Sentencia 39874 de marzo 13 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 39874

Acta 08

Magistrado ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VIII. Se considera

Primeramente cabe recordar, que según lo preceptuado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de las pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

La censura con este cargo pretende demostrar que el Tribunal se equivocó, al responsabilizar al actor de la omisión de la empresa en cuanto a su no afiliación a la seguridad social, por haber sido agente de la Cooperativa en Girardot; cuando era el gerente o representante legal de la accionada quien tenía que cumplir con esa función, conforme a los estatutos y políticas de administración de la entidad, para lo cual le endilgó dos errores de hecho y la falta de apreciación del certificado de Cámara de Comercio de folios 37 a 49 y las documentales de folios 533 y 534.

Para dar al traste con la acusación, basta con decir, que el recurrente edifica el ataque sobre una premisa ajena a las verdaderas conclusiones del Tribunal, si se tiene en cuenta que en ningún momento la segunda instancia determinó que el trabajador demandante tuviera la responsabilidad en su no afiliación por parte de la Cooperativa al sistema de pensiones.

En efecto, vista la motivación de la sentencia de segundo grado, para que el ad quem confirmara la absolución de la demandada, en esencia se fundó en lo siguiente: i) Que si bien en este asunto se configuró la coexistencia de contratos de trabajo, no hay lugar a la coexistencia de prestaciones, por cuanto un trabajador que perciba salario de dos o más empleadores, como lo fue el demandante, sólo podrá cotizar a una administradora de pensiones y en un mismo régimen pensional, no siendo posible efectuar cotizaciones simultáneas para igual riesgo, ni como sucede en este caso entrar a reclamar otra pensión distinta a la que viene disfrutando como servidor del ISS; ii) Que las cotizaciones simultáneas a una misma administradora, se tienen en cuenta para aumentar el ingreso base de cotización y por ende el monto de la pensión, asistiéndole eventualmente el derecho a un mayor valor de la mesada liquidada por el ISS, lo cual no puede prosperar por motivo de que esa no fue la pretensión demandada en este proceso, además de que no están acreditados los salarios devengados por el actor durante todo el tiempo trabajado con la demandada; iii) Que a los funcionarios de la seguridad social les está prohibido desempeñar dos cargos simultáneamente, y por consiguiente no es posible contabilizar doble vez ese tiempo; y iv) Que si bien la accionada no afilió al demandante a la seguridad social, no estaba obligada a ello, dado que dicho trabajador se encontraba ya inscrito al ISS, situación acorde a los principios de unidad y universalidad de la prestación, no existiendo razón valedera para la coexistencia pensional.

Es preciso destacar que el Tribunal únicamente mencionó lo concerniente a las funciones del agente de la cooperativa de los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, para señalar que era uno de los reproches de la apelación, pero sobre este punto no se hizo ninguna disquisición adicional, al considerar que por lo antes reseñado, no era posible que surgiera “una coexistencia pensional que es la que pretende reclamar el actor”.

En consecuencia, de ninguno de los razonamientos que soportan la decisión impugnada, se desprende la responsabilidad del actor en los términos que alude la censura y que se pretende cuestionar en la esfera casacional, y por consiguiente el Tribunal mal pudo haber dado por demostrado ese hecho y menos cometer el desatino enrostrado con fundamento en la falta de apreciación del certificado de la cámara de comercio.

De otro lado, en lo que atañe a las documentales de folios 533 y 534 del cuaderno del juzgado, que corresponden a las misivas dirigidas por la cooperativa demandada al actor, dando respuesta a la solicitud de pensión elevada por dicho trabajador, efectivamente esas pruebas no fueron apreciadas por el sentenciador de segundo grado. Sin embargo, tal omisión probatoria no logra quebrar la sentencia recurrida, en la medida que mirando el contenido de ambas comunicaciones, las mismas son claras en que la accionada está negando el reconocimiento de la pensión perseguida, además que la manifestación de la Cooperativa de que la prestación se otorgaría siempre y cuando medie una sentencia judicial, no trae consigo que se esté aceptando la obligación pensional como tampoco que los efectos de esa aseveración sean los sugeridos por el censor.

En definitiva, el tribunal no cometió ninguno de los yerros fácticos atribuidos, resultando infundado el cargo.

IX. Primer cargo

Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en las modalidades de aplicación indebida, respecto de los artículos “48 de la Constitución; 16 de la Ley 100 de 1993; 20, parágrafo 2º, del Decreto 962 de 1994; y 24 del Decreto 1651 de 1972”, e infracción directa de los artículos “26, 27, 196, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 2º y 72 de la Ley 90 de 1946; 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 1º, 41 y 49 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990; 15 de la Ley 100 de 1993; y 1667, 1678 y 1670 del Código Civil”.

