Sentencia 3986 de octubre 13 de 1995 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

CONTRATO DE SEGURO

SUBROGACIÓN DEL ASEGURADOR

EXTRACTOS: «En forma reiterada ha sostenido la jurisprudencia de la Corte que la expresión “...hasta concurrencia del importe...” a que alude el artículo 1096 del Código de Comercio, debe interpretarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, razón por la cual no puede tener un alcance distinto al que señala su tenor literal. La razón de ser de este precepto estriba en el carácter indemnizatorio de esta especie de contrato, motivo por el cual no puede ser fuente de ganancias o de riqueza.

“...Cuando por presentarse el siniestro —ha dicho esta corporación— la compañía aseguradora cubre el valor de la respectiva indemnización, por ministerio de la ley, o sea, sin concurrencia de las partes contratantes, el asegurador se subroga en los derechos del asegurado indemnizado contra el autor del daño, pero sólo hasta el valor de la suma pagada, como quiera que al respecto establece la ley que “el asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro” (C. Co., arts. 1096 y 1121).

Como ha sido rector en materia de seguros que este contrato no puede ser fuente de ganancias y menos de riqueza, sino que se caracteriza por ser indemnizatorio (C. Co., art. 1088) es apenas obvio que circunscriba el derecho del asegurador que ha pagado el valor del seguro a obtener, del autor del daño apenas el monto de la suma pagada y no una cantidad superior” (Cas. ene 22/81. G.J. CLXVI, pág. 156).

En este orden de ideas, el fundamento de tal subrogación no es proteger pecuniariamente al asegurador, quien, por el contrario, encuentra en el cobro de la prima la contraprestación económica de sus compromisos, siendo allí, dentro de la relación asegurado asegurador donde se fija el equilibrio contractual, el cual por virtud de la aplicación de los principios del “cálculo de probabilidades” y la “previsión de lo imprevisible”, no se resquebraja ni sufre mella alguna cuando el asegurador paga la indemnización, es decir, cuando cumple lo pactado.

Se infiere de lo dicho que la sociedad aseguradora no se empobrece por pagar lo que debe en razón de un contrato cuya singular estructura le permite obtener la contraprestación económica con base en principios técnicos universales. Si así no fuera, no se sabría, entonces, qué papel jugaría la prima dentro del contrato de seguro.

Como se ha dicho, el cimiento de la subrogación no es propiamente la protección patrimonial del asegurador, al cual, de todas formas, se le abre la posibilidad de la subrogación, la cual, en verdad, tiene por objetivo básico la necesidad de evitar el enriquecimiento del causante del daño, así como enervar la posibilidad de que el asegurado obtenga un doble pago del perjuicio. El carácter indemnizatorio lo fija la ley para la prestación en favor del asegurado, desde luego, para evitar allí también que la ocurrencia del siniestro se torne en una fuente de lucro, no de restablecimiento del equilibrio patrimonial para éste. Todo lo cual se halla inspirado en nítidos principios de moral social. Y si pudiera decirse que ese carácter indemnizatorio se traslada a la pretensión del asegurador que ha pagado, en frente del directo causante del daño, sólo lo podrá ser dentro del marco de su propia erogación, no sólo por lo ya dicho, sino también porque no se entendería cómo si el asegurador sólo queda obligado frente al asegurado a pagarle una suma determinada por razón de la pérdida sufrida por éste, él sí pueda exigirle al causante del daño una corrección monetaria que no ha cubierto, máxime cuando no fue el directamente perjudicado.

Luego no puede acudir el censor a la supuesta necesidad de “mantener el equilibrio de las relaciones jurídicas” como un presupuesto para aplicar la corrección monetaria que depreca puesto que si el pago de la indemnización no es un factor de desequilibrio contractual o empobrecimiento del asegurador, sino de pago de una prestación debida, mucho menos resulta serlo el reembolso nominal de la indemnización.

De otro lado, afirma el recurrente que por el hecho del pago de la indemnización pactada no varía la naturaleza de la acción en la cual se subroga el asegurador, razón por la cual tiene derecho a que se le restituya “la totalidad de la indemnización”, o sea, el daño emergente que cobija la corrección monetaria.

Empero, no repara el censor, además de lo dicho, en que la subrogación prevista en el artículo 1096 es, en cierta forma, sui géneris, puesto que no tiene como presupuesto el pago de una deuda ajena, esto es, la del tercero responsable, sino, de una propia por la cual ha obtenido como contraprestación el pago de una prima, peculiar característica que llevó al legislador a señalarle el límite que le designó y que una vez cubierta por el responsable implica un pago total y válido al asegurador».

(Sentencia de casación, octubre 13 de 1995. Expediente 3986. Magistrado Ponente: Dr. Héctor Marín Naranjo).

SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor respeto, me permito discrepar de la decisión mayoritaria, todo relacionado con la negativa de conceder la corrección monetaria sobre las sumas que, en virtud de la subrogación prevista en el artículo 1096 del Código de Comercio, el asegurador le reclama al tercero civilmente responsable del siniestro. En ese sentido, procedo a salvar el voto y, para tal efecto, expongo los siguientes argumentos:

1. En primer lugar, la sentencia, apoyada en antecedentes jurisprudenciales de esta misma Corporación, sostiene que el artículo 27 del Código Civil impide darle al artículo 1096 del Código de Comercio una interpretación que justifique legalmente la corrección monetaria en favor del asegurador que se subroga contra el responsable de un siniestro indemnizado al asegurado. Según la Corte, la claridad de la última disposición citada es tal que es imposible consultar su espíritu.

Así las cosas, según la sentencia, la corrección monetaria en favor del asegurador que se subroga contra el tercero responsable está vedada, pues el artículo 1096 del Código de Comercio, sólo consagra la subrogación “hasta el monto del importe” de la indemnización pagada al asegurado. Esta consideración amerita, con todo, dos observaciones.

De un lado, con las mismas razones que aduce la sentencia en relación con las limitaciones de interpretación que establece el artículo 27 del Código Civil, habría que concluir que, en general, la corrección monetaria está prohibida en el derecho nacional, pues el nominalismo que éste literalmente acoge impediría una interpretación teleológica que le abra camino a la corrección monetaria. En efecto, el artículo 1627 del Código Civil expresa que “El pago se hará bajo todos los aspectos en conformidad al tenor de la obligación”. Así las cosas, nada de lo literalmente pactado nominalmente en las obligaciones dinerarias, podría ser modificado por el fallador si al artículo 27 del Código Civil se le da el alcance que, en el asunto subjúdice, le brinda la sentencia.

No obstante, la jurisprudencia nacional, acudiendo al contexto del Código Civil, a la equidad y al equilibrio patrimonial que debe regular las relaciones jurídicas, en forma pacífica, acoge la solución de la corrección monetaria, si bien hace algunas excepciones. No se ve claro, entonces, por qué, en algunas circunstancias, para efectos de conceder la corrección monetaria, pareciera omitirse la aplicación literal de los textos legales correspondientes, desconociendo aparentemente la pauta interpretativa prevista en el artículo 27 del Código Civil y, en cambio, en otras, como en el asunto sub lite, dicha pauta se aplica con todo rigor, y, en consecuencia, se niega la corrección.

Pero, de otra parte, aún en cumplimiento de las exigencias de interpretación previstas en el artículo 27 del Código Civil para el caso a estudio, lo cierto es que, mirado desde un ángulo diferente, el artículo 1096 tiene una interpretación distinta de la que le otorga la sentencia, lo que nos permite desentrañar su espíritu que fue lo que finalmente hizo la jurisprudencia cuando decidió romper el nominalismo literal previsto en la ley civil.

En efecto, cuando el artículo 1096 del Código de Comercio establece que “el asegurador que pague una indemnización se subrogará... hasta el monto de su importe... en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro...” lo que está haciendo es impedir que la totalidad de los derechos indemnizatorios que contra el causante del daño tenga el asegurado, pasen al asegurador que cubrió el siniestro. Lo que significa que aquella parte del daño no cubierta por el seguro queda en cabeza del asegurado perjudicado por el hecho del tercero. Pero el importe de lo pagado por el asegurador al asegurado queda sometido al régimen general de las obligaciones indemnizatorias, razón por la cual el principio de la corrección monetaria aplicado por nuestros tribunales conserva acá su plena vigencia.

Como se ve, el artículo 1096 permite una interpretación literal diferente de la dada por la sentencia, lo que muestra que, que por lo menos, la norma no ofrece la claridad exigida por el artículo 27 del Código Civil, y, por lo tanto, sí es posible e incluso necesario, consultar su espíritu.

Pero, de otro lado, cabe anotar que, pese a la claridad que tenga una norma, el artículo 27 del Código Civil no exige que ella se interprete y se aplique categórica y literalmente, ignorando completamente el resto del orden jurídico. En efecto, el artículo 30 del Código Civil exige que la ley se interprete contextualmente, lo que significa que ambas normas son fuente de interpretación, y a ellas deberá, siempre, acudir el intérprete. Por lo tanto, puede darse el caso de dos normas absolutamente claras si se les considera individualmente, pero contradictorias si se les integra. En tales circunstancias, el juez deberá desconocer una de las dos, pese a lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil. En consecuencia, no vemos por qué no pueda aceptarse la corrección monetaria en favor del asegurador, si otras disposiciones e instituciones del sistema jurídico permiten aceptarla.

2. La interpretación que propongo tiene plena justificación dentro del ordenamiento jurídico colombiano.

En efecto, el pago del siniestro al asegurado genera un desplazamiento de los derechos indemnizatorios del asegurado contra el tercero responsable hacia el asegurador. En tales condiciones, desde el pago del siniestro, el responsable es deudor del asegurador, en el equivalente de la indemnización recibida por el asegurado. Y así se le considerara como una obligación dineraria, que no lo es, el responsable, al ser condenado en favor del asegurador, tiene que pagar una prestación de la que era deudor desde cuando se produjo la subrogación, razón por la cual dicha prestación debe ser actualizada. La interpretación literal que hace la sentencia sería válida si el tercero responsable le pagase al asegurador el mismo día en que éste paga el seguro al asegurado, pues allí sí habría un equilibrio patrimonial entre las tres partes implicadas. Nadie se enriquecería a costa de los otros.

Ahora, como ya lo dije, lo que el artículo 1096 persigue es que a la subrogación por el pago del siniestro no se le dé un alcance que le permita al asegurador cobrar para sí, aquella parte del daño no cubierta por el seguro y que, por lo tanto, corresponde al asegurado. “Cosificado” el daño en su valor intrínseco el día del pago del siniestro, una parte corresponderá al asegurador y la otra, si fue que no hubo indemnización total, corresponderá al asegurado. A partir de ese momento, el daño queda bifurcado desde el punto de vista de los legitimados para su reparación y, por lo tanto, cada quien podrá cobrar lo que le corresponde, y si ese pago se retarda en el tiempo, cada uno de los legitimados podrá cobrar la corrección sobre la suma a la cual tiene derecho. Tampoco puede perderse de vista que el artículo 1096 consagra la subrogación de “LOS DERECHOS” del asegurado, en favor del asegurador, lo que quiere decir que si el asegurado tenía derecho a que su indemnización se corrigiera monetariamente, ese crédito pasa al patrimonio del asegurador con ese mismo beneficio. Obsérvese que la norma habla de subrogación de “derechos” y no de sumas; por lo tanto, no puede reducirse esos derechos al valor monetario que para el momento del pago del siniestro ellos tenían. Para lo favorable y para lo desfavorable, el asegurador recoge en su patrimonio los derechos que contra el responsable tenía el asegurado.

3. Miradas las relaciones patrimoniales que surgen al momento de producirse la subrogación, observamos que el tercero responsable no puede quedarse impune y por lo tanto, debe indemnizar la totalidad del daño que cause; y, no teniendo él la calidad de beneficiario del seguro, no se ve cómo finalmente, se beneficie con el desconocimiento de la corrección monetaria en favor del asegurador subrogado. De su lado, el asegurado no podrá cobrar al responsable sino aquella parte del siniestro que no fue pagada por el asegurador; luego la corrección monetaria que se le pretende negar al asegurador subrogado no se le podrá otorgar al asegurado pues, entonces, éste se estaría enriqueciendo injustamente.

Por lo tanto, si, en buen derecho, el responsable tiene que indemnizar todo el daño causado y el asegurado no puede cobrar la corrección monetaria, la conclusión lógica es la de que esa corrección le pertenece al asegurador. Y en esta solución no hay un enriquecimiento sin causa del asegurador. Con el otorgamiento de la corrección monetaria al asegurador sólo se le está manteniendo el valor intrínseco a la indemnización que recibió el asegurado y que, en virtud de la subrogación, ahora pretende ser recuperada por el asegurador contra el tercero responsable. Concedida la corrección monetaria al asegurador subrogado, el equilibrio patrimonial es perfecto pues el responsable paga el valor intrínseco exacto del daño, lo que significa que no se empobrece injustamente en favor del asegurador; el asegurado queda completamente indemnizado por el seguro y por el responsable y, finalmente, el asegurador recibe exactamente el mismo valor intrínseco que pagó al asegurado con motivo del siniestro, lo que significa que no se enriquece injustamente a costa del responsable del daño. Esta interpretación del artículo 1096 del Código de Comercio no sólo deja intacto el principio rector del artículo 27 del Código Civil, sino que concilia todo el orden sistemático que contiene el régimen obligacional colombiano. En cambio, con la solución contemplada en la sentencia, el tercero responsable se estará enriqueciendo injustamente a costa del asegurador, enriquecimiento que está prohibido a la luz de nuestro ordenamiento privado. Decimos que se está enriqueciendo, en la medida en que su patrimonio se disminuye menos de lo que debería disminuirse en caso de tener que pagar la indemnización corregida monetariamente.

4. La solución contemplada en la sentencia conduce a consecuencias completamente injurídicas. Veámoslo con un ejemplo:

Supongamos que el asegurador paga al asegurado el valor de una mercancía que era transportada, razón por la cual el asegurador se subroga contra el transportador responsable. Si la mercancía aparece meses o años después, el legitimado legalmente para recibirla será el asegurador subrogado y si, ya para ese entonces, la mercancía tiene un valor mucho mas alto en razón de la inflación, no vemos cómo, bajo el argumento de que el asegurador no puede cobrar más de lo que pagó al asegurado, pueda el transportador quedarse con parte de la carga, limitándose a entregar el equivalente al valor nominal de lo pagado por el asegurador al asegurado; tampoco vemos cómo pueda el asegurado que ya fue plenamente indemnizado por el asegurador reclamar ese exceso que no puede ser conservado por el transportador. La única solución legítima consistiría en entregar la totalidad de la mercancía al transportador quien, al recibir cosas con mayor valor monetario en razón de la inflación, desde el punto de vista intrínseco está recuperando el valor exacto de lo indemnizado al asegurado en virtud del siniestro. Con todo, la solución adoptada por la decisión mayoritaria tendría que conducir a la no aplicación de esta última solución, pues, desde el punto de vista nominal, el asegurador estaría recibiendo una suma superior al importe de lo monetariamente pagado al asegurado. En el ejemplo propuesto, la consecuencia lógica de la tesis sostenida en la sentencia aprobada conllevaría a un enriquecimiento sin causa por parte del transportador responsable, en cuyo caso, se estaría desconociendo el texto claro del artículo 831 del Código de Comercio según el cual “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.

Inclusive, variando un poco el ejemplo, supongamos que aparece la mitad de la mercancía, en cuyo caso, el asegurador tendrá derecho a que le devuelvan la mitad que apareció y a que le paguen en dinero, la mitad que se perdió. Sería absurdo que la segunda mitad no se corrija monetariamente siguiendo el criterio de la decisión mayoritaria y que, en cambio, pudiese beneficiarse de la valorización de la carga que apareció.

5. Según la sentencia aprobada, “la razón de ser del artículo 1096 estriba en el carácter indemnizatorio de esta especie de contratos, razón por la cual no puede ser fuente de ganancias o de riqueza”. Esta apreciación es válida pero en relación con el asegurado y no con el asegurador. En efecto, al producirse la subrogación, pretende el legislador que el asegurado no reciba una indemnización ni superior ni inferior al daño realmente sufrido. Para que no reciba más, le concede acción subrogatoria al asegurador; y, para que no reciba menos, le impide al asegurador cobrar para sí, aquella parte del daño no cubierta por el seguro. Pero la norma en ninguna parte está prohibiendo la corrección monetaria en favor del asegurador, pues, como ya se ha dicho, ésta no constituye una ganancia adicional en beneficio del asegurador y en perjuicio del asegurado, sino, simplemente, la evitación de una pérdida como consecuencia del envilecimiento monetario de la prestación a que tiene derecho el asegurador, en virtud del pago del siniestro.

En consecuencia, nos parece erróneo el argumento invocado por la sentencia, tomado de jurisprudencias anteriores, según el cual como el contrato de seguros “no puede ser fuente de ganancias y menos de riqueza, sino que se caracteriza por ser indemnizatorio, es apenas obvio que circunscriba el derecho del asegurado que ha pagado el valor del seguro a obtener, del autor del daño, apenas el monto de la suma pagada y no una cantidad superior”. El argumento es erróneo porque el carácter de indemnizatorio que tiene el seguro de daños sólo se aplica al asegurado, quien no puede recibir una indemnización superior al valor del daño realmente sufrido. Ahora, cuando la norma establece que el asegurador se subroga hasta el monto de lo pagado, lo que está es aplicando principios generales de la teoría de las obligaciones, según los cuales, el asegurado conserva el derecho de cobrar aquella parte del daño no cubierta por el seguro. En ninguna parte, el carácter indemnizatorio del seguro impide al asegurador cobrar la corrección monetaria sobre el valor de la indemnización pagada al asegurado pues, como se ha dicho, dicha corrección no constituye una ganancia adicional, sino el mantenimiento intrínseco de los derechos transmitidos en virtud de la subrogación.

Ahora, pese a que el seguro de daños tiene carácter indemnizatorio en relación con el asegurado, lo cierto es que, también, éste tiene derecho a la corrección monetaria si el asegurador no le paga oportunamente. Sin embargo, si el argumento para negarle la corrección al asegurador es el de que éste no puede enriquecerse porque el contrato de seguros de daños es indemnizatorio, cabría, entonces, afirmar que, tampoco el asegurado tendría derecho a la misma, ni siquiera a los intereses, pues como para él, indiscutiblemente, el seguro es meramente indemnizatorio, sólo podría cobrar el valor nominal del siniestro. Con todo, aparece claro que, en caso de incumplimiento del asegurador, la corrección monetaria sobre el valor del siniestro es procedente, a menos que se paguen los intereses moratorios en cuyo caso, estos llevan consigo la actualización monetaria. Por lo tanto el carácter de indemnizatorio que, para el asegurado tiene el seguro de daños, no es argumento válido para negar la corrección monetaria de las prestaciones de que son acreedoras las partes, cuando el deudor no cumple a tiempo con su obligación.

La prueba de que el seguro de daños sí puede ser una fuente de enriquecimiento para el asegurador, la encontramos en el hecho de que cuando no ocurre el siniestro, el asegurador se enriquece con la prima devengada, y, en tales circunstancias, no se ve cuál sea el carácter indemnizatorio que para el asegurador pueda tener este tipo de contratos. Está claro que el asegurador no puede subrogarse en aquellos daños no cubiertos por el seguro, pues se estaría enriqueciendo injustamente a costa del asegurado; pero afirmar que la corrección monetaria no es procedente cuando el asegurador ejerce la acción subrogatoria, bajo el argumento de que el seguro de daños tiene un carácter indemnizatorio, no es válido. El argumento sería válido, por el contrario, si el asegurado pretendiese cobrar esa corrección apoyado en la doctrina de la Corte según la cual, dicha corrección no puede ser otorgada al asegurador, pues, entonces, el asegurado recibiría una indemnización superior al daño realmente sufrido, situación prohibida por el artículo 1088 del Código de Comercio.

Y, pese a que la sentencia afirma lo contrario, hay que concluir que el artículo 1096 del Código de Comercio sí tiene como una de sus finalidades proteger pecuniariamente al asegurador, pues no pudiendo el asegurado acumular el seguro y la indemnización debida por el tercero, ni pudiendo el responsable quedar impune, lo lógico es que sea el asegurador quien recupere dicha suma, en cuyo caso no se estaría enriqueciendo injustamente a costa de ninguno de los implicados. Simplemente, estaría recuperando el valor intrínseco de la pérdida sufrida con el pago del siniestro. Así la obligación del asegurador encuentre su causa en la prima pagada por el asegurado, de todas formas, la solución adoptada por la ley colombiana consiste en que, en este tipo de seguros, sea el asegurador el que se subrogue contra el responsable, pues de lo contrario, éste o el asegurado se estarían enriqueciendo injustamente.

No sobra insistir en que, efectivamente, el artículo 1096 del Código de Comercio, al limitar la subrogación del asegurador, está evitando, no que el asegurador se enriquezca, sino que lo haga injustamente a costa del asegurado. Pero, desde que éste quede plenamente indemnizado, el asegurador puede perfectamente cobrar al responsable el valor del siniestro, sin que, de su lado, desde el punto de vista intrínseco de la prestación, el tercero responsable tenga por qué pagar una indemnización superior al daño realmente causado. Por ello, la corrección monetaria sobre el valor del siniestro pagado al asegurado es la única forma de mantener el equilibrio patrimonial que se rompió con la ocurrencia del siniestro.

6. Según la decisión mayoritaria, el asegurador “no se empobrece por pagar lo que debe en razón de un contrato cuya singular estructura le permite obtener la contraprestación económica con base en principios técnicos universales”. Me parece, con todo, que tal apreciación es errónea. En efecto, una cosa es que se diga que la contraprestación que recibe el asegurador por asumir el riesgo es la prima y que, por lo tanto, de allí surge la obligación de pagar el siniestro, y otra, bien distinta, es afirmar que el asegurador no se empobrece con el pago del siniestro, porque, dentro de la ley de los grandes números, puede calcular el valor de las primas de forma tal que, al final del ejercicio, el monto total de contratos le deje ganancias. Indiscutiblemente, cuando ocurre el siniestro, el asegurador, dentro de esa específica relación contractual, se empobrece habida cuenta de la aleatoriedad del contrato, pues no hay proporción entre la prima pagada y el valor del siniestro indemnizado. De la misma manera, se enriquece cuando cobra la prima y no ocurre el siniestro. Es decir, en cada contrato en particular, el asegurador se enriquece o se empobrece, dependiendo de la ocurrencia del siniestro. Ahora, el cálculo de probabilidades es una operación pragmática que le permite al asegurador proyectar una determinada ganancia como resultado de la ejecución de varios contratos de seguros. Pero ese cálculo global, desde el punto de vista de cada contrato en particular, carece de trascendencia jurídica. Las obligaciones y derechos del asegurador nada tienen que ver con el cálculo de probabilidades hecho por el asegurador. A nadie se le ocurriría pensar que el asegurador tenga que pagar más o menos a sus asegurados, dependiendo del empobrecimiento o enriquecimiento que le produzca la siniestralidad total.

En consecuencia, el equilibrio contractual no se adquiere a partir del cálculo de la prima, sino a partir del pago de la prima por parte del asegurado, y del pago del eventual siniestro por parte del asegurador. Y, cuando pagado el siniestro, se produce la subrogación, el equilibrio patrimonial de los implicados se restablece, pues el responsable paga lo que valga el daño causado, el asegurado recibe únicamente el valor del daño sufrido, y el asegurador recupera el valor real de lo pagado al asegurado.

Por otra parte, llama la atención el argumento expuesto en la sentencia de acuerdo con el cual “El cimiento de la subrogación no es precisamente la protección patrimonial del asegurador, al cual, si bien se le abre la posibilidad de la subrogación, ésta tiene por objetivo básico la necesidad de evitar el enriquecimiento del causante del daño, así como enervar la posibilidad de que el asegurado obtenga un doble pago del siniestro”.

En ese sentido, cabe observar que, como lo dice la sentencia, la norma le permite al asegurador recuperar lo pagado al asegurado, independientemente de que la finalidad de la norma sea o no proteger al asegurador. Pero nos parece contradictorio que la decisión mayoritaria acepte que una de las finalidades de la norma analizada sea la de evitar el enriquecimiento del responsable y, de otro lado, le niegue la corrección monetaria al asegurador, con lo cual se estaría contraviniendo la filosofía del artículo 1096, pues el único que se enriquece injustamente, o que, por lo menos, injustamente deja de empobrecerse con tal solución, es precisamente el responsable. Es más: la tesis de la sentencia estimula el incremento de los actos dañinos, pues los terceros podrían ser imprudentes y causar daños o podrían apoderarse de bienes asegurados, con la seguridad de que si, años después, deben indemnizar al asegurador, obtendrán una utilidad segura, o, por lo menos, dejarán de indemnizar la totalidad del daño, pues el asegurador no podrá cobrar la desvalorización de la moneda. El responsable se habrá apoderado de un bien que se valoriza en su poder, amén de la utilidad que le puede reportar y, como contraprestación, sólo pagará el valor nominal que tenía el bien afectado cuando el daño se produjo. En esta forma, no es que se haya evitado el enriquecimiento injusto del asegurador, sino que se le ha privado de obtener el valor intrínseco real de la indemnización que le pagó al asegurado. Con la solución aprobada, el único injustamente beneficiado en perjuicio del asegurador es el tercero responsable, lo que contradice los más elementales principios de la responsabilidad civil. En conclusión, la decisión mayoritaria contribuye a que el responsable se quede parcialmente impune, situación que, como lo afirma la misma sentencia, busca ser evitada por el artículo 1096 del Código de Comercio.

De otro lado, la decisión aprobada está equivocada cuando dice que el asegurador no puede pretender una corrección monetaria que él no pagó al asegurado. En efecto, el derecho del asegurador a esa corrección no surge del pago de la misma al asegurado, como si se tratara de un siniestro adicional, sino del envilecimiento de la indemnización que el responsable le debe al asegurado y que pasa al patrimonio del asegurador en virtud de la subrogación que se produjo al pagar el siniestro. Con ella sólo se busca que el asegurador, sin perjudicar al asegurado, recupere el valor intrínseco de la indemnización pagada en virtud del siniestro. No se pretende cobrar una corrección monetaria que no se ha indemnizado. Se pretende cobrar exactamente el mismo contenido patrimonial de lo que se pagó al asegurado como consecuencia del siniestro.

7. Pero, en mi opinión, el asegurador no sólo tiene derecho al pago del capital más la corrección monetaria, sino, también, a los intereses legales que le produzca ese capital, desde cuando le pagó al asegurado hasta el día en que a él le pague el tercero responsable. En efecto, seguiría constituyendo en enriquecimiento sin causa en favor del tercero responsable, el hecho de que éste pusiese a producir el valor de la reparación hasta cuando, en virtud de la condena, tenga que pagarle al asegurador lo que éste a su turno hubiese tenido que pagarle al asegurado, en virtud del siniestro. El asegurador puede argumentar, válidamente, que el tercero lo privó de la utilidad legítima del interés legal, pues no le pagó sino después de terminado el proceso. Si el asegurador, desde cuando paga al asegurado, se subroga contra el tercero responsable, es porque no sólo tiene derecho a que esa suma se mantenga en su valor intrínseco (corrección monetaria), sino también a que esa suma le produzca, como mínimo, los intereses legales.

8. Finalmente, cabe anotar que el carácter indemnizatorio que tienen los seguros de daños, no incide para nada en la aplicación de la corrección monetaria, tanto a favor del asegurador como del asegurado, en caso de incumplimiento de alguna de las partes. Por ello, así como el asegurador tiene derecho a la corrección monetaria en caso de producirse la subrogación o en caso de mora del asegurado en el pago de la prima, también el asegurado tiene derecho a esa corrección en caso de que el asegurador no pague oportunamente el valor del siniestro.

Por ello, cuando en caso de un seguro de responsabilidad civil, el asegurador se niega a pagar el seguro mientras no haya una sentencia condenatoria contra el asegurado, éste tiene derecho a cobrarle al asegurador la corrección monetaria por la desvalorización de la moneda ocurrida desde el momento en que la víctima le reclama judicial o extrajudicialmente, hasta el momento en que el asegurador le reembolse el valor de la indemnización pagada al perjudicado. Ello por cuanto la obligación del asegurador, para con el asegurado responsable, surge desde el momento en que, a éste, la víctima le reclama judicial o extrajudicialmente. Desde luego, en este último caso se corrige monetariamente el valor asegurado y esa será la suma máxima a que pueda ser condenado el asegurador.

Muy respetuosamente,

Javier Tamayo Jaramillo. 

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