Sentencia 39792 de junio 22 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Ref.: Expediente 39792

Acta Nº 21

Magistrado Ponente:

Dr. Eduardo López Villegas

Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil diez.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de Diana María Orrego Monsalve contra la sentencia de 23 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales.

I. Antecedentes

1. La citada demandante actuando en nombre propio y de las menores María del Pilar, Ana María y Sandra Milena Zapata Orrego, convocó a proceso al instituto con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 27 de agosto de 2004, en su condición de cónyuge supérstite e hijas respectivamente, del afiliado fallecido Mauricio de Jesús Zapata Mejía. Pidió asimismo, intereses moratorios e indexación.

Como apoyo de su pedimento indicó que contrajo matrimonio con el causante el 13 de agosto de 1988 y procrearon tres hijas, convivieron hasta la muerte de su esposo ocurrida el 27 de agosto de 2004 por causas de origen común. El ISS negó la prestación mediante Resolución 009090 de 2005 de que el afiliado cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte 175 semanas, de las cuales 141 en los últimos tres años anteriores al deceso y que en porcentaje de fidelidad de cotización al sistema equivalen a 15.52%, entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de la muerte. Se le concedió indemnización sustitutiva.

2. El instituto respecto a unos hechos dijo que los admitía si estaban debidamente probados; frente a otros señaló que no tenían tal carácter. Se opuso a las pretensiones, y adujo en su defensa que el afiliado no cumplió los requisitos para que sus beneficiarios accedieran a la pensión deprecada. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad de condena en costas.

3. Mediante sentencia de 3 de mayo de 2006, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, condenó al ISS al pago de la pensión de sobrevivientes deprecada en un 50% a favor de Diana María Orrego Monsalve y en un 16,66% para cada una de las hijas de la pareja, e impuso la suma de $ 17’648.656, por concepto de mesadas insolutas. El monto pensional fue el equivalente al salario mínimo mensual. Condenó también a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y autorizó al instituto a descontar lo pagado por indemnización sustitutiva.

II. Sentencia del tribunal

El Tribunal de Medellín al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación de la parte convocada a proceso, revocó la sentencia de primer grado en su integridad y absolvió al instituto de todos los cargos.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el juzgador de segundo grado que el afiliado falleció el 27 de agosto de 2004, en vigencia de artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. De conformidad con esa normatividad las reclamantes no estructuraron el derecho a la pensión de sobrevivientes al no cumplir las exigencias en ella previstas, sin que sea dable acudir a la condición más beneficiosa porque para darle aplicación a ese principio y acudir al Acuerdo 049 de 1990 cuando el afiliado cotizó 300 semanas o más antes de la entrada en vigor del sistema, “se precisa que el hecho de la muerte hubiera ocurrido con anterioridad al 29 de enero de 2003, fecha en que entró a regir la Ley 797 del mismo año, y que introdujo la modificación al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque la Ley 797 no varió el sistema pensional sino que introdujo modificación a uno de los elementos estructurales de la pensión”.

III. Recurso de casación

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del tribunal y en sede de instancia, confirme la del juzgado.

Con tal fin formula dos cargos, así:

CARGO PRIMERO. Acusa la sentencia por vía directa “por aplicación indebida el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que condujo a la infracción directa de las siguientes normas: los artículos 48, 53, 93 y 94 de la Constitución Política; el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original; el artículo 9º del Pacto internacional de derechos económicos y sociales, aprobado mediante la Ley 74 de 1968; y, el artículo 9º del Protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, aprobado por la Ley 319 de 1996”.

En el desarrollo dijo el censor que el tribunal se apartó de regular el caso por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original que solamente exigía un número de 26 semanas cotizadas en el último año de vida del causante, norma que según se plantea, era aplicable en virtud del principio de la condición más beneficiosa y el principio de progresividad que se encuentra establecido en normas que hacen parte de tratados internacionales ratificados por Colombia.

Añade que al aplicar una norma sin integrar el ordenamiento jurídico de manera completa, esto es, sin verificar los tratados internacionales ratificados por Colombia y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, además del precedente de la Corte Constitucional (Sent. T-580/2007), se da una aplicación indebida de la norma con la cual se decide el asunto, vale decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

El opositor señaló que en este proceso el tribunal no le hizo producir efectos al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ello absolvió al instituto. Si hubiera condenado al demandado a pagar la pensión de sobrevivientes, y esa norma en verdad no rigiera los hechos en litigio, sí la habría aplicado indebidamente.

CARGO SEGUNDO. Acusa la sentencia por la vía directa, “por interpretación errónea, el artículo 53 de la Constitución Política, violación que condujo a la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y a la infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993”.

En la sustentación argumenta que no comparte el criterio de que sí opera el principio de condición más beneficiosa para dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, cuando no se cumplen las exigencias del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, porque hay tránsito de legislación, pero que no sucede lo mismo en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque no hay tránsito de legislación, “por cuanto en uno y otro caso, necesariamente hay una nueva ley que modifica las condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, estableciendo, en relación con esta prestación, una nueva normatividad, solo que en un caso fue más benigna, mientras que en relación con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la modificación de los requisitos implica una mayor exigencia para que opere el reconocimiento de la pensión”.

El replicante arguye que carece de fundamento la acusación, ya que el tribunal no interpretó el artículo 53 de la Constitución Política, ni debía hacerlo pues este no es un conflicto jurídico que haya tenido origen, directa o indirectamente, en el contrato de trabajo, sino una controversia referente al sistema de seguridad social suscitada entre unos beneficiarios y una entidad administradora o prestadora del servicio público de seguridad social.

IV. Consideraciones de la Corte

La Corte procederá al estudio conjunto de estos dos cargos en atención a que se encaminan por vía directa y pretenden idéntico objetivo.

El tribunal dio como supuestos fácticos en el sub lite que no se discuten dada la orientación jurídica de los cargos, que el causante falleció el 27 de agosto de 2004; que cotizó al seguro social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en toda su vida laboral 175 semanas, 145 de las cuales en los tres años anteriores al fallecimiento y que acreditó una fidelidad de cotizaciones al sistema del 15,52% entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de la muerte.

El censor cuestiona la decisión absolutoria del tribunal, porque en su criterio la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, por ser una normatividad más favorable.

Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala y bien lo anotó el opositor, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

En este caso, en atención a que el causante falleció el 27 de agosto de 2004, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, disposiciones acertadamente aplicadas en la sentencia gravada.

Frente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrán el derecho:

“…

“2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

“a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

“…”. (Se ha de tener en cuenta que por Sent. C-1094/03, el porcentaje se redujo al 20% y por la C-556/09 fue declarado inexequible).

En este proceso no se discute que el causante dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento cotizó 145 semanas, pero no acreditó el porcentaje de fidelidad al sistema del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la del deceso vigente en su caso puesto que la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009 que declaró inexequible tal requisito fue dictada el 20 de agosto de ese año con efectos hacia el futuro, pues en su parte resolutiva no se previó que tuviese efectos retroactivos. Esto significa que no se cumplieron los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia, para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes.

Tampoco puede concederse el derecho deprecado en aplicación del parágrafo 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 reformado por la Ley 797 de 2003, toda vez que no se demostraron los supuestos normativos allí previstos, dado que el afiliado no cotizó el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la prestación por vejez.

Ahora bien, no es procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues acorde con el criterio de esta Sala de la Corte asentado en fallo de 3 de diciembre de 2007, Radicado 28876, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes; esa postura fue reiterada en sentencia de 28 de mayo de 2008 Radicado 30064. En la primera de las decisiones citadas, puntualizó la Sala:

“En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de Llanos Tole “31 de julio de 2003”, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento - Sentencia C-1094 de 2003.

“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en impugnante”.

El principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensión de sobrevivientes en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición.

Por lo demás, se insiste, la situación del sub lite no queda comprendida dentro de las previsiones del parágrafo 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la prestación en los términos allí contemplados.

Finalmente, para responder a la argumentación del impugnante sobre el principio de progresividad en materia de seguridad social, resulta oportuno recordar las enseñanzas de la Sala plasmadas en sentencia de 2 de septiembre de 2008, Radicado 32765:

“… no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

“El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

“Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, esta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3º del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que ‘3. Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la seguridad social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de esta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada’.

“La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo”.

Por lo dicho, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 23 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por Diana María Orrego Monsalve contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

Magistrados: Eduardo López Villegas—Elsy del Pilar Cuello Calderón—Gustavo José Gnecco Mendoza—Luis Javier Osorio López—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Camilo Tarquino Gallego.