Para el desarrollo de la acusación, el recurrente comenzó por rememorar lo dicho por el tribunal, para luego aseverar que al tenerse como hechos incontrastables que el actor trabajó con la cooperativa demandada por espacio de 24 años, 5 meses y 4 días, al igual de que hubo una omisión por parte de esa entidad de la forzosa obligación de afiliarlo a la seguridad social, no hay duda que tenía derecho a la pensión de jubilación regulada por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo a cargo de la accionada.

Aseguró que la conclusión del colegiado de que existe en este asunto incompatibilidad de regímenes, lo cual lleva a que “las cotizaciones simultáneas que debió haber realizado el actor a través sus empleadores, tanto en el sector público como en el sector privado, se debieron haber acumulado en una sola entidad administradora que para el presente caso sería el ISS, a efectos de aumentar el ingreso base de cotización, y por ende, el monto de la pensión”, es a todas luces equivocada porque tanto el artículo 16 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 2º del artículo 20 del Decreto 692 de 1994, “consagran, respectivamente, la incompatibilidad de regímenes, que no es el caso, o la obligación de cotizarse a una administradora en forma proporcional cuando se percibe salario de dos o más empleadores, lo que tampoco ocurrió en este caso”, habiendo aplicado la alzada indebidamente tales disposiciones legales, ya que no eran las pertinentes para solucionar este litigio.

Esgrimió que en esta contienda judicial “nos encontramos frente al incumplimiento de una obligación legal que tiene todo empleador de brindarle al trabajador “protección” y “seguridad” como de manera general lo manda el artículo 56 del Código del Trabajo. Deber legal que cumple afiliándolos a la seguridad social, pues esta surgió con carácter obligatorio de lo dispuesto en los artículos 2º de la Ley 90 de 1946, 1º del Acuerdo 224 de 1966, 1º del Acuerdo 49 de 1990, y lo ratifica hoy en día el artículo 15 de la Ley 100 de 1993; obligación, que fue recogida por el artículo 48 de nuestra Constitución. Luego era deber legal del empleador afiliar al trabajador a la seguridad social. Y si la cooperativa no cumplió con esa obligación legal, debe, en consecuencia, asumir directamente la prestación, pues ésta no fue asumida por un tercero, para que lo subrogara en dicha obligación, como lo mandan los artículos 259 del Código del Trabajo y 1667, 1668 y 1670 del Código Civil”.

Continuó diciendo, que si hubo “concurrencia” de contratos de trabajo y no lo discute el cargo, la consecuencia lógica y jurídica es la “coexistencia” de prestaciones sociales, según lo establecido en el artículo 196 del Código Sustantivo del Trabajo. Que no está probado en el plenario que los servicios prestados por el demandante al ISS, hubieran impedido, dificultado o menoscabado la prestación del servicio a la Cooperativa, como para no hacerle producir efectos a las normas consagratorias de los derechos de los trabajadores.

Dijo que igualmente el Tribunal se equivocó al calificar al demandante como un funcionario de la seguridad social o empleado público, cuando el actor adquirió fue la calidad de trabajador oficial, en la medida que el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 ratificó la transformación del ISS en empresa industrial y comercial del Estado que se hizo con el Decreto 2148 de 1992.

Arguyó que el ad quem al aplicar indebidamente las normas denunciadas en comento, dejó de aplicar aquellas que señalan las consecuencias de la omisión de la afiliación y la coexistencia de contratos, esto es la asunción directa de la pensión de jubilación por parte del empleador, o en últimas la cancelación de las respectivas cotizaciones.

Finalmente sostuvo que “la seguridad social que se originó con Ley 90 de 1946 implica la asunción de las pertinentes prestaciones sociales sólo en la medida que el sistema las vaya asumiendo por cumplirse los requisitos previamente establecidos en el respectivo riesgo, como se desprende de lo consignado en el artículo 72. Por eso también los artículos 193 y 259 del Código del Trabajo señalan claramente que las prestaciones “dejarán” de estar a cargo de los empleadores cuando el respectivo riesgo sea asumido por el seguro social, hoy en día por el sistema integral de seguridad social. Pero si este no la asume por omisión del empleador en su forzosa obligación de la afiliación, desde luego que dicha obligación sigue a cargo del empleador. Por eso, de mantenerse incólume la sentencia impugnada, será tanto como premiarse al incumplido empleador”.

X. La réplica

Por su parte, la entidad opositora manifestó que este cargo no puede prosperar, por lo siguiente:

a) La pensión de jubilación que se solicita está consagrada en una norma derogada, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

b) En la sustentación del ataque se involucran aspectos fácticos o probatorios ajenos a la vía escogida.

c) El Tribunal dio una correcta aplicación a los artículos 16 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Decreto 692 de 1994, ya que en efecto existe una prohibición expresa que impide cotizar de manera simultánea para un mismo riesgo y generar así una concurrencia de pensiones.

