en general, y es persona jurídica sin ánimo de lucro lo cual, sin embargo, no significa que esta naturaleza le impida que pueda adelantar actividades que le reporten beneficio económico), no tienen cabida consideraciones tales como los móviles o las circunstancias bajo los cuales se realizó la conducta tipo. Porque ya en sí la sola ejecución de la actuación no permitida: “Tomar parte en diligencias ante entes oficiales tratando asuntos para el logro de un negocio o de un deseo cualquiera”, posibilita la obtención del provecho indebido que consiste en colocarse en situación ventajosa con relación a los demás aspirantes. Por tanto, no se requiere para que el candidato quede incurso en la inhabilidad que el negocio, la diligencia, el trámite o la petición que adelantó, o en la cual tomó parte, en la práctica se consoliden.

La Sala Plena de esta corporación así ha entendido la causal cuando se ha referido a sus alcances. La primera sentencia en cita se refiere a cuando la misma prohibición constituye causal de incompatibilidad.

“Dentro de la interpretación semántica y armónica de estas disposiciones debe entenderse la no permisión de gestión, como la prohibición de realizar diligencias conducentes al logro de una decisión de la entidad pública o de la persona que administra tributos, siempre y cuando no se encuentre dentro de las conductas enlistadas como permitidas. De manera que el término rector de la conducta tipificada en las mencionadas normas comprende la utilización por la persona revestida de la calidad de congresista, de cualquier medio encaminado al logro de una solicitud sin que sea necesario la obtención de ningún resultado positivo de la elección” (12) .

“El artículo 179, numeral 3º de la Constitución Nacional contempla tres supuestos generadores de inhabilidad para ser congresista, con ocurrencia en los seis meses anteriores a la elección. a) Gestión de negocios ante entidades públicas; b) Celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros; c) Haber sido representante legal de entidades administradoras de tributos o contribuciones parafiscales. (Esta causal no es materia del proceso). ¿Cuándo se da la primera hipótesis, es decir la “gestión de negocios”? Supone, o, mejor, excluye la celebración de contratos (aunque esta igualmente supone una gestión previa) que se configura como causal propia o autónoma en la segunda hipótesis de la norma constitucional que se examina. Gestionar, como lo dice el Diccionario de la Lengua Española, es “hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”. Basta que ante entidades públicas se adelanten o promuevan diligencias en orden a obtener un resultado, así sea en el propio interés de la misma persona que actúa ante el órgano o ente oficial, o en interés de terceros, para que se dé respecto de aquella la inhabilidad para ser elegido Senador de la República o Representante a la Cámara, siempre y cuando la gestión se haya realizado dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección” (13) (resaltado fuera de texto).

“Respecto del contenido de la gestión a la que alude la incompatibilidad que se alegó en el caso concreto, cabe tener en cuenta que según el Diccionario de la Academia Española, gestionar consiste en “Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera, y comúnmente se entiende como el adelantamiento de trámites en procura de una finalidad concreta”. Y para la Sala, la gestión “independientemente de su resultado, entraña una conducta dinámica, positiva y concreta del gestor, que debe estar comprobada y no ser el resultado de inferencias subjetivas o suposiciones perspicaces”. De lo anterior se infiere que la gestión se configura con una acción, se traduce en la actividad efectiva: la conducta concreta y real por medio de la cual se demanda ante un sujeto algo, sin que sea relevante, para configurar el concepto, el obtener la respuesta o la finalidad propuesta” (14) (resaltado de la Sala).

3.2.2. Del caso concreto.

Partiendo de las anteriores precisiones conceptuales, observando el enfoque hermenéutico dado a la causal inhabilitante en cuanto a su alcance, y partiendo de los parámetros teleológicos explicados, la Sala, por las razones que a continuación se exponen, fundada en el análisis y en la valoración del material probatorio obrante en el expediente, y tenida también en cuenta la contestación de la demanda, llega a la conclusión de que se configura la causal de inhabilidad: Intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de la elección, consagrada en la primera de las hipótesis que contempla el numeral 3º del artículo 179 superior, que el demandante atribuye al demandado por algunas de las actuaciones que llevó a cabo en el período inhabilitante cuando se desempeñó como presidente y representante legal de Fabegán, porque en efecto resultó probada.

• El señor Luis Alejandro Perea Albarracín ejerció la residencia de la Asociación de Ganaderos de Boyacá —Fabegán—, desde el 11 de junio de 2005, como lo registra el certificado de existencia y representación legal de la entidad expedido por la Cámara de Comercio de Duitama el 8 de noviembre de 2005 obrante a folios 1093 a 1099 del CP 1 B -, y hasta el día 23 de junio de 2006, según acta de la fecha, tal y como da cuenta la certificación de enero 29 de 2007 obrante a folios 288 a 291 del Expediente 3979.

• Fabegán es una entidad jurídica de derecho privado y sin ánimo de lucro constituida por documento privado el día 31 de mayo de 1996, otorgado en Paipa, e inscrita en la Cámara de Comercio de Duitama el 30 de agosto de 1996, cuyo objeto social lo constituye la representación y la defensa de los intereses comunes de los ganaderos asociados y las labores que contribuyan al desarrollo del sector rural, regional y nacional.

• De conformidad con lo que dispone el artículo 27 de sus estatutos, el representante legal de la federación es el presidente de la junta directiva, al cual corresponde, entre otras funciones, acorde con lo que dispone el artículo 28 ibídem: “ (...) d) Llevar la vocería de la federación ante entidades oficiales, semioficiales y privadas. (...). g) Ordenar y autorizar los gastos de acuerdo con el presupuesto y autorizar los giros que haga la federación (...) i) Representar judicial y extrajudicialmente a la federación dentro de los límites que fije la junta directiva. (...)”.

• El período inhabilitante para el señor Perea Albarracín, por haberse inscrito como candidato al Congreso de la República, tenida en cuenta la fecha en la cual se llevaría a cabo la jornada de elección (mar. 12/2006), abarcó desde el día 12 de septiembre de 2005 hasta el día 12 de marzo de 2006, esto es, los seis meses anteriores.

• En ejercicio de sus funciones como presidente y por tanto representante legal de Fabegán, el señor Luis Alejandro Perea Albarracín, tal y como consta con el documento obrante a folio 152 del CP 1A, proceso radicado Nº 3989, dirigió el día 27 de octubre de 2005 (período inhabilitante) a la doctora María Concepción Pacheco de Combariza, subdirectora centro agropecuario SENA regional Boyacá —Sogamoso—, comunicación —respuesta—, con el siguiente contenido:

“Duitama, octubre 27 de 2005

Doctora.

María Concepción Pacheco De Combarías (sic)

Subdirectora Centro Agropecuario

SENA Regional Boyacá

Sogamoso

Apreciada doctora:

Anexo a la presente estamos remitiendo la encuesta, debidamente diligenciada, en la cual la Federación de Ganaderos de Boyacá - Fabegán, plantea sus prioridades formativas para el sector pecuario en la región del Alto Chicamocha en Boyacá.

Igualmente reiteramos la propuesta formulada, con el propósito de hacer presencia institucional, de manera coordinada, en otras regiones del departamento.

Agradecemos nuevamente la colaboración y deferencia para con nuestro gremio. Cordialmente,

Luis Alejandro Perea Albarracín

Presidente” (subrayas y negrilla de la Sala).

• Del tenor literal de este oficio en el cual el demandado de forma clara le hace saber a la funcionaria del SENA que “le reitera la propuesta formulada con el propósito de hacer presencia institucional, de manera coordinada, en otras regiones del departamento”, a la Sala no le queda espacio para la duda en el sentido de que tal manifestación representa la formulación, con carácter de actualización y de reiteración, de una propuesta que ya antes había presentado ante el ente oficial, dirigida al logro de una finalidad requerida por Fabegán.

Así, de forma innegable, en otras palabras, se trató de la tramitación por el candidato ante una entidad de naturaleza pública como es el SENA, de un asunto calificable de diligencia, relativo a una materia propia del organismo gremial, para procurar su mejor logro.

En efecto, esta propuesta que planteó por escrito a la funcionaria del SENA, tiene el carácter de ser una actuación que el candidato realizó ante organismo oficial, de manera personal y directa, como representante legal de Fabegán, y atendiendo a la función que como tal le correspondía, de “llevar la vocería de la federación ante entidades oficiales”.

• El señor Luis Alejandro Perea Albarracín presentó a la junta directiva de Fabegán en sesión celebrada el 23 de septiembre de 2005 (período inhabilitante), un informe de la reunión en la que participó con el señor Ministro de Agricultura, en la cual se discutieron temas concernientes a la libertad vigilada de precios, y explicó que le expresó al ministro el punto de vista de los gremios sobre el asunto. Además, que le pidió reivindicar el nombre de Analac y de la SAC y reconocer, fortalecer e instaurar el Consejo Nacional Lácteo. De esta sesión da cuenta el Acta Nº 009 del 23 de septiembre de 2005 obrante a folios 733 a 737 del cuaderno de pruebas 1 B.

Para la Sala esta acta constituye otra prueba más que conduce a acreditar no solo la continuidad en el ejercicio de la presidencia y representación legal del organismo gremial por el demandado, durante todo el período inhabilitante, sino lo más importante, que es relevante para efectos de determinar la estructuración de la causal examinada, conduciendo a la convicción de que gestionó asuntos ante entidades oficiales, al haber llevado la vocería de la federación ante el Ministro de Agricultura, entre otros fines, en este caso, para lo atinente a la libertad vigilada de precios, y para la defensa gremial, no solo de Fabegán, sino de Analac y de la SAC.

• El demandado señor Luis Alejandro Perea Albarracín en la época en que ya estaba inscrito como candidato al Congreso de la República y durante el período inhabilitante, cuando, de manera simultánea, se desempeñaba también como presidente y representante legal de Fabegán, tomó parte, conjuntamente con el alcalde del municipio de Motavita —Boyacá— y con el presidente de la Federación Colombiana de Ganaderos —Fedegán—, como presentador de las publicaciones de septiembre de 2005 (cartillas) denominadas “Capacitación en gestión para propietarios de pequeñas empresas ganaderas —módulos 5 y 8— Nutrición y alimentación animal y reproducción y mejoramiento genético —Dra. Sandra I. García Rojas y Dr. Álvaro Guateca Rincón— Federación de Ganaderos de Boyacá, Fabegán; Federación Colombiana de Ganaderos, Fedegán, septiembre de 2005” (C.P., fls. 390, 1A y C.P. 1D, fls. 1461 y 1462), editadas por Gráficas Duitama. (En estas publicaciones no se precisa el día del mes de septiembre, pero comoquiera que se trata de la ejecución de uno de los compromisos pactados en el contrato celebrado el 20 de septiembre de 2005, su ejecución es posterior a tal fecha, la cual está dentro del período inhabilitante).

Realizando cotejo entre estas publicaciones en las cuales el señor Perea Albarracín aparece como presentador, en su carácter de presidente de Fabegán, en asocio con el Alcalde de Motavita, y el contenido de la Cláusula Segunda del Convenio celebrado entre Fabegán y el municipio de Motavita el día 20 de septiembre de 2005, que tuvo por objeto desarrollar el programa de capacitación en gestión para propietarios de pequeñas empresas ganaderas dirigido a los productores del municipio de Motavita, cláusula esta titulada objetivos específicos, convenio que fue suscrito por el señor Víctor Manuel Fajardo Becerra en su calidad de vicepresidente de la Federación de Ganaderos de Boyacá (C.P., fls. 106 a 110 del 1A), la Sala encuentra que precisamente estas publicaciones corresponden al compromiso que se convino en el numeral 6º de la mencionada cláusula segunda, concerniente a: “Desarrollar por parte de la federación un programa académico con los siguientes módulos (...) nutrición, salud animal, reproducción y mejoramiento genético (...)”.

La participación directa del demandado en la ejecución de este objetivo específico pactado en la cláusula segunda del convenio en mención que Fabegán celebró con el municipio de Motavita, consistente en aparecer como presentador de las publicaciones contentivas de los módulos dirigidos al programa de capacitación, representa otra específica directa y dinámica participación que cumplió como aspirante, en asocio con una entidad pública, dirigida al logro del apoyo en capacitación para beneficiar al gremio cuyos intereses defiende Fabegán, pero que, de manera indirecta, también beneficiaba su campaña al aparecer publicado su nombre en el material de capacitación divulgado entre los asociados y los usuarios del programa, posibles electores.

De esta manera, resulta demostrado que si bien el demandado, quien siempre presidió la junta directiva del organismo gremial, obtuvo autorización de la misma para que a partir del día 1º de marzo de 2005 y en adelante hasta que la junta dispusiera otra cosa, fuera el vicepresidente quien suscribiera en su ausencia los convenios que requiriera la entidad (C.P., fls. 705 y ss. 1 B —acta de feb. 18/2005—), autorización esta con base en la cual el convenio referenciado lo suscribió el día 20 de septiembre de 2005 (fecha comprendida dentro del período inhabilitante) el señor Víctor Manuel Fajardo B., actuando en calidad de vicepresidente de Fabegán (no se halló prueba demostrativa de que para dicha fecha el señor Perea Albarracín se hallara ausente), lo cierto es que, por su parte, no se sustrajo de aparecer publicitado ante la comunidad boyacense como uno de los ejecutores del programa de capacitación a pequeños empresarios ganaderos, llevado a cabo en asocio con el municipio de Motavita, en su calidad de presidente del organismo gremial.

Es evidente entonces que con esta actuación que cumplió el señor Perea Albarracín por cuenta del convenio celebrado entre Fabegán y la entidad territorial del nivel municipal, el demandado en su condición de candidato al Congreso de la República se proyectó ante la comunidad de ciudadanos que conforman el sector agropecuario en la región boyacense, situándose en circunstancia ventajosa para efectos de la promoción de su aspiración al Congreso de la República.

• Luis Alejandro Perea Albarracín desempeñó la representación legal del organismo gremial Fabegán desde su constitución en el año de 1996 y hasta la aceptación de su renuncia, con posterioridad a su elección como representante a la Cámara. De ello dan cuenta documentos que obran en el plenario.

El ejercicio por el demandado de la representación legal de Fabegán durante el período inhabilitante es reconocida por su apoderado judicial en la contestación de la demanda donde explica que comoquiera que la autorización de la junta directiva del 18 de febrero de 2005 y ratificada el 8 de agosto del mismo año consistió únicamente en asignar al vicepresidente, en las ausencias del presidente, la atribución de suscribir los convenios que Fabegán debiera celebrar, hecho indicativo según él, de que en realidad, nunca hubo cambio en la representación legal del organismo. Esta es la razón con apoyo en la cual el apoderado argumenta que no existía obligación de registrar esta autorización ante la Cámara de Comercio o ante el Ministerio de Agricultura.

Por lo tanto, está más que suficientemente acreditado que el candidato jamás se desprendió de tal condición bajo la cual, valiéndose de la función de atender a la asignación estatutaria de llevar la vocería del gremio que protege Fabegán ante entidades oficiales, se ubicó en situación privilegiada aprovechando una oportunidad de la cual, por su parte, no dispusieron los demás candidatos.

Salta a la vista que si el señor Perea Albarracín en virtud de su condición como aspirante al Congreso de la República en realidad hubiera tenido la clara e inconfundible intención de marginarse durante el período inhabilitante de actuar o de participar en gestiones ante organismos y entidades oficiales, función que le implicaba ser el presidente y representante legal de Fabegán, no se hubiera despojado como lo hizo, únicamente de la atribución de suscribir convenios, “en sus ausencias”, sino que hubiera renunciado a la presidencia de la entidad (no así a la asociación), situación que, como quedó visto, no ocurrió así.

Es conclusión obligada que resulta del recuento probatorio examinado, cuya valoración de los puntuales y concretos documentos referenciados efectuó la Sala atendiendo a los parámetros conceptuales que esta providencia consigna en el acápite inicial de sus consideraciones, y otorgándoles alcance dentro de los principios que rigen la contienda electoral pública, que Luis Alejandro Perea Albarracín, al momento de ser elegido como representante a la Cámara, ciertamente se encontraba incurso en la inhabilidad descrita en la primera hipótesis del numeral 3º del artículo 179 superior, porque al desempeñarse durante todo el término inhabilitante como presidente y representante legal de la entidad gremial, carácter con el cual tomó parte en la realización de diligencias y adelantó actuaciones tratando diferentes asuntos ante organismos oficiales: SENA, el municipio de Motavita, el Ministerio de Agricultura, intervino en la gestión de negocios ante entidades públicas dentro de los 6 meses anteriores a su elección.

La posibilidad de cercanía a dichas entidades públicas realizando o tomando parte en diligencias surtidas ante estas, concernientes a asuntos que beneficiarían al gremio defendido por Fabegán, con la que contó el candidato, quien ostentó durante el período inhabilitante la condición de presidente y por ende de representante legal de tal organismo, de manera evidente le propició darse imagen ante la comunidad electora y lo colocó en situación de ventaja frente a los demás candidatos, con lo cual se produjo en su favor una alteración de los principios de igualdad y de equilibrio que deben primar en la elección pública en la que participó.

La prosperidad de este primer cargo es suficiente, en los términos del numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, para producir la nulidad del acto de elección del señor Perea Albarracín como representante a la Cámara por el departamento de Boyacá y, en consecuencia, releva a la Sala de abordar el estudio de los demás reproches.

Finalmente, se dispondrá que, una vez se encuentre en firme esta sentencia, por secretaría se expida la certificación que solicitó el apoderado del demandante al alegar de conclusión.

lll. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de la elección del señor Luis Alejandro Perea Albarracín como representante a la Cámara por el departamento de Boyacá, contenida en el acta de declaratoria de elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Boyacá, proferida por los delegados del Consejo Nacional Electoral en el acta de escrutinio y parcial de escrutinio, formulario E-26CR de fecha 23 de marzo de 2006. En consecuencia, ordénase la cancelación de la respectiva credencial.

2. DENIÉGANSE las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Humphrey Roa Sarmiento quien actúa a través de apoderado judicial, contenidas en el expediente radicado interno número 3979.

3. En firme esta sentencia, comuníquesele esta decisión al Presidente del Consejo Nacional Electoral, al Registrador Nacional del Estado Civil y al honorable Presidente de la Cámara de Representantes.

4. Por secretaría, expídase la certificación solicitada por el apoderado del demandante Humphrey Roa Sarmiento.

5. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Expedientes acumulados 3975 y 4032.

(2) Sentencia que revisó la legalidad del Decreto 4767 de 2005, Exps. 3975 y 4032.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-558 de 1994.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-015 de 2004.

(5) Antecedentes artículo 179, Asamblea Nacional Constituyente, pág. 28.

(6) Sentencia del 6 de marzo de 2003, Exp. 3064.

(7) Ver entre otros los expedientes rad. 3656 de 2005 y 3581 de 2005.

(8) C.E. sentencia del 28-09-06, Exp. 2005-00712-01 (4052).

(9) C.E. sentencia del 3-02-06, Exp. 2003-02974-01 (3867).

(10) Artículo 27 Código Civil - Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. (...).

(11) Antecedentes artículo 179, Asamblea Nacional Constituyente, págs. 28 y 29.

(12) C.E. Sala Plena, sentencia del 26-08-94, Exp. AC-1500.

(13) C.E. Sala Plena, sentencia del 13-03-96, Exp. AC-3311.

(14) C.E. Sala Plena, sentencia del 27-06-06, Exp. 2005-1331 (PI).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «La jurisprudencia ha tenido sin duda un cambio absolutamente radical y contrario a todas luces al precepto del numeral tercero del artículo 179 de la Constitución porque este consagra la inhabilidad de los candidatos al Congreso que “hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas”, dentro de los seis meses anteriores a la elección.

Es de la mayor importancia destacar que la actividad inhabilitante está ligada de manera indisoluble a la gestión de negocios y siempre tendrá que pretender la realización de un negocio, cuyo propósito bien puede ser el lucro u otro beneficio pero siempre un negocio. Pero la sentencia desliga la actividad de gestión en pro de un negocio para limitarlo a la simple actividad de una gestión tendiente a un beneficio cualquiera sin que fuere menester “el negocio”; de suerte que entonces basta cualquier gestión ante entidades públicas, como el caso de la conversación sobre la libertad del precio ante el Ministerio de Agricultura, cuya sanción deviene de manera objetiva por el solo hecho de haber adelantado la actividad independiente de su realización o logro.

De esta manera en la práctica cualquier gestión o actividad ante entidades, en beneficio o interés en favor propio o de un tercero, basta para incurrir en inhabilidad, con las graves consecuencias de que en el evento de resultar elegido se le declare la nulidad de la elección y, aun más, pueda ser sancionado con la pérdida de la investidura de congresista y por tanto inhabilitado para siempre en su derecho a ser elegido. Lo dicho no tiene nada que ver con la norma constitucional que se invoca como fundamento porque para que ella proceda es imperativo que siempre se gestione un negocio con ánimo de lucro, hecho que debe ser plenamente demostrado en el proceso sin que baste —como se dice— la mera conducta en forma objetiva».

Mauricio Torres Cuervo 

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