Sentencia 39858 de noviembre 21 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Casación 39.858

Magistrado Ponente

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado Acta 426.

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Sobre el interés de la parte civil para recurrir en casación.

Ninguna razón le asiste al apoderado del procesado Gonzalo Restrepo Palacios cuando cuestiona el interés de la parte civil para recurrir en casación, sobre la base de que su pretensión quedó satisfecha al conseguir una sentencia condenatoria contra el acusado y la consecuente orden de indemnización de perjuicios ocasionados con la conducta delictiva realizada.

El apoderado de la parte civil tiene interés para discutir en casación su pretensión restitutoria, en cuanto, es esta la mejor manera de proteger los derechos que le fueron conculcados, dentro de las varias posibilidades, unas directas otras por equivalencia, que buscan cumplir esa finalidad.

Desde luego que si se toma en consideración el sentido material de la restitución, ella tiene un mayor acento tuitivo que la simple indemnización, dado que la primera busca devolver las cosas al estado anterior a la presentación del daño; mientras que la segunda solo opera subsidiaria, precisamente en los casos en los que resulta imposible esa reparación material a la que se alude.

Además, el simple sentido común enseña que la restitución inmediata permite a la víctima del delito superar el daño padecido sin mayores trámites, formalidades o compromisos, al tanto que la indemnización siempre representa un procedimiento, más formal que material que concluye en la definición del monto que ha de entregarse a la víctima, sin que necesariamente ello ocurra, o cuando menos, depende de variables ajenas a la voluntad del afectado con la ilicitud.

Por eso, la Corte Constitucional ha señalado respecto de los derechos de las víctimas, que:

“... tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia —no restringida exclusivamente a una reparación económica— fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello solo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos”(1).

Para el caso concreto, si la foliatura enseña que precisamente por virtud de las negociaciones que se reprochan al procesado Gonzalo Restrepo Palacios, este se encuentra en insolvencia, se ve bastante difusa la posibilidad de que lo ordenado por la justicia conduzca efectivamente a la satisfacción de las necesidades de la víctima, razón por la cual se torna evidente el interés de la parte civil que busca el restablecimiento integral de sus derechos patrimoniales, conculcados con la conducta juzgada.

2. Sobre la demanda de casación.

2.1. Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial.

Como quedó reseñado en el resumen de la demanda, el apoderado de la parte civil acusa al tribunal de haber violado de manera directa la ley sustancial, esencialmente por interpretación errónea del artículo 66 de la Ley 600 de 200, al considerar que los derechos del tercero incidental, adquirente de buena fe exenta de culpa, prevalecen sobre los de la víctima, cuando una correcta hermenéutica lleva a la conclusión contraria, esto es, que sobre los derechos de aquel, la víctima tiene el derecho a que se le restituyan los bienes de los cuales fue privada como consecuencia del delito y que las cosas vuelvan al estado anterior a la comisión del mismo.

También acusa equivocado el alcance que le dio el fallador a los artículos 45, 46 y 56 de la misma normatividad, porque de ellos no puede inferirse que la restitución de los bienes objeto del delito, no hace parte de la indemnización, ya que, contrariamente, la doctrina siempre ha entendido que la indemnización opera como una medida subsidiaria cuando la cosa no ha podido ser reintegrada a sus legítimos dueños.

Desde ya anuncia la Sala que el desarrollo jurisprudencial que esta Corte le ha dado al tema del restablecimiento de los derechos de la víctima y, específicamente, a la obligación de cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente, apoya la tesis del demandante.

Pero antes de entrar al análisis del cargo, es necesario hacer un recuento fáctico y procesal de lo ocurrido, acorde con lo probado, en orden a verificar la existencia del yerro denunciado, en qué consistió el mismo, cuáles son las garantías conculcadas y cómo deben repararse los agravios advertidos.

Los hechos probados y la actividad procesal que afecta los bienes involucrados

En la sentencia se declara probado, con argumentos no cuestionados, que la conducta juzgada tiene relación con el patrimonio de la sociedad familiar denominada “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.”, de la que los denunciantes Amanda Palacios de Restrepo, Alonso y Ana María Restrepo Palacios, de un lado, y el procesado Gonzalo Restrepo Palacios, de otro, eran socios.

Se afirma que para el año 2011, encontrándose la gerencia de dicha sociedad en cabeza del socio Gonzalo Restrepo Palacios, hijo y hermano, respectivamente, de los denunciantes, surgieron inconformidades en torno del reparto de las utilidades, lo cual motivó que Alonso y Ana María hicieran expreso el deseo de retirarse de la sociedad, para lo cual elevaron requerimiento de los balances correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001, además de que ejercieron el derecho de inspección con la asesoría de la contadora pública Ángela María Moreno.

De ese modo, afloraron supuestos malos manejos de dineros de la sociedad por parte del gerente Gonzalo Restrepo Palacios, doble contabilidad, incumplimiento de obligaciones tributarias de los bienes sociales y desconocimiento de los estatutos, circunstancias que motivaron la citación o convocatoria a junta extraordinaria de socios, en desarrollo de la cual el gerente Restrepo Palacios presentó una cuenta de cobro por concepto de honorarios, que supuestamente le adeudaba la sociedad, en cuantía superior a los $420.000.000, reclamación que fue refutada por los demás socios, pues, se dijo, contrariaba el acuerdo consignado en el Acta 7, donde se estableció que el uso para sus asuntos personales de un local de la sociedad, compensaba los honorarios.

Ante la no solución del impase, se programó una nueva reunión de socios para el 29 de noviembre de 2002, en el curso de la cual se levantó el Acta 16, en la que el gerente Restrepo Palacios hizo constar que recurriría a la vía del arbitramento para dirimir su pretensión, comprometiéndose, además, a presentar los balances de los años reseñados. Como estos difirieran de los anteriormente presentados, se negó definitivamente la aprobación de la acreencia o cuenta de cobro por honorarios y se removió del cargo de gerente a Restrepo Palacios, siendo reemplazado por Alonso Restrepo Palacios, al tiempo que se improbaron los balances correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001, situaciones todas que quedaron consignadas en el Acta 17.

Como la inscripción del acta del nuevo gerente fue impugnada por Restrepo Palacios, la socia Amanda Palacios de Restrepo entró a actuar como subgerente, decisión que se informó, para los fines pertinentes, a las dependencias oficiales y privadas.

Y es allí donde el depuesto gerente Gonzalo Restrepo Palacios, simulando citaciones dirigidas a los socios residentes en Calarcá y Armenia, para primera y segunda convocatoria extraordinaria de junta de socios, aparentemente remitidas a través del servicio de correo o mensajería de Servientrega, hizo constar la realización de una supuesta junta extraordinaria realizada el 4 de enero de 2003, en la que se hacía el nombramiento de la socia Martha Alicia Restrepo de Gaitán como Gerente de la firma, y del propio Gonzalo Restrepo Palacios como subgerente, todo lo cual fue consignado en el Acta 18.

Registrada el acta apócrifa, la cámara de comercio expidió el respectivo certificado de nombramiento de la gerente, tras lo cual se protocolizó la escritura escritura pública 29 del 7 de enero de 2003, ante la Notaría Octava del Círculo de Barranquilla, a través de la cual la nueva gerente transfirió a favor de Gonzalo Restrepo Palacios, a título de dación en pago de la acreencia correspondiente a los honorarios causados por la gerencia de la sociedad a partir del año 1991, la propiedad de los inmuebles de la sociedad “Inversiones Restrepo Ltda.”, distinguidos con las matrículas inmobiliarias 040-319462, 040-319463, 040-319464, 040-319465 y 040-79563, por el valor total de $337.333.000, que correspondía a la suma de sus avalúos catastrales.

De igual manera, a través de la escritura pública 0564 del 3 de abril de 2003, otorgada en la misma Notaría, la nueva gerente transfirió a Restrepo Palacios, también a título de dación en pago, el 50% del derecho de propiedad que en proindiviso tenía la sociedad sobre el inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria 040-289303, por el valor del avalúo catastral, que ascendía a $43.502.000.

Estos hechos fueron denunciados el 15 de enero de 2003, por los socios afectados Alonso Restrepo Palacios, Amanda Palacios de Restrepo y Ana María Restrepo Palacios, dando lugar a una indagación preliminar en el curso de la cual no solo se practicaron e incorporaron múltiples pruebas, sino que a ella concurrió el denunciado Gonzalo Restrepo Palacios, solicitando que se le escuchara en versión libre, pedimento al que accedió la fiscalía, señalando la fecha del 21 de abril de 2003(2), en la cual se evacuó la diligencia.

El 18 de diciembre de 2003, la fiscalía 45 delegada dispuso la apertura formal de instrucción, ordenando la vinculación, mediante indagatoria, de Gonzalo Restrepo Palacios y de Martha Alicia Restrepo de Gaitán, decisión de la cual se notificó la defensa del primero, pues persistió en que la orden estaba afectada de nulidad, pretensión que le fue negada en las instancias.

A pesar del conocimiento del trámite procesal, el 10 de marzo de 2004, el imputado Gonzalo Restrepo Palacios, a través de las escrituras públicas Nos. 0469 y 0468 otorgadas en la Notaría Octava del Círculo de Barranquilla, transfirió a favor de Samuel Ricardo Acevedo Acevedo y Francisco Ernesto Gómez Murcia, a título de dación en pago y por el valor los avalúos catastrales, la propiedad de los bienes inmuebles que había obtenido a través de los mecanismos fraudulentos arriba reseñados.

Concretamente, en la cláusula primera de la escritura pública 0468, Restrepo Palacios se declara deudor de Gómez Murcia por la suma de $188.023.000, mientras que en la escritura pública 0480 hace lo propio por la suma de $168.441.000. En ambos documentos, el acreedor declara a paz y salvo por todo concepto a su deudor Restrepo Palacios.

La diligencia de indagatoria de Gonzalo Restrepo Palacios se inició el 14 de abril de 2004, en el curso de la cual se le hizo saber el contenido del artículo 337 de la Ley 600 de 2000, que trata, entre otros aspectos, de la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro durante el año siguiente(3).

El 28 de septiembre de 2004, la Fiscalía 45 Seccional de Barranquilla, en respuesta a solicitud de restablecimiento del derecho impetrada por la parte civil, decidió ordenar la cancelación de los registros correspondientes a los inmuebles con certificados de tradición 040-319462, 040-319463, 040319465, 040289203, 04079563 y 040311084, que radicaban la propiedad en cabeza del tercero incidental Francisco Ernesto Gómez Murcia.

La decisión se fundamentó en la acreditada concurrencia de los elementos objetivos de las conductas ilícitas supuestamente desplegadas por los entonces investigados Gonzalo Restrepo Palacios, Martha Restrepo de Gaitán, Adolfo Saucedo Falquez e Ingrid Martínez Silva, en orden a la obtención fraudulenta de los registros de los bienes muebles que pertenecían al haber social de la firma “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.”, decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Barranquilla, según resolución dictada el 24 de febrero de 2006(4).

El 3 de enero de 2005, Francisco Ernesto Gómez Murcia, a través de apoderado judicial, invocando la condición de tercero de buena fe, promovió incidente de restitución del derecho de dominio o propiedad sobre los inmuebles afectados, para lo cual solicitó que se revocara la orden de cancelación de los registros que se decían conseguidos a través de los delitos investigados.

El 25 de enero de 2005, la fiscalía ordenó dar trámite al incidente promovido y después de evacuar las diligencias pertinentes, mediante resolución del 23 de octubre de 2006, resolvió denegar las pretensiones del incidentante Francisco Ernesto Gómez Murcia, pues aunque las pruebas acreditaban su condición de tercero de buena fe, también se hallaba demostrado que los bienes llegaron a su poder con una base ilícita que afectaba las tradiciones consecuentes, generando la aplicación de la norma rectora contenida en el artículo 21 de la Ley 600 de 2000, en cuanto a la obligación de adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, consecuencias que debía soportar el tercero adquiriente de buena fe.

Contra esa decisión, el apoderado del tercero incidental presentó recurso de apelación, pero fue confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla el 20 de diciembre de 2007 —misma en que desató la alzada contra la resolución de acusación—, al encontrar que no se hallaba acreditada la buena fe con que pudo actuar el tercero, pues nada justificaba que Gonzalo Restrepo Palacios le hubiera entregado los inmuebles en dación en pago por el valor de los avalúos catastrales, cuando la experiencia enseña que estos valores siempre estos son inferiores a los comerciales.

También indicó la fiscalía de segunda instancia, que uno de los bienes entregados en dación en pago al tercero, permanecía, hasta ese momento, en poder del procesado Restrepo Palacios, como se deducía de la denuncia que este instauró ante la Estación de Policía de “Prado”, el 21 de septiembre de 2006, en la cual manifiesta que tiene la posesión y tenencia del apartamento ubicado en la carrera 53 Nº 82-22, con autorización del propietario señor Francisco Ernesto Gómez Murcia.

Expuso, además, que la aducción de copias simples de los pagarés y letras de cambio que respaldaban la deuda con Gómez Murcia, carecían de valor probatorio.

No obstante esas determinaciones, el 5 de diciembre de 2008, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla y dentro del trámite de la audiencia preparatoria, el apoderado del tercero incidental presentó una solicitud de nulidad del trámite incidental, alegando una serie de irregularidades, pretensión que fue denegada en primera instancia, pero al ser impugnada, en proveído del 10 de septiembre de 2009, el tribunal la revocó, declarando “insoluto” el trámite incidental y, consecuentemente, declaró que la personería del incidentalista seguía activa dentro del proceso, ya que la decisión definitiva debía adoptarse por el a quo en la sentencia que pusiera fin al proceso.

Por esa razón, en la sentencia de primera instancia el juzgado entró a decidir de manera definitiva sobre el destino de los bienes objeto de la ilicitud, concluyendo que debían privilegiarse los derechos del tercero de buena fe, razón por la cual dispuso revocar la cancelación de los registros públicos adoptada por la Fiscalía 45 Seccional de Barranquilla el 28 de septiembre de 2004 y, en su lugar, restituir la propiedad de los inmuebles identificados con los certificados de tradición 040-319462, 040-31946, 040319465, 040289203, 04079563 y 040311084, al señor Francisco Gómez Murcia.

En esencia, en el fallo de primera instancia se esgrime que cuando el artículo 66 de la Ley 600 de 2000, indica que las previsiones allí consignadas se tomarán “sin perjuicio de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer en el trámite incidental”, debe entenderse que el tercero incidental tiene la oportunidad de probar un mejor derecho que el de las víctimas del delito, pues en caso contrario ningún sentido tendría que se le permita promover un incidente en el que indefectiblemente será vencido por el interés sobrepuesto de aquellas, interpretación que le quita cualquier aplicación práctica a la norma.

Se afirma también que aunque el delito no puede ser fuente de derechos, ese principio solo opera para quien lo cometió, pero no para aquellos ajenos al mismo, como los adquirentes de buena fe exenta de culpa, porque la fuente del derecho del tercero no es el delito, sino la buena fe exenta de culpa, que es creadora de derechos, como lo explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1007 de 2002, cuyos requisitos condicionantes para tal reconocimiento se reúnen en este caso.

Se agrega, que mientras Francisco Gómez Murcia actuó con prudencia y diligencia, las víctimas actuaron con incuria, pues desde que en 1984 Gonzalo Restrepo asumió la gerencia de la sociedad Inversiones Restrepo Palacios Ltda., nunca ejercieron el derecho de inspección que les asistía, lo que denota una culpa “in vigilando”; además, aunque presentaron la denuncia penal por los actos fraudulentos, no realizaron los esfuerzos necesarios para que se decretara el embargo de los bienes u otra medida cautelar, al punto que en la demanda de parte civil solo se pide que se prohíba al procesado la enajenación de los bienes sujetos a registro, cuando debió solicitarse el embargo especial de los bienes, en virtud del inciso cuarto del artículo 66 de la Ley 600 de 2000.

La anterior determinación, como ya se anotó, fue confirmada en el fallo de segunda instancia, en el cual se precisó, sin embargo, que como el inmueble con cedula catastral 040-289203 corresponde a unos derechos proindiviso que tenia la sociedad Inversiones Restrepo Palacios Ltda., sobre el cincuenta por ciento (50%) de un local comercial ubicado en el centro Comercial Parque Central, y que fuera entregado como dación en pago por el procesado Restrepo Palacios a Samuel Ricardo Acevedo Acevedo, debía retirarse de los bienes que se reconocían como del tercero incidental de buena fe exenta de culpa, señor Francisco Gómez Murcia, en virtud de que el mencionado Acevedo no probó su buena fe, razón por la cual estos derechos se reintegraban al haber social de la sociedad defraudada y victima reconocida dentro del presente asunto.

En lo demás, el fallo de segunda instancia acoge la argumentación esgrimida por el Juzgado, agregando que la ley privilegia al tercero de buena exenta de culpa, porque este se convierte en una “seudo-víctima” y aunque de alguna manera desplaza aspiraciones de la parte civil, no puede desconocerse que “goza de una presunción especial siempre y cuando cumpla con el postulado mínimo de prueba que la ley impone para que como en este caso compruebe su interés lícito en el bien objeto de la litis ...”.

Hace alusión al principio de buena fe y se afirma que las normas comerciales protegen a los terceros frente a actos realizados por los socios o administradores de sociedades que traspasan el nivel de sus atribuciones o afectan intereses ajenos, como se deduce de los artículos 105, 118, 142, 158 y 169 del Código del Comercio.

Para el tribunal, en el proceso no se probó la simulación atribuida a Gómez Murcia, a quien solo puede exigírsele que al momento de adquirir los bienes en dación de pago, estos estuvieran en el comercio con apariencia lícita, es decir, a disposición del público en general y en cabeza de quien los ofrecía. Los pleitos o diferencias entre los socios de la firma en cuestión no eran de público conocimiento, además de se hallaban bajo la reserva del sumario.

Igualmente, se agrega, a Francisco Gómez Murcia no le es exigible demostrar cuánto o como pagó los bienes adquiridos, ni su solvencia económica, ya que solo tiene que acreditar que los adquirió de buena fe. A su vez, la compraventa o enajenación de bienes inmuebles por el precio del avalúo catastral es completamente válido, máxime cuando en la ciudad de Barranquilla los valores comerciales se vienen adecuando a los catastrales.

Se sostiene que la devolución de los bienes a la parte civil, que ya consiguió un fallo indemnizatorio a su favor, conllevaría un doble favorecimiento, en perjuicio del tercero de buena fe, que quedaría sin nada y ni siquiera con una expectativa de acción judicial, puesto que ejecutoriada la sentencia, el tema no podría debatirse de nuevo.

Además, la única manera de fallar en contra del tercero es presumiendo su mala fe, lo cual es inadmisible porque sumaria y documentalmente se probó la buena fe del incidentante.

Se hace alusión al fallo de casación del 30 de mayo de 2011, Radicado 35.675, para señalar que el supuesto fáctico allí debatido es distinto al que aquí se consolida.

Igualmente, se alude a la “teoría de la apariencia”, desarrollada por esta Corte en las sentencias del 20 de mayo de 1936 y 23 de junio de 1958, según la cual el error en que puede incurrir cualquier persona prudente y diligente, tiene la virtud de convertir la apariencia en realidad, de crear de la nada un derecho o situación, todo para proteger los derechos de los terceros adquirentes de buena fe, tesis que ha sido apoyada por la doctrina.

Se admite que aunque esta Sala de Casación Penal ha optado en diferentes sentencias por privilegiar los derechos de la víctima, las decisiones que aluden al tema “fueron aportados extemporáneamente por la parte civil, pues no se hace alusión a ellos en su última intervención en el acta de la vista pública ...”. Además, este no es un sistema jurídico de precedentes rígidos, sino que permite que el juez inferior se aparte de los pronunciamientos de las altas cortes, siempre y cuando cumpla con la carga argumentativa del caso, como aquí se cumplió.

Finalmente, de los artículos 45 y 46 de la Ley 600 de 2000, deduce que la acción civil dentro del proceso penal busca la indemnización de perjuicios causados con la ilicitud, pero no la restitución de los objetos materiales afectados, al cual solo alude el artículo 66, pero supeditándolo a que sea sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe.

Aclarados, entonces, los antecedentes del debate que plantea la demanda de casación, se entiende que el problema jurídico gira en torno a la tensión que surge entre los derechos de la víctima del delito y los derechos de terceros adquirientes de buena fe, frente a la medida restablecedora de derechos, consagrada en el artículo 66 de la Ley 600 de 2000, en cuanto dispone la cancelación de títulos y registros de propiedad obtenidos fraudulentamente.

Para solucionar la tensión advertida, la Sala encuentra necesario abordar el análisis de los siguientes aspectos fundamentales.

(i) Los derechos de las víctimas del delito en el Estado social de derecho.

En el Estado social de derecho los derechos de las víctimas de una conducta punible emergen constitucionalmente relevantes. Así, el numeral 4º del artículo 250 de la Constitución Política, antes de la reforma introducida por el Acto Legislativo 3 de 2002, señalaba que el Fiscal General de la Nación debía “velar por la protección de las víctimas”. A su vez, el numeral 1º del mismo artículo en su regulación primigenia obligaba al mismo funcionario a “tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados con el delito”. Actualmente, en relación con los derechos de las víctimas, el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 2002 señala que en ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

“1. Solicitar al juez que ejerza funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia del imputado al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

(...).

6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.

7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa ...”.

Igualmente, de suma importancia resulta el mandato contenido en el artículo 2º de la Carta Política, en cuanto estatuye que las autoridades de la República —entre ellas las judiciales—, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

En ese propósito, la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando la consecución de la protección y eficacia de los derechos fundamentales se ve obstaculizada con la comisión de conductas punibles, las autoridades estatales, en particular las judiciales, en cumplimiento de sus facultades, tienen que adoptar las medidas necesarias, adecuadas y pertinentes con el objeto de restablecer los derechos quebrantados de las víctimas en la medida de lo posible y aplicar las sanciones previstas a los responsables, ya que solo así se pueden sentar las bases de la convivencia pacífica entre los individuos y lograr un orden social justo, ambos valores fundamentales de nuestro régimen constitucional.

En efecto, esto dijo la citada corporación:

“La propia Constitución en varias disposiciones prevé medidas en ese sentido. En primer lugar, atribuye una facultad general a todas las autoridades de la República de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades (art. 2º). De donde se desprende que las autoridades judiciales, por ser también autoridades públicas, también están obligadas a la realización de estos fines estatales.

En segundo lugar, asigna unas funciones específicas a las autoridades judiciales en materia penal. Así, el artículo 28 ibídem contempla que la autoridad judicial competente puede ordenar la detención preventiva de una persona, previo cumplimiento de ciertos requisitos, ellos son: que la detención sea en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, y la obligación de poner a la persona detenida a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

Por su parte, el numeral 1º del artículo 251 original de la Constitución atribuye a la Fiscalía General de la Nación, como órgano encargado de investigar los delitos y acusar a los presuntos responsables ante los juzgados y tribunales competentes, la tarea de “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento. Además, y si fuere del caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito”. La reforma constitucional introducida por el numeral 6º del artículo 2º del Acto Legislativo 3 del 19 de diciembre de 2002 al artículo 251 citado, confiere a los jueces el mismo poder, quienes al efecto adoptarán “las medidas necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito”.

En este punto la Corte se pregunta: ¿qué medidas podría adoptar el funcionario judicial en orden al cabal restablecimiento y reparación del derecho? ¿Todas las que él discrecionalmente tenga a bien, o solo algunas, y en este caso, de qué naturaleza y alcance?

Sin lugar a dudas, primeramente el funcionario judicial (fiscal o juez) puede y debe adoptar las medidas pertinentes que estén en la legislación penal, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental. Asimismo, en tanto las circunstancias fácticas y jurídicas lo ameriten, y con estricto cumplimiento del debido proceso, el funcionario judicial puede expedir providencias con fundamento en otras normas del orden jurídico y dentro de él, nunca por fuera de las normas jurídicas preexistentes al momento de dictar el acto jurídico; siendo claro que el funcionario jurídico no podrá adoptar medidas que se hallen al margen del ordenamiento jurídico ...

(...).

Corolario de lo anterior es que las medidas necesarias del funcionario judicial no se restringen a los marcos de la legislación penal; antes bien, el poder que le asiste para adoptar las medidas necesarias al restablecimiento y reparación del derecho se inscribe en el amplio universo de todo el ordenamiento jurídico, en el cual, la legislación penal es apenas una de sus partes integrantes. Tal es entonces el entendimiento que debe dársele a las facultades del juez con referencia a la norma demandada, el cual no es otro que el correspondiente a una hermenéutica sistemática del ordenamiento jurídico”(5).

En desarrollo de los preceptos constitucionales citados y la jurisprudencia alrededor de ellos, tanto el legislador de 2000 como el de 2004, han consagrado toda una serie de opciones y garantías encaminadas a la protección y defensa de las víctimas del delito.

Así, en la Ley 600 de 2000, que rige este caso, se elevaron a normas rectoras los principios de dignidad humana (art. 1º), igualdad (art. 5º), acceso a la administración de justicia (art. 10) y, en especial, el de restablecimiento del derecho (art. 21), según el cual es deber de todo funcionario judicial adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del delito, procurar que las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con la conducta punible.

También se destaca la prohibición temporal de enajenar sus bienes por parte del procesado (art. 62); la restitución del objeto material de libre comercio a quien sumariamente prueba su derecho (art. 64); el embargo especial y la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente (art. 66); las medidas de embargo y secuestro preventivo y las atinentes sobre remate de bienes encaminadas a la efectividad de la indemnización (art. 60); el comiso (art. 67); la obligación de reparar los daños ocasionados con el delito cuando se conceda la condena de ejecución condicional (art. 65-3), entre otras.

En la Ley 906 de 2004, los principios rectores y las garantías procesales (art. 11) establecen como derechos de las víctimas los siguientes:

“a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno;

b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor;

c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código;

d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;

e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;

f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto;

g) A ser informadas sobre la decisión relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar;

h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, por un abogado que podrá ser designado de oficio;

i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley;

j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos”.

En este orden de ideas, surge claro que la Constitución y la ley protegen de manera especial a las víctimas del delito, imponiendo a las autoridades la obligación de adoptar las medidas necesarias para su asistencia, restablecimiento de sus derechos y reparación integral de los daños ocasionados con el hecho punible, con el fin de que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con ella, en los términos del artículo 21 de la Ley 600 de 2000.

(ii) El delito por sí mismo no puede ser fuente de derechos.

En el mismo sentido, la doctrina constitucional tiene determinado que el delito no puede ser fuente válida de derechos. En efecto, en la Sentencia C-245 del 24 de junio de 1993, emanada del Alto Tribunal Constitucional, a través de la cual se declaró la exequibilidad del artículo 61 del Decreto 2700 de 1991, que consagraba la facultad del instructor para cancelar los registros obtenidos de manera fraudulenta, se dijo que la protección que establece la Constitución en favor de la propiedad privada y demás derechos y bienes adquiridos, se condiciona a que los mismos hayan sido adquiridos con justo título y de conformidad con las leyes civiles, pues, el delito por sí mismo no puede ser fuente de derechos.

La Carta, se dijo,

“... no autoriza romper el principio de la proscripción de la causa ilícita de los mismos; por tanto, la ley no puede patrocinar la protección de aquellos títulos, ni la de los registros de aquellos en contra de los derechos del titular, mucho menos cuando se adelanta la actuación de los funcionarios judiciales encargados de poner en movimiento las competencias punitivas del Estado.

En verdad se trata de una resolución judicial que afecta los vínculos obligacionales que nacen viciados por una causa ilícita y punible y, además, paraliza con una medida eficaz de origen judicial, la continuidad del delito y su extensión en una cadena de nuevos títulos y de nuevos registros, una vez comprobada la tipicidad de la conducta frente a la leyes penales.

Obviamente, se parte de la base de que se adelanta un proceso penal bajo el conocimiento de una autoridad judicial, dentro del cual se debaten los derechos del sindicado y de los terceros de buena fe, dentro de las oportunidades y siguiendo los ritos debidos conforme a la ley (Cfr. CPP, arts. 150 a 155); en este sentido se advierte que la expresión “en cualquier momento del proceso en que aparezca demostrada la tipicidad del hecho punible”, significa nada menos que se trata de aquella etapa procesal en la que se haya comprobado judicialmente la ocurrencia de la conducta sancionable penalmente, y en la que dicha tipicidad sea atribuible al sindicado autor o interesado en el título o en el registro espurio, ilícito, falso o apócrifo. No pasa por alto la Corte que contra este tipo de actuaciones de carácter eminentemente formal y escrito (auto interlocutorio), proceden los recursos correspondientes a la naturaleza sustancial de la medida que se adopta, para efectos de controlar su legalidad y el respeto de los derechos constitucionales de los interesados”.

Para fundamentar la decisión reseñada, la Corte Constitucional se apoyó en antiguo —pero aún vigente— proveído de la Sala Plena de esta corporación, del 3 de diciembre de 1987, en el que sobre el tópico señaló:

“Como la protección de la propiedad privada en nuestro ordenamiento constitucional se condiciona a su adquisición con justo título y de acuerdo con las leyes civiles, no encuentra la Corte vicio de inconstitucionalidad alguno en que el legislador le haya impuesto al juez penal la obligación de ordenar la cancelación de los títulos espurios, pues además de ser consustancial a su misión la restitución de los bienes objeto del hecho punible para restablecer el estado predelictual, (restitutio in pristinum) la adquisición de ellos aún por un tercero de buena fe, no es lícita en razón del hecho punible que afecta la causa de su derecho y que el juez penal debe declarar de oficio para restablecer el derecho de la víctima.

Se trata de una forma de resarcimiento del daño que tiende a restablecer el quebranto que experimenta la víctima del hecho punible mediante la restitución originaria de los bienes objeto material del delito. Pero la orden del juez penal y su ejecución no agotan el deber indemnizatorio del procesado de quien puede exigirse el pleno resarcimiento del daño en el proceso penal mediante la constitución de parte civil, o en proceso civil una vez decidida la responsabilidad penal.

No se puede cuestionar entonces el deber que le impone la ley al juez de ordenar la cancelación de los registros espurios, simplemente por ser una función que tradicionalmente cumplía el juez civil en el correspondiente proceso de nulidad del acto jurídico vertido en el documento adulterado, ya que en razón del principio de la unidad de jurisdicción al juez penal se extiende la competencia para decidir sobre cuestiones civiles vinculadas con el hecho punible y por tanto complementarias con la defensa jurídica y social del crimen.

Aceptar la pretensión del actor de anonadar la integridad del precepto acusado, implicaría reconocer que el delito puede ser fuente o causa lícita de aquellos derechos que la Constitución denomina ‘adquiridos con justo título’ y que deben ser protegidos por la ley aun en detrimento de los derechos del legítimo titular, de los que pretendió despojarlo el autor del hecho criminal”. Y más adelante añadió: “Tal decisión solo puede adoptarse una vez que se haya dado oportunidad a los poseedores o adquirentes de buena fe de los bienes objeto del delito y sujetos a registro, de hacer valer sus derechos en el proceso penal”.

Precisamente, porque el delito no puede ser fuente o causa lícita de derechos, es que el legislador ha previsto la cancelación provisional de los registros fraudulentos durante el trámite del proceso, facultad esta que consagraba el artículo 61 del Decreto 2700 de 1991 y fue reiterada en los artículos 66 de la Ley 600 de 2000 y 101 de la Ley 906 de 2004.

(iii) La cancelación de registros fraudulentos es una medida restablecedora de los derechos de las víctimas.

Como ya se enunció en otro apartado de estas consideraciones, dentro de los principios rectores del Código de Procedimiento Penal de 2000, el artículo 21 incluye el de “restablecimiento del derecho”, según el cual:

“El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible”.

Sobre este principio se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-057 de 2003, reconociendo su plena armonía con mandatos superiores de la Carta Política, como un mecanismo adecuado para la protección de la vida, bienes y demás derechos y libertades de las personas, así como para lograr, si fuere del caso, el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.

Esas medidas, dijo la Corte Constitucional en el antecedente citado,

“... se ubican dentro del marco de la justicia reparadora. Ellas buscan corregir los perjuicios ocasionados con el delito. Así, el Código de Procedimiento Penal prevé las medidas de aseguramiento que recaen sobre la persona, como la detención preventiva (CPP, arts. 355 y ss.), con el lleno de los requisitos fijados por el legislador en desarrollo del artículo 28 de la Constitución. Igualmente, el mismo código contempla las medidas sobre los bienes, como el embargo y secuestro, la restitución de los objetos o las autorizaciones especiales (CPP, arts. 60 a 64)”.

De esa manera, la aplicación de la norma rectora se materializa a través de diversos mecanismos que el legislador ha previsto en posteriores normas del mismo estatuto procesal —sin perjuicio de la aplicación de otros ordenamientos que sean pertinentes, según lo reconoció la misma Corte Constitucional en el fallo citado—, entre ellos, por supuesto, la obligación judicial de cancelar los títulos y registros obtenidos fraudulentamente, consagrada en el artículo 66 del mismo estatuto procesal, que reza:

“ART. 66.—Cancelación de registros obtenidos fraudulentamente. En cualquier momento de la actuación, cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro, el funcionario que esté conociendo el asunto ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos.

También se ordenará la cancelación de la inscripción de títulos valores sujetos a esta formalidad y obtenidos fraudulentamente.

Si estuviere acreditado que con base en las calidades jurídicas derivadas de los títulos cancelados se están adelantando procesos ante otras autoridades, el funcionario pondrá en conocimiento la decisión de cancelación, para que tomen las decisiones correspondientes.

Las anteriores previsiones, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer en trámite incidental.

El funcionario judicial ordenará, si fuere procedente, el embargo de los bienes, sin necesidad de requisitos especiales, por el tiempo que sea necesario”.

Sobre esta medida, ya la Corte Suprema ha dicho que se trata de una“garantía intemporal que dimana directamente de la Constitución Política y de la cual no puede sustraerse el juez”(6), conclusión que se sustenta en reiterada jurisprudencia constitucional que recuerda “la importancia de que los correctivos previstos en la ley para volver las cosas a su estado original y desvirtuar los derechos arrogados contrariando el orden jurídico, se apliquen de manera pronta y efectiva, de modo que se evite la continuación y/o la consumación de situaciones irregulares, así como la de los perjuicios que ellas injustamente causan”(7).

Estas razones llevan a la Sala a concluir que la cancelación de títulos de propiedad y registros fraudulentamente obtenidos es una medida eficaz y apropiada para el restablecimiento del derecho y la reparación integral de las víctimas en un proceso penal, al tiempo que materializa el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y el debido proceso que le asiste a las mismas, conforme a los cánones constitucionales aquí analizados.

(iv) Los derechos de la víctima prevalecen sobre los del tercero adquiriente de buena fe.

Ahora bien, no puede la Sala dejar de reconocer que la decisión que afecta el derecho a la propiedad privada de quien adquiere bienes de buena fe, necesariamente genera una tensión irreconciliable entre sus derechos y los de la víctima del injusto, quien tiene a su favor la garantía del restablecimiento del derecho.

Pero en este enfrentamiento correlativo de derechos, esta Corte ha sido del criterio que al ponderarlos se han de preferir los intereses de la víctima sobre los del tercero incidental, pues además de que el delito no puede ser fuente lícita de derechos, es forzoso dar alcance a los principios de justicia y reparación, como se reconoció en los fallos de casación del 30 de mayo de 2011, Radicado 35.675, y del 16 de enero de 2012, Radicado 35.438.

Esa tesis, que ahora se ratifica, no es más que la conclusión de las poderosas razones que aquí se han expuesto sobre la protección constitucional especial que el sistema dispensa a las víctimas del delito y la obligación legal que tienen los funcionarios judiciales de tomar las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho, con el fin de que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con ella.

De esa manera, aunque los intereses del tercero de buena fe se verán contrariados con la medida, ello es consecuencia de la materialización de ese principio toral, derivado como obligación ineludible para el funcionario judicial, de restablecer el derecho de las víctimas o, en otras palabras, volver las cosas al estado original.

Por lo demás, cabe señalar que la anterior conclusión no significa que el tercero se halle desamparado o vea desatendidos sus derechos, pues en la mayoría de los casos, quedará latente la posibilidad de que por los procedimientos legales pertinentes, obtenga la indemnización del daño causado.

Ahora bien, apartándose de esas directrices jurisprudenciales, aquí ratificadas, los falladores de instancia decidieron privilegiar los derechos del tercero adquirente de buena fe, alegando razones que en criterio de la Sala no son lo suficiente convincentes en orden a derrumbar los fundamentos constitucionales analizados en precedencia.

En efecto, se sostiene, en primer lugar, que cuando el artículo 66 de la Ley 600 de 2000, indica que las previsiones allí consignadas se tomarán “sin perjuicio de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer en el trámite incidental”, debe entenderse que el tercero incidental tiene la oportunidad de probar un mejor derecho sobre el de la víctima, pues de lo contrario ningún sentido tendría promover un incidente en el que indefectiblemente será vencido por el interés superior de aquella.

La afirmación realizada por el fallador, respecto a la naturaleza y efectos que debe darse al artículo 66, resulta fundamentada solo si se entendiera que el tercero incidental solo puede discutir en el incidente su condición de adquirente de buena fe y se da por hecho que efectivamente la víctima fue despojada de la titularidad sobre el bien de manera ilícita y sin ningún tipo de responsabilidad de su parte.

Desde luego que en ese caso ideal, coincide la Corte con el fallador, la única opción posible, dados los preceptos constitucionales y legales ampliamente citados en precedencia, es preferir el mejor derecho de la víctima, ratificando el precepto común de que el delito no es fuente de derechos.

Sucede, sin embargo, que esos postulados ideales no necesariamente se presentan en todos los procesos penales ni gobiernan el incidente propuesto por el tercero —se refiere la Corte, cabe anotar, al incidente ordinario que dentro del proceso penal común adelanta el afectado con la medida restitutoria, y no a otros trámites especiales, regulados por normatividad también extraordinaria, como sucede con el proceso de extinción de dominio, al cual se referirá la Sala más adelante—, como quiera que perfectamente este interviniente puede demostrar que el bien no proviene del delito (por ejemplo cuando ha sido adquirido antes de su ejecución), que quien se reputa víctima en realidad no lo es, o, finalmente, que a pesar del origen espurio del mueble o inmueble, existen algunos derechos accesorios que deben serle reconocidos.

Tampoco comparte la Corte la afirmación del fallador referida a que el principio según el cual el delito no puede ser fuente de derechos, solo opera para quien lo cometió, pero no para aquellos ajenos al mismo, como los adquirentes de buena fe exenta de culpa.

Esa es una visión recortada de lo que el precepto contiene, lo que la doctrina constitucional y penal ha entendido del mismo, y los efectos puntales que de aquel dimanan. En efecto, ampliamente se transcribió en apartados anteriores, el criterio que sobre el particular han expuesto la Corte Constitucional y esta corporación, cuando tenía dentro de sus facultades la guarda de la Carta.

Allí, sin ambages, se advierte, cómo la tópica “el delito no genera derechos”, tiene un efecto marcadamente civil, que en lo sustancial busca proteger al titular legítimo de los bienes y en lo procesal da plena legitimidad a la medida restitutoria por naturaleza —tratándose de inmuebles—, de la cancelación de los títulos y registros obtenidos fraudulentamente, sin importar en cabeza de quien se encuentren ellos para el momento en el cual se haga operativa la medida.

El precepto tiene una evidente pretensión tuitiva, pues, no puede desconocerse que precisamente en atención al delito ejecutado y para garantizar impunidad o cuando menos evitar la recuperación de los bienes inmuebles, por lo general, el ejecutor directo de la conducta punible de inmediato lo trasfiere u oculta su origen.

Entonces, si se dijera que el principio y sus efectos sustanciales y procesales solo abarcan lo concerniente al directo ejecutor del delito, sencillamente se queda sin efecto material concreto el principio de restablecimiento del derecho y su efectivización a través de la norma que obliga cancelar los registros fraudulentos.

De otro lado, no entiende la Sala a qué se refiere el tribunal cuando utiliza el concepto “seudo-víctima” para señalar la condición del tercero incidental. Desde luego que ese no es un término constitucional o legal adecuado, ni describe ninguna situación jurídica específica que obligue cambiar la naturaleza del interviniente, que para la ley se denomina “tercero incidental”.

Llamarlo “seudo-víctima”, huelga referir, jamás hermana la condición de ese tercero, con la de la víctima, cuyos derechos aparecen claramente diseñados en las normas constitucionales y legales, al punto, precisamente, de privilegiar sus necesidades reparativas frente a las de aquel.

Desde luego, la Corte no desconoce que el tercero incidental puede eventualmente erigirse como víctima, conforme la connotación formal del término. Pero ello no sucede en este proceso, sino en el que podrá o no adelantar él contra quien le dio en venta o entregó el bien inmueble, si demuestra allí haber sido engañado, o cuando menos no haber sido parte del delito primigenio que facultó devolver el mismo a su legítimo propietario.

De otro lado, cuando el tribunal remite —y ello demuestra la orfandad argumentativa de su decisión—, para la solución del caso concreto a normas propias del Código de Comercio que expresamente regulan asuntos societarios, desborda el marco propio del debate hacia escenarios ajenos al mismo.

Sobra señalar que esos artículos del Código de Comercio traídos a colación, refieren a aspectos propios de las relaciones entre los socios y la forma de cubrir sus obligaciones comunes, pero jamás aluden a la ejecución de conductas punibles y los mecanismos contemplados en las normas constitucionales y penales para restablecer el derecho de las víctimas de estas.

La impertinencia del argumento surge evidente y por ello nada más tiene que decir la Corte sobre el particular.

En otro orden de ideas, asiste razón al tribunal cuando sostiene que ordenar la devolución de los bienes a la víctima, beneficiada con un fallo condenatorio al pago indemnizatorio de perjuicios, podría eventualmente representar una doble reparación y, consecuente, agrega la Sala, lo que en el ámbito civil se denomina enriquecimiento sin causa.

No obstante, yerra en la solución que plantea, pues, enfrentado a esa doble opción de ordenar el restablecimiento “in integrum” del derecho o apenas lograr su pago indemnizatorio, escogió la segunda vía, pese a que en sus manos estaba, en cuanto fallador, obtener para la víctima el ámbito más amplio de protección de sus derechos privilegiados.

Está claro, como también de manera prolija se destacó con antelación, que la mejor manera de restablecer el derecho de las víctimas es volver las cosas al estado anterior a la ejecución del delito, vale decir, para lo que se examina, restituir a los afectados el goce de los inmuebles que ilícitamente les fueron sustraídos.

Entonces, bastaba para el fallador con ordenar esa restitución, en remplazo de la indemnización que dispuso en la parte resolutiva del fallo, cumpliendo así con la obligación constitucional y legal de restablecer los agravios inferidos a las víctimas del delito.

Por lo demás, tampoco es cierto que el tercero incidental quede absolutamente desprotegido por ocasión de la orden de restitución de los inmuebles a sus legítimos propietarios.

Esa indemnización que en el presente asunto consideró el tribunal podría atender las necesidades de las víctimas, perfectamente puede ser dispuesta en proceso diferente por un juez a favor de ese tercero, si este denunciase el daño padecido o por la vía civil demostrase el perjuicio.

Ahora, sobre la pretendida presunción de mala fe, como única vía que habilitaría “fallar en contra del tercero”, expuesta por el tribunal en el fallo impugnado, ya la Corte ha argumentado suficientemente en los apartados anteriores, para concluir, que los derechos de la víctima se privilegian, no porque el tercero haya adquirido de buena o de mala fe, sino en atención a que constitucional y legalmente, guarda ese derecho.

A su vez, la que rotula el fallador “teoría de la apariencia”, desarrollada por esta Corte en las sentencias del 20 de mayo de 1936 y 23 de junio de 1958, parece corresponder al conocimiento que este tiene acerca de la fragilidad de sus argumentos, en tanto, se trata de un instituto creado para resolver situaciones diferentes, propias del campo civil y que de ninguna manera pueden prevalecer para derrumbar una tesis sólida y actual, prohijada por la Corte Constitucional y esta corporación.

En ese mismo orden de ideas, desborda cualquier posibilidad de sindéresis sostener, como lo hace el tribunal, que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia que tratan el tema debatido, no pueden ser tomadas en cuenta para decidir el asunto, porque fueron aportadas por la parte civil “extemporáneamente”.

Olvida el fallador de segundo grado tres circunstancias elementales, que por virtud de su investidura debería conocer sobradamente: i) que la jurisprudencia no es una prueba y por ello no se rige en su consideración por las reglas que gobiernan su aducción; ii) que la jurisprudencia de las Altas Cortes constituye un insumo al cual deben recurrir los jueces y magistrados para resolver los asuntos sometidos a su consideración, en cuya consecuencia ha de ser de conocimiento de estos, sin ningún tipo de carga procesal para las partes; y iii) que en el momento actual la jurisprudencia consolidada de la Corte Suprema de Justicia sí tiene fuerza obligacional para los jueces y magistrados, siempre y cuando se cumplan las pautas que para el efecto han diseñado la Corte Constitucional y esta corporación(8).

Ahora, que en Colombia no exista un sistema rígido de precedentes, es asunto diferente al que indujo al tribunal a no tomar en consideración, por una supuesta extemporaneidad, los antecedentes que regulan el caso.

Es obvio que la jurisprudencia puede controvertirse por el operador jurídico cuando explica de manera amplia y suficiente las razones para apartarse de la misma. Pero, si se juzga por los razonamientos que introdujo el fallador en la sentencia atacada, apenas podrá decirse que su impertinencia, cuando no falta de profundidad, ninguna virtualidad tiene para obligar de esta corporación modificar su criterio sobre el tema objeto de debate.

Finalmente, cuando el tribunal alude a los artículos 45 y 46 de la Ley 600 de 2000, para deducir que la acción civil dentro del proceso penal busca la indemnización de perjuicios causados con la ilicitud, pero no la restitución de los objetos materiales afectados, porque a ello solo alude el artículo 66, supeditándolo a que sea sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe, es claro que realiza un análisis descontextualizado, aislado y parcial de toda la normativa que regula el tema reparatorio en el proceso penal.

Basta citar lo consignado en el numeral 6º del artículo 250 de la Carta Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 2002, y lo consignado, dentro de las normas rectoras del Código de Procedimiento Penal que rige este caso, en el artículo 21, para advertir la sin razón de lo expuesto por el tribunal.

No entiende necesario la Corte profundizar en el tópico de la jerarquía normativa, que se supone al alcance de todos los operadores jurídicos, pero estima necesario precisar que esas normas constitucionales y los principios rectores consignados en el Código de Procedimiento Penal, tienen la virtualidad jurídica de irradiar los textos procedimentales al punto que la interpretación de una o unas especificas normas, necesariamente debe pasar por esos referentes.

Para el caso, como ya se ha venido reiterando aquí, el principio del restablecimiento del derecho gobierna la aplicación práctica o material de las normas procedimentales encaminadas a la reparación de la víctima del delito.

Finalmente, tal como se anunció en párrafos precedentes, la Corte debe precisar cómo las normas y principios que gobiernan el papel y los derechos de la víctima en el proceso penal ordinario, difieren con mucho y no tienen aplicación en trámites especiales del tenor, por ejemplo, de la acción de extinción de dominio.

Es claro que el procedimiento extintivo en cita tiene un objeto y finalidades marcadamente diferentes del proceso penal, como claramente se advierte de solo examinar la expedición de una normativa especial para regular su trámite.

En este sentido, para partir por lo obvio, en el trámite de extinción de dominio apenas se busca determinar si un bien radicado en cabeza de persona determinada tiene o no origen ilícito y, en caso afirmativo, disponer que pase su propiedad al Estado.

Desde luego que en esta ecuación propietario-Estado, no se advierte la existencia de un daño concreto, ni mucho menos de una víctima pasible de reparación. Es en tal virtud, que la Corte Constitucional precisó en la Sentencia C-1007 del 18 de noviembre de 2002, citada por el apoderado del tercero incidental, en cuanto no recurrente, que:

“(...) aunque un bien haya sido adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente, de una actividad ilícita, el tercero adquiriente del mismo debe ser protegido si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que soportar las consecuencias de la extinción de dominio”.

Pero, allí jamás se ha hecho referencia a la ecuación víctima-tercero adquirente de buena o mala fe, precisamente porque el procedimiento de extinción de dominio, como antes se anotó, posee una naturaleza y finalidades diferentes, que permiten hacer prevalecer los derechos del tercero adquirente de buena fe, sin que se genere afectación o daño a una víctima de un delito en concreto.

Precisamente, la jurisprudencia emanada de esta Sala ha delimitado el carácter autónomo e independiente de la acción de extinción del derecho de dominio con el ius puniendi del Estado y el mismo derecho civil, naturaleza especial que, por tanto, faculta acudir a esas consecuencias citadas por el representante del tercero incidentante.

Sobre ese carácter especial ha dicho la Sala:

“(...) la extinción del derecho de dominio es una acción autónoma e independiente tanto del ius puniendi del Estado como del derecho civil. Lo primero, porque no es una pena que se impone por la comisión de una conducta punible sino que procede independientemente del juicio de responsabilidad criminal de que sea susceptible el afectado. Y lo segundo, porque es una acción que no está motivada por intereses patrimoniales sino por intereses superiores del Estado. Es decir, la extinción del dominio ilícitamente adquirido no es un instituto que se circunscribe a la órbita patrimonial del particular afectado con su ejercicio, pues, lejos de ello, se trata de una institución asistida por un legítimo interés público.

El ejercicio de la acción de extinción de dominio, como lo señaló el Tribunal Constitucional(9), no está condicionado a la existencia de una sentencia condenatoria previa por delito alguno. Ello es así por cuanto se trata de una acción constitucional pública, consagrada directamente por el constituyente, relacionada con el régimen constitucional del derecho a la propiedad y que prevé los efectos sobrevinientes en caso de ilegitimidad del título generador del dominio. Un dominio amparado en un título injusto se extingue, indistintamente de que para la consecución de tal título se haya cometido o no una conducta punible. Este es el carácter de la acción y de allí por qué resulte vano todo esfuerzo por ligarla a la responsabilidad penal y al fallo en que esta se declare”(10).

Sin embargo, esos efectos necesariamente se modifican cuando de atender a las necesidades y derechos de las víctimas se trata, dado que, aquí si operan en toda su magnitud los principios de restablecimiento del derecho y de prohibición del delito como generador del mismo.

En este sentido, la Corte verifica que lo consignado en la sentencia de casación del 30 de mayo de 2011, Radicado 35.675, también objeto de cita por el profesional del derecho que atiende los intereses de quien figura actualmente como propietario de los bienes, tiene un alcance limitado, a título de subargumento, que de ninguna manera resolvía el objeto central de discusión, a saber, los derechos de las víctimas en su confrontación con los que asisten al tercero adquirente de buena o mala fe.

Si se mira bien el texto integral de la sentencia proferida por la Sala, expresa y claramente se sostuvo allí a manera de argumento central, que en virtud del principio del restablecimiento del derecho y como quiera que el delito no puede generar derechos, siempre debe privilegiarse a la víctima en su cometido reparatorio, por ocasión de lo cual deben ser cancelados los registros y títulos de terceros, sin importar su condición.

Así las cosas, se concluye equivocada la interpretación que los falladores de instancia le dieron al artículo 66 de la Ley 600 de 2000, que en la tensión entre los derechos de la víctima del delito y los del tercero adquiriente de buena fe, los llevó a privilegiar los de este último, con evidente desconocimiento de mandatos constitucionales y principios rectores de obligatorio cumplimiento, entre ellos, el de restablecimiento del derecho.

Por lo demás, la pretendida incuria de la víctima, que se abstuvo de solicitar en tiempo medidas cautelares sobre los bienes objeto de la ilicitud denunciada, ninguna consecuencia adversa puede generar en su contra, esencialmente porque las medidas restitutorias de sus derechos son de orden público y, por tanto, deben ser decretadas oficiosamente por el funcionario que tenga a su cargo la decisión del caso, como expresamente se dispone en el artículo 21 de la Ley 600 de 2000, en cuanto manda que el funcionario judicial “deberá” adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con la conducta punible.

Así las cosas, ante la prosperidad de la censura demandada, se casará parcialmente el fallo impugnado, solo en lo que tiene que ver con la orden que dispuso revocar la cancelación de los registros de propiedad que obren sobre los inmuebles con matrículas catastrales 040-319462, 040-319463, 040-319464, 040-319465, 040-79563 y 040-311084, y que fueron obtenidos fraudulentamente a través de las conductas ilícitas aquí juzgadas, para que en su lugar estos bienes vuelvan al patrimonio de la sociedad “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.”, como se encontraban antes de la comisión de los delitos por los que se condenó a Gonzalo Restrepo Palacios.

Se aclara que la cancelación ordenada sobre cada uno de los folios de matrícula, procede a partir del registro de la escritura pública 0029 del 7 de enero de 2003, elevada ante la Notaría Octava del Círculo de Barranquilla, a través de la cual la sociedad “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.”, transfiriere a título de dación en pago y en favor de Gonzalo Restrepo Palacios, la propiedad de los inmuebles de que tratan los certificados respectivos, abarcando los registros y anotaciones que respecto de cada bien inmueble se hayan operado con posterioridad a ese registro y que impliquen gravámenes, limitaciones a la propiedad o transmisión de la misma.

Ahora bien, la orden de restitución que aquí se dispondrá repercute en la condena en perjuicios materiales que en las instancias se ordenó a favor de las víctimas, porque en la sentencia de primer grado se liquidó teniendo en cuenta “el valor comercial de los inmuebles” objeto de la ilicitud, suma que se dijo “deberá indexarse y además de ello liquidarse los intereses civiles desde la época de consumación del ilícito hasta que se haga efectiva esta obligación a favor de la víctima”, tal como se dispuso en el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo.

Esa decisión fue modificada en la sentencia de segunda instancia, pues el tribunal consideró que si bien debía mantenerse la indexación del valor de los inmuebles en cuestión, esta debía liquidarse “conforme los intereses moratorios civiles no comerciales, habida cuenta que el hecho generador de responsabilidad no se deriva de una actividad netamente comercial, sino de una cuenta descrita por el legislador como antijurídica”.

Pero además, en la parte considerativa del fallo, el tribunal señaló que la víctima tenía derecho a que en la condena al pago de perjuicios materiales se incluyera el valor de “los ingresos dejados de percibir por la sociedad por concepto de cánones de arrendamiento y demás frutos que hubiesen podido dar los bienes de los que hoy por hoy han sido despojados”, determinación que sin embargo no dejó plasmada en la parte resolutiva de su decisión.

En esas condiciones, la restitución de los inmuebles a la víctima deja sin soporte la orden de pagar su valor comercial, así como su indexación, como quiera que esta representa el valor actualizado del dinero que se dispuso pagar, que ya no procede por razón de esa restitución, pues, de dejar incólume dicha determinación se propiciaría indebidamente un enriquecimiento sin causa, entre otras razones porque esa indexación del dinero se suple, en lo que a los inmuebles atañe, con la valoración que estos han obtenido hasta el presente.

En cambio, la Sala encuentra procedente mantener la condena al pago del valor de las rentas dejadas de percibir por la sociedad afectada, por concepto de cánones de arrendamiento y demás frutos que hubiesen podido dar los bienes, porque se trata del lucro cesante, que no queda saldado con la restitución de los inmuebles.

Como tal aspecto no se concretó —recuérdese, en la parte motiva se precisó la necesidad de su pago, pero ello no se reflejó en la parte resolutiva en el fallo impugnado—, es necesario acudir al dictamen pericial que en relación con el avalúo de los daños y perjuicios causados con la ilicitud, rindió el cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación, en el cual se relacionan los valores que por concepto de arrendamiento de algunos de los inmuebles objeto de la ilicitud, fueron cancelados a partir del 18 de marzo de 2004, cuando se registró la dación en pago a nombre de Francisco Murcia, de acuerdo a lo que se encontró probado en el expediente, advirtiendo la perito que la información y documentación suministrada se encontró incompleta, lo que le impidió dar una respuesta que detalle la totalidad de lo solicitado.

Entonces, como el pago de perjuicios debe estar precedido de su demostración y lo único que se halla en el expediente al respecto, es precisamente el dictamen en cuestión, la Corte apenas puede decretar el pago del lucro cesante en la suma parcial que respecto de cada inmueble allí se detalla, ante la imposibilidad de verificar otros frutos.

En consecuencia, realizada la suma de los cánones parciales que sobre cada inmueble se consignan en el aludido dictamen, se tiene que el total de lucro cesante demostrado asciende a la suma de $754.830.932, que ordenará pagarse en favor de la sociedad afectada con el ilícito.

En tal sentido se modificará el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia.

2.2. Cargo subsidiario.

Como la censura subsidiaria plantea un subargumento encaminado a soportar la pretensión principal de la demanda, esto es, obtener la restitución de los bienes objeto del ilícito, cuestionando las pruebas que llevaron al juzgador a declarar al tercero incidental adquirente de buena fe exento de culpa, la Corte no abordará su examen, en tanto, ya se ha aceptado el argumento principal, bajo la tesis referida a que sin importar la condición del tercero —buena o mala fe, exenta o no de culpa—, en todos los casos priman los derechos de la víctima y estos deben ser restablecidos ampliamente, de donde la prosperidad de la censura, ninguna incidencia tendría en la decisión.

En otras palabras, demuéstrese o no que el tercero actuó de buena fe, exento o no de culpa, la decisión permanece incólume, en cuanto dispone privilegiar los derechos de la víctima.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 23 de marzo de 2012, solo en lo que respecta a la confirmación de la revocatoria de cancelación de los registros de propiedad que obren sobre los inmuebles con matrículas catastrales 040-319462, 040-319463, 040-319464, 040-319465, 040-79563 y 040-311084. En su lugar se dispone:

1. Revocar el numeral séptimo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para dejar vigentes y de manera definitiva la cancelación de los registros de propiedad que obren sobre los inmuebles con matrículas catastrales 040-319462, 040-319463, 040-319464, 040-319465, 040-79563 y 040-311084, a partir del registro de la escritura pública 0029 del 7 de enero de 2003, elevada ante la Notaría Octava del Círculo de Barranquilla, a través de la cual la sociedad “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.”, transfiriere a título de dación y en favor de Gonzalo Restrepo Palacios, la propiedad de los inmuebles de que tratan los certificados en cuestión, abarcando los registros y anotaciones que se hayan operado con posterioridad y que impliquen gravámenes, limitaciones a la propiedad o transmisión de la misma.

1.2. Modificar el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, mediante el cual se ordenó el pago de perjuicios materiales a favor de la Sociedad Inversiones Restrepo Palacios Ltda., en el sentido de disponer solo el pago, en calidad de lucro cesante, a favor de la misma, de la suma de $754.830.932.

2. En lo demás, el fallo se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen.

Cúmplase».

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2002.

(2) Fls. 241 a 247, cdno. 2.

(3) Fol. 7, cdno. 4.

(4) Fls. 3 a 15, cdno. de la fiscalía de segunda instancia.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-775 del 9 de septiembre de 2003.

(6) Sentencia de casación del 10 de junio de 2009, Radicado 22.881.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-060 del 30 de enero de 2008.

(8) Ver auto de única instancia del 1º de agosto de 2011, Radicado 29.877.

(9) Sentencia C-740 de 2003.

(10) Ver, entre otros, auto de casación del 26 de septiembre de 2007, Radicado 28.190.