XI. Se considera

El debate en este cargo, gira en torno a que se determine jurídicamente que, por la omisión de la cooperativa demandada de afiliar al promotor del proceso al sistema de seguridad social en pensiones, esta debe reconocerle la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, al haber prestado servicios por más de 20 años y tener la edad requerida. Ello, pues al darse la concurrencia de contratos de trabajo con dos empleadores, la consecuencia lógica y jurídica no es otra que la coexistencia de prestaciones sociales, máxime que el actor no era un funcionario de la seguridad social o empleado público sino un trabajador oficial. Además, que el ISS o el sistema integral de seguridad social en este caso en particular, no asumieron el riesgo de la pensión frente a la Cooperativa empleadora; con lo cual el tribunal aplicó indebidamente el artículo 16 de la Ley 100 de 1993 que contempla la incompatibilidad de regímenes, y el parágrafo 2 del artículo 20 del Decreto 692 de 1994, que consagra la obligación de cotizar a una sola administradora de pensiones cuando se percibe salario de varios empleadores.

Son hechos indiscutidos en casación, los servicios prestados por el demandante a dos entidades distintas a la vez, por espacio superior de 20 años para cada una de ellas, mediante un contrato de trabajo desarrollado con la Cooperativa demandada y otro con el Instituto de Seguros Sociales empleador, sin que la primera de las mencionas hubiere cumplido con afiliar a su trabajador a la seguridad social, mientras que la segunda si lo hizo y el actor obtuvo pensión de esta.

Planteadas así las cosas, lo primero que debe decirse, es que el Instituto de Seguros Sociales como administradora de pensiones, cubre el riesgo de vejez y subroga al empleador en el pago de la pensión de jubilación, pero para ello es necesario, por regla general, que se afilie al trabajador y se cancelen los respectivos aportes, pues de lo contrario se mantendrá la obligación en cabeza del empleador.

Al respecto, en sentencia del 24 de octubre de 1990 radicación 3930, reiterada en decisión del 17 de febrero de 2009 radicado 31339, la Sala sostuvo: “(…) Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta. Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono”.

Es por lo anterior, que la circunstancia de que el demandante se encontrara afiliado por cuenta del empleador ISS, no exonera a la cooperativa demandada de la obligación de afiliarlo al sistema de seguridad social por los servicios prestados a esta.

En efecto, la afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones y los beneficios o prerrogativas en esta materia, así como el cubrimiento de las diferentes contingencias, por ser dicho sistema en pensiones eminentemente contributivo.

Lo anterior significa, que la omisión en el deber de afiliar e inscribir al trabajador dependiente en el sistema de seguridad social, comporta que el empleador privado sea el único obligado a asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones, para el caso de índole pensional, que se llegasen a causar durante el período en el cual el empleado estuvo desprotegido, sin que pueda operar la subrogación de la cobertura del riesgo de vejez.

De suerte que le asiste la razón a la censura cuando afirma que el Tribunal se equivocó, al inferir que la cooperativa demandada no tenía la obligación de afiliar al demandante al sistema de seguridad social en pensiones, cuando la ley si le imponía ese deber, resultando en consecuencia el cargo fundado.

Sin embargo, no es factible quebrar la sentencia impugnada, porque en sede de instancia prontamente se llegaría a la misma decisión absolutoria del tribunal, aun cuando por razones distintas, como a continuación se pasa a explicar:

1. En condiciones normales, el hecho de gozar el trabajador de una pensión de jubilación o de vejez reconocida por un empleador oficial, no es impedimento para que reciba otra pensión por los servicios prestados a un empleador con distinta naturaleza jurídica, como sería el caso de un ente de carácter privado, por tener tales prestaciones un origen distinto, desde luego, tratándose de servicios que no sean totalmente concurrentes. Además se requiere que no exista alguna incompatibilidad.

2. La ley permite la coexistencia de contratos con dos o más empleadores; es así que el Código Sustantivo del Trabajo artículo 26 preceptúa: “Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más patronos, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios a favor de uno solo”.

Sobre la coexistencia de dos o más contratos con diferentes empleadores, se debe tener en cuenta que es perfectamente admisible esa figura jurídica, cuando quiera que las naturalezas de los empleos lo permitan.

Igualmente, se ha de considerar, que siendo la jornada de trabajo un límite máximo a la duración del servicio, la prestación del trabajo para uno y otro empleador no debe afectarla, y por consiguiente resulta posible laborar para otra persona natural o jurídica, pero fