Sentencia 39851 de noviembre 14 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Aprobado Acta (sic)

Bogotá, D.C., catorce de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Precisión inicial.

Como las demandas presentadas por los apoderados de Jimmy García Rincón y Víctor Julio Gil Díaz fueron declaradas desde un punto de vista formal ajustadas a la ley, la Sala tiene la obligación de resolver de fondo los problemas jurídicos allí planteados, en armonía con los fines de la casación de buscar la efectividad del derecho material, respetar las garantías de quienes intervinieron en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia.

Para ello, la Corte tendrá que desentrañar, en aras del eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo correcto de las aserciones de diversa índole usadas por sus interlocutores, de modo que atenderá cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible.

Así mismo, abordará la respuesta de los cargos de idéntica manera a la de la procuradora delegada en su concepto, es decir, en razón de los contenidos materiales comunes. Por un lado, abordará los reproches concernientes a la violación del principio de consonancia, así como a la conculcación del derecho de defensa, respecto del tipo penal imputado en la acusación (apoderamiento de hidrocarburos –artículo 44 de la Ley 782 de 2002) y el delito por el cual fue dictada la sentencia de segunda instancia (receptación —art. 447 del Código Penal). Y, por el otro, analizará los relativos al reconocimiento de la circunstancia de agravación que trata acerca de una cuantía superior a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes en la conducta contra la eficaz y recta impartición de justicia.

2. De la falta de consonancia entre acusación y fallo.

2.1. A partir del auto interlocutorio de 14 de febrero de 2002 (rad. 18.457), la Corte ha señalado de manera pacífica y reiterada que el trámite de variación de la calificación jurídica previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 (estatuto procesal penal aplicable al presente asunto) procede única-mente “para hacer más gravosa la situación del procesado (...) (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor)”(2).

Lo anterior implica que, si el criterio del funcionario judicial es el de variar la denominación jurídica atribuida en el pliego de cargos por una que le represente al procesado degradación de la responsabilidad penal, no hay motivo alguno para acudir a la señalada figura. En palabras de la Sala:

“(...) como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el del fallo, sino señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógico y jurídica del proceso, no se desconoce la congruencia si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada”(3).

Por ‘núcleo básico de la imputación’, la Corte entiende aquellas circunstancias de hecho que sean objetivas y esenciales para su atribución jurídico penal:

“(...) en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a ‘la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible’, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.

Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto.

La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica”(4).

Por supuesto, la determinación de cuáles elementos objetivos de la conducta punible imputada son básicos o esenciales, y cuáles no, depende de la razonable valoración efectuada por el funcionario judicial en cada caso concreto y que, como tal, puede ser materia del debate judicial por parte de los sujetos procesales.

Adicionalmente, ha dicho la Sala que la “modificación de la adecuación típica puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, la naturaleza del bien jurídico tutelado”(5):

“En la ley procesal actual [Ley 600 de 2000], a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron”(6).

Lo importante, en cualquier evento, es que la sentencia no recaiga en hechos diferentes a los que fueron materia de la acusación, pues a las instancias les está vedado trascender los límites contenidos en el núcleo de la imputación fáctica. Es decir, al emitir sus fallos, los funcionarios no pueden mutar las circunstancias de la resolución acusatoria en su esencia, ni incorporar otros que los varíen de manera sustancial. De ser así, habría un menoscabo intolerable a la consonancia. Según la Sala:

“La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado.

Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda, se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos”(7).

2.2. En el presente caso, los recurrentes plantearon (bien sea a modo de transgresión del principio de congruencia entre acusación y fallo, quebranto del derecho de defensa o violación directa de la ley sustancial) la ilegalidad de la sentencia condenatoria de segunda instancia emitida por el delito de receptación de que trata el artículo 447 incisos 2º y 3º del Código Penal, debido a que el llamado a juicio lo fue por el tipo de apoderamiento de hidrocarburos previsto en el artículo 44 de la Ley 782 de 2002.

Los argumentos empleados en sustento de esta postura son, en síntesis, los siguientes: (i) no se dio trámite a la variación de la calificación jurídica señalada en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000; (ii) el tribunal reconoció la ausencia de pruebas para condenar por el hurto de hidrocarburos; por lo tanto, no era posible degradar la responsabilidad penal de aquello que no existe; (iii) al contemplar verbos rectores y bienes jurídicos distintos, los delitos tratan acerca de circunstancias de hecho diferentes (apoderarse del combustible no es lo mismo que adquirirlo); y (iv) los procesados jamás tuvieron la opción de adoptar una estrategia de defensa frente a la configuración de la conducta punible de receptación.

Ninguno de estos criterios es contundente. En primer lugar, la variación de la calificación jurídica procede únicamente para agravar desde un punto de vista sustancial la situación del imputado. El delito por el cual tanto Jimmy García Rincón como Víctor Julio Gil Díaz fueron llamados a juicio por la Fiscalía Delegada ante el tribunal tenía, para la época de los hechos, una pena privativa de la libertad de 6 a 10 años de prisión y una de multa de 1.000 a 8.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tal como lo establece el artículo 44 de la Ley 782 de 2002(8). Y el injusto por el que a la postre fueron condenados estipula una sanción de 4 a 8 años de prisión y de 5 a 500 salarios mínimos legales mensuales de multa, aumentados de una tercera parte a la mitad en razón de la cuantía, lo que arroja como resultado prisión de 5 años y 4 meses a 12 años, así como multa de 6,66 a 750 salarios mínimos, tal como se deriva de los incisos 2º y 3º del artículo 447 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4 de la Ley 813 de 2003(9).

Salta a la vista que la sanción pecuniaria del tipo contra la recta y eficaz impartición de justicia es, por obvias razones, mucho más favorable que la prevista por el comportamiento contra el orden económico y social. Pero frente a los límites de la pena de reclusión en establecimiento carcelario, es de aclarar que, en este asunto, el ámbito de movilidad dentro del cual el tribunal debía individualizarla era el correspondiente al cuarto mínimo, debido a la no imputación de circunstancias genéricas de mayor punibilidad. En el fallo impugnado, dichos extremos fueron correctamente fijados en 64 y 84 meses(10). Por su parte, el cuarto mínimo para la conducta punible de apoderamiento de hidrocarburos oscila entre 6 y 7 años o, lo que es lo mismo, entre 72 y 84 meses. Por lo tanto, la pena de privación de la libertad del delito de receptación también era más beneficiosa para los intereses de los procesados que la atribuida en la resolución acusatoria de segundo grado.

Lo que hubo, entonces, fue una disminución de la responsabilidad penal del cuerpo colegiado frente al cargo atribuido en el llamado a juicio. Como ya se anotó en precedencia (2.1), ello era viable sin tener que considerar la naturaleza del bien jurídico ni, en general, la necesidad de aplicar la figura del artículo 404 de la Ley 600 de 2000.

En segundo lugar, no es posible brindar apreciación alguna acerca de la adecuación jurídica, las pruebas que la apoyaban, las circunstancias fundantes del verbo rector y demás elementos objetivos del tipo, sin tener en cuenta la conducta fáctica atribuida en el pliego de cargos, ni tampoco una clara noción de lo que en ésta constituía el núcleo esencial materia de imputación. Los demandantes arguyeron en estos sentidos de manera impersonal y abstracta, como si los hechos objeto de señalamiento por parte del organismo acusador fuesen irrelevantes para la solución de los problemas planteados.

De la lectura de la acusación ad quem, la Sala advierte que el aspecto central de la imputación fáctica puede sintetizarse en el siguiente enunciado: “los procesados compraron el combustible sustraído de Ecopetrol”. En palabras de la fiscalía delegada ante el tribunal:

“No cabe duda que para el caso que nos ocupa, el hidrocarburo fue sacado por parte de varios conductores de la planta Castilla con destino hacia la planta de Vasconia. Sin embargo, mucho de aquel combustible jamás llegó a su destino, teniéndose probado en estas diligencias que los conductores se apoderaron del mismo, dejándolo en la empresa Copeco Ltda., en donde al parecer era adquirido a título de compra por los aquí procesados Víctor Julio Gil y Jimmy García Rincón”(11).

En este específico punto, no se presentó alteración alguna frente a la atribución formulada por el investigador de primera instancia. Según la Unidad delegada ante los jueces penales del circuito especializados:

“Es claro para esta fiscalía (...) que los señores Víctor Julio Gil Díaz y Jimmy García Rincón en verdad eran los coadministradores y representantes legales de la firma Copeco Ltda. y que ellos, en su actividad comercial, adquirían hidrocarburo sin importar su origen, en algunas ocasiones a personas naturales, incluso hasta supuestamente desconocidos para ellos, consignando soportes documentales irresponsables y sin la debida información en cuanto hace relación a la cantidad de crudo adquirida, valor y origen del mismo, condiciones que daban la oportunidad para que los asociados pillos, encargados directamente de hurtarsen [sic] el crudo de Ecopetrol por el camino y que era transportado en tracto-camiones desde la planta Castilla —Meta—, tuvieran además el escenario, lugar y clientela precisa y presta para colmar su itinerario criminal del delito de hurto”(12).

A su vez, el tribunal, en la sentencia objeto de extraordinario recurso, condenó a los procesados como responsables del delito de receptación, porque “adquirieron de varios de los conductores condenados crudo producto del hurto perpetrado a la planta Castilla”(13).

Si lo anterior es así, como en efecto lo fue, le asiste la razón al concepto de la representante del Ministerio Público según el cual la modificación de la calificación jurídica en momento alguno representó un cambio en los hechos, ni menos en el núcleo intangible de los mismos, sino que obedeció a una cuestión principalmente valorativa, de índole jurídico penal.

De esta manera, no era correcto acudir, como lo hizo uno de los recurrentes, a una supuesta imposibilidad de degradar jurídicamente lo que desde el punto de vista ontológico jamás existió, pues la conclusión fáctica del tribunal nunca excedió ni desbordó en lo sustancial las proposiciones acusatorias en comento.

La diferencia en los verbos rectores jurídicamente imputados para cada tipo punible (‘apoderarse’ en el art. 44 de la L. 782/2002 y ‘adquirir’ en el art. 447 del Código Penal) tampoco implica la atribución de distintas circunstancias de hecho. No se trata, entonces, de que apreciar un acto como uno de apoderamiento representa en forma inequívoca la exteriorización de comportamientos que nunca equivaldrán a una conducta de adquisición, ni viceversa. El problema para los jueces consistía en cómo valorar, a modo de predicado jurídico, el supuesto fáctico intangible, es decir, la compra del combustible hurtado. Para la calificación de segundo grado, dicho hecho podía encuadrarse en un delito contra el orden económico y social, como contribución cardinal a una acción concertada de hurto. De acuerdo con la fiscal ad quem:

“En principio, esta conducta, al parecer desplegada por los sindicados, encuadraría en el tipo penal de receptación, por cuanto es un hecho cierto que los mismos adquirieron un producto que tenía una procedencia ilícita.

Pero es que el conocimiento que los procesados Gil y García tenían sobre el origen ilegal del combustible, contrario a lo que manifiesta la defensa, era obvio; tan es así que recibieron el hidrocarburo no solo una, ni dos, ni tres, sino veinte veces por parte de los conductores que directamente ejercieron la apropiación del bien, pues eran quienes tenían la oportunidad de transportarlo.

Y si bien esta delegada se encuentra de acuerdo con la defensa en que no puede manifestarse, como lo hacía el apoderado de la parte civil, que los tracto-camiones remplazan de alguna manera el oleoducto, no debe dejarse de lado que el hurto no se predica respecto de los aquí sindicados Gil y García porque hayan sido directamente quienes hayan realizado la conducta, pero sí porque su aporte era de vital importancia para la comisión de la conducta de hurto de hidrocarburos.

Y es que no puede verse la participación de los procesados como un hecho aislado, del que ni siquiera hayan tenido conocimiento, pues como se indicó en precedencia fueron múltiples las ocasiones en que los conductores descargaron el combustible en la empresa Copeco Ltda.”(14).

En cambio, para el ad quem, el acto de comprar combustible sustraído correspondió, sencillamente, a la realización de una conducta punible contra la recta y eficaz impartición de justicia en la modalidad de ‘adquirir’. En palabras del tribunal:

“El hurto de hidrocarburos o sus derivados (...) fue el tipo penal por el cual se condenó a los conductores que ofrecían el crudo a diferentes empresas, entre ellas, a Copeco, pero la relevancia que construye la parte civil de ésta, en el estratagema de la operación delictual para su apoderamiento, no fue probada en el investigativo, no se logró establecer que las acciones realizadas por los procesados estuvieran concatenadas y previamente definidas dentro del andamiaje que pretende construir el apoderado alrededor de los conductores condenados.

No encuentra esta corporación que haya sido posible determinar el plan común previo, el presunto acuerdo realizado entre los acá procesados y los conductores, ni tampoco lo esencial de su contribución, pues la adquisición del crudo la podía haber realizado cualquier otra empresa como efectivamente ocurrió, pues recordemos que no fue sólo Copeco quien recibió el crudo, sino que otras empresas también compraban de similar manera el combustible, es decir, si los acá procesados no hubieran cedido al ofrecimiento y no lo hubieran adquirido, otra empresa posiblemente lo hubiera realizado, desvirtuándose tal característica.

Tampoco se encuentra probada su intervención en la fase ejecutiva del reato de hurto de hidrocarburos, ningún medio nos indica que García y Gil tuvieran ingerencia [sic] en dicho apoderamiento”(15).

En tercer lugar, el problema de calificar la conducta fáctica imputada como un delito de apoderamiento de hidrocarburos o uno de receptación estuvo presente en el debate jurídico surtido durante el proceso. De hecho, riñe con la realidad de lo actuado que la fiscalía delegada ante el tribunal eliminara toda posibilidad de configuración del tipo del artículo 447 del Código Penal, tal como lo adujo uno de los demandantes. Esto se evidencia en las transcripciones que anteceden(16). Tampoco es cierto que las dos adecuaciones típicas del comportamiento jamás pudieron discutirse durante la etapa del juicio. Por el contrario, el a quo consideraba jurídicamente viable degradar la acción contra el orden económico y social a una contra la recta y eficaz impartición de justicia, sin la necesidad de aplicar el artículo 404 del estatuto procesal. Así lo explicó en su fallo:

“(...) en el caso sub examine, se puede variar la calificación, máxime que no se ha modificado el núcleo esencial de la imputación; que si ello es así, y al verificarse que, presunta-mente, se hallan incursos en el punible de receptación, consagrado en el artículo 447 de la norma sustancial penal, modificado por el artículo 4 de la Ley 813 de 2003, él determina una pena menor que el hurto de hidrocarburos, con lo cual, eventualmente, podría proferirse una sentencia condenatoria por conducta punible menos gravosa.

Empero, (...) se debe establecer con certeza que se compró o adquirió el crudo (bien mueble), cuyo origen, mediato o inmediato, lo sea en un delito y, en el presente caso, se ha dicho que el crudo encontrado en los tanques 3, 4 y 5 en la empresa Copeco es similar al que produce Castilla I, irrogándose, a contrario sensu, que no es idéntico ni igual”(17).

El tribunal, por su parte, compartió “el análisis realizado por el a quo sobre la posibilidad de degradar la conducta de hurto de hidrocarburos por la cual fueron acusados García y Gil a la de receptación”(18).

La diferencia entre la decisión del juez y la del ad quem, por consiguiente, obedeció a que el primero aseguraba que “el objeto de la conducta no se puede predicar que sea el que fue materia del hurto”(19), mientras que el segundo concluyó que el combustible incautado a la empresa Copeco era “de las mismas características físicas y químicas que el crudo de Castilla”(20). Fue, en últimas, una discrepancia probatoria, que no conllevaba desviación del núcleo central de los hechos imputados y ni siquiera de las únicas dos denominaciones jurídicas (apoderamiento de hidrocarburos y receptación) que fueron abordadas a lo largo del proceso.

Recuérdese además que, desde el referido interlocutorio de 14 de febrero de 2002, la Sala había advertido a la defensa técnica acerca de la necesidad de estar pendientes de todas las calificaciones de menor entidad a la imputación jurídica formulada en el pliego de cargos:

“(...) los sujetos procesales deben ser muy cuidadosos en presentar, en sus alegatos, frente a la realidad probatoria y al entendimiento de las normas jurídicas, aquellas posibilidades de atenuación de responsabilidad a las que se podría acudir, en subsidio de la absolución”(21).

En este orden de ideas, la defensa de los procesados sí tuvo la oportunidad de defenderse acerca de la atribución, tanto fáctica como jurídica, del delito de receptación.

En consecuencia, los reproches que respecto de estos temas interpusieron los apoderados de Jimmy García Rincón y Víctor Julio Gil Díaz están destinados al fracaso.

3. De la agravante de la cuantía.

3.1. Desde el fallo de 23 de septiembre de 2003 (rad. 16320), la Corte ha precisado que para el reconocimiento de las circunstancias de agravación de la conducta punible, ya sean específicas o genéricas, éstas deben estar imputadas tanto fáctica como jurídicamente en la resolución acusatoria o su equivalente de una manera clara e inequívoca:

“Si bien tradicionalmente para la Sala bastaba con el planteamiento fáctico (...) para deducir la agravante, (...) amplió su criterio y a partir de allí comenzó a exigir que en la resolución acusatoria tanto la imputación del delito o de los delitos como toda causal de agravación —genérica y específica— debía ser determinada diáfanamente desde el punto de vista fáctico y desde el punto de vista jurídico”(22).

3.2. En este asunto, los recurrentes reclaman que el tribunal, de modo contrario a derecho, les aplicó a los procesados la circunstancia específica de agravación contenida en el inciso 3º del artículo 447 del Código Penal, según el cual “[s]i la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad”.

De manera independiente a los errores en la formulación de los respectivos cargos, a los demandantes les asiste la razón en el tema de fondo por ellos propuesto.

En efecto, la Sala encuentra que la agravante ni siquiera fue atribuida fácticamente en el llamado a juicio. En la acusación de segunda instancia, la fiscalía delegada ante el tribunal no hizo mención o referencia alguna a la cantidad ni al valor del combustible adquirido por los procesados. Simplemente, adujo, como ya se indicó (2.2), que Jimmy García Rincón y Víctor Julio Gil Díaz “recibieron el hidrocarburo no sólo una, ni dos, ni tres, sino veinte veces por parte de los conductores que directamente ejercieron la apropiación del bien”(23). Lo anterior no determina clara ni inequívocamente el volumen total del objeto material del delito, ni mucho menos conduce a su cotización.

Es más, en el pliego de cargos de primera instancia (que calificó el mérito del sumario por el delito de receptación), el funcionario instructor no sólo omitió pronunciarse desde el punto de vista jurídico acerca de la configuración de la causal en comento (en la medida en que sólo acusó por “el artículo 447 de la Ley 599/2000, inciso 2º, modificado por el artículo 4º de la Ley 813/2003”(24)), sino que en la parte motiva de la decisión tampoco la precisó, desde una perspectiva fáctica, como relevante para efectos de la realización del injusto o de su valoración. Únicamente, al reseñar la prueba (en particular el informe de policía número 535 de mayo 11/2004), plasmó que en la sede de la empresa Copeco “se encontró e incautó una gran cantidad de hidrocarburo (aprox. 55.342,89 galones)”(25). Esto último no es suficiente para considerarla una imputación en el sentido sustancial del término, esto es, en el de un señalamiento en el cual se afirmara que el combustible objeto de la receptación estaba valorado por encima de los 1.000 salarios mínimos para la época de los hechos.

En el fallo impugnado, sin embargo, el tribunal condenó a los procesados por “los incisos 2º y 3º del artículo 447 de la Ley 599 de 2000, con la modificación de la Ley 813 de 2003”(26), es decir, “en atención al valor del bien [que] supera los 1.000 salarios mínimos legales”(27). Lo anterior, por cuanto “en la inspección judicial realizada a la empresa Copeco, de 59.078 galones de hidrocarburo que se encontraron, tan solo pudieron respaldar con la documentación presentada la existencia de 16.769 galones”(28).

Como lo indicó la Corte en precedencia (2.2), el núcleo fáctico esencial de la imputación era que “los procesados compraron el combustible sustraído de Ecopetrol”. El ad quem, en este particular evento, lo amplió a “los procesados compraron el combustible sustraído de Ecopetrol, cuya cuantía superaba los 1.000 salarios mínimos mensuales vigentes para el 2004”. Y le reconoció a este último agregado efectos sustanciales que les representaba a los procesados, de una pena de 4 a 8 años de prisión y de 5 a 500 salarios mínimos de multa, un incremento sustancial de una tercera parte en el mínimo y de la mitad en el máximo, en franco detrimento de sus intereses.

No sobra añadir que la defensa jamás tuvo la oportunidad de debatir o cuestionar lo referente a la concreta cantidad de hidrocarburo incautado, o a la del volumen no justificado, y menos a su valor monetario. Ni siquiera en el fallo de primera instancia (que, como ya se indicó —2.20—, también estudió la configuración típica del delito de receptación) se hizo alusión a tales circunstancias. Éstas sólo aparecieron en la providencia de segundo grado.

Como esta situación implica la vulneración de la consonancia predicable entre la acusación y sentencia, la Sala casará de manera parcial la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el sentido de excluir de la calificación jurídica definitiva de los hechos la agravante del inciso 3º del artículo 447 de la Ley 599 de 2000, modificada por el artículo 4º de la Ley 813 de 2003. Así mismo, procederá a reajustar la sanción imponible en el apartado siguiente.

4. Dosificación punitiva.

La pena prevista en el inciso 2º del artículo 447 del Código Penal, modificada por el artículo 4 de la Ley 813 de 2003 (que alude al delito de receptación cuando “se realiza sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos”), es de 4 a 8 de prisión y de 5 a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

Frente a la sanción privativa de la libertad, el ámbito de movilidad es el del cuarto mínimo, como ya se precisó (2.2), que corresponde a una pena de 4 a 5 años de prisión o, lo que es lo mismo, de 48 a 60 meses.

Como en el fallo objeto del extraordinario recurso el tribunal, de unos límites que oscilaban de 64 a 84 meses, individualizó la pena en 80 meses debido a la gravedad del delito(29), la Corte, en un ámbito que va de 48 a 60 meses, respetará de manera proporcional el criterio del ad quem y, por lo tanto, el monto quedará en 57 meses y 18 días de prisión. No se trata, entonces, de que la pena debía fijarse en el mínimo previsto por la ley, como lo solicitó uno de los recurrentes, pues en estos eventos lo que prevalece es el criterio de las instancias (en el presente caso, el de la segunda), a menos que se haya evidenciado la existencia de un error.

En cuanto a la multa, de unos extremos de 6,6 a 192,45 salarios mínimos (equivalentes al cuarto mínimo de una pena cuyo límite máximo era 750 salarios), el ad quem impuso una de 182,84 salarios. Por ende, de un cuarto mínimo que debe oscilar de 5 a 128,75 salarios, la sanción equivale a 122,35 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En consecuencia, la Sala reducirá la pena impuesta a los procesados Jimmy García Rincón y Víctor Julio Gil Díaz a 57 meses y 18 días de prisión, así como a 122,35 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

Así mismo, precisará que la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas quedará en 57 meses y 18 días.

Por último, un demandante aseveró que, al excluirse la causal de agravación del inciso 3º del delito de receptación, se satisfarían los requisitos del numeral 1º del artículo 38 del Código Penal, relativo al mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, motivo por el cual éste debería concedérsele a su protegido (y, por contera, al otro procesado).

Tras revisar la actuación, la Corte encuentra que el tribunal negó la reclusión en el lugar de residencia de Jimmy García Rincón y Víctor Julio Gil Díaz, toda vez que no se satisfacía el elemento objetivo según el cual “la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos”. Con la decisión adoptada en el presente fallo, dicho requerimiento se cumple. Sin embargo, el ad quem no hizo pronunciamiento alguno acerca de la procedencia o no del requisito subjetivo consagrado en el numeral 2º de la norma en comento(30).

Al respecto, es de mencionar que, para la Sala, abordar un estudio en tal sentido desbordaría su competencia, pues es el juez de ejecución de penas y de medidas de seguridad la autoridad llamada a referirse a la concesión o no del instituto, sobre todo cuando en cualquier decisión que adopte este último es posible ejercer el derecho a la doble instancia, lo que no se daría en este evento. En palabras de la Corte:

“No obstante la objetiva constatación del vicio alegado (...), la Sala ha precisado que en sede de casación no es posible alegar la ilegalidad o inconstitucionalidad de la sentencia, bien porque los juzgadores de instancia no hayan hecho referencia al tema de la sanción alternativa, o bien porque la hubiesen negado con razones equivocadas o que en todo caso no comparte el recurrente, toda vez que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, en eventos como el presente, conserva competencia para hacer el respectivo pronunciamiento”(31).

Por lo tanto, la Sala también aclarará que el fallo impugnado permanecerá incólume en todos los demás aspectos que no fueron objeto de modificación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR de manera parcial la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en razón del segundo reproche presentado en nombre de Jimmy García Rincón y del único subsidiario interpuesto en representación de Víctor Julio Gil Díaz.

2.En consecuencia, EXCLUIRde la calificación jurídica de la conducta la circunstancia prevista en el inciso 3º del artículo 447 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4º de la Ley 813 de 2003.

3. Así mismo, REDUCIR la pena impuesta contra cada uno de los procesados a 57 meses y 18 días de prisión y 122,35 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, por la conducta punible de receptación.

4. ACLARARque la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas asciende a 57 meses y 18 días.

5. PRECISARque el fallo impugnado permanecerá incólume en los demás aspectos que no fueron objeto de modificación.

Contra esta decisión, no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(2) Auto de 14 de febrero de 2002, radicación 18457.

(3) Ibídem.

(4) Ibídem.

(5) Ibídem.

(6) Ibídem.

(7) Ibídem.

(8) En la actualidad, el tipo está contemplado en el artículo 327-A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 1º de la Ley 1028 de 2006, con el nombre jurídico de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, y pena de 8 a 15 años de prisión y 1.300 a 12.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

(9) Hoy en día, el delito del artículo 447 del Código Penal ha sido modificado por el artículo 45 de la Ley 1142 de 2007. Por otro lado, la conducta de receptación (de hidrocarburos) está consagrada en el artículo 327-C de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 1º de la Ley 1028 de 2006, con pena de 6 a 12 años de prisión y 1.000 a 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

(10) Folio 30 del cuaderno del tribunal.

(11) Folio 16 del cuaderno de segunda instancia de la fiscalía.

(12) Folios 209-210 del cuaderno VIII de la actuación principal.

(13) Folio 20 del cuaderno del tribunal.

(14) Folios 16-17 del cuaderno de la fiscalía delegada ante el tribunal.

(15) Folios 19-20 del cuaderno del tribunal.

(16) Véase la cita de la nota al pie de página 14.

(17) Folios 131-132 del cuaderno X de la actuación principal.

(18) Folio 20 del cuaderno del tribunal.

(19) Folio 132 del cuaderno X de la actuación principal.

(20) Folio 23 del cuaderno del tribunal.

(21) Auto de 14 de febrero de 2002, radicación 18457.

(22) Sentencia de 29 de septiembre de 2003, radicación 19734.

(23) Folio 17 del cuaderno de segunda instancia de la fiscalía.

(24) Folio 219 del cuaderno VIII de la actuación principal.

(25) Folio 209 ibídem.

(26) Folio 30 del cuaderno del tribunal.

(27) Ibídem.

(28) Folio 26 ibídem.

(29) Folio 30 ibídem.

(30) Cf. folio 31 ibídem.

(31) Sentencia de 5 de octubre de 2011, radicación 35670. En este caso, la Corte consideró que no había lugar a anular la sentencia por motivación incompleta, debido a que la primera instancia, en decisión avalada por el ad quem, negó en su fallo el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por la única razón de que no se cumplía con el mecanismo objetivo del numeral 1 del artículo 38 del Código Penal. Dicha apreciación fue, en criterio de la Sala, “manifiestamente errada”, motivo por el cual quedó “privado el sujeto pasivo de la acción penal de conocer las razones ciertas y correctas por las que se le negó el señalado mecanismo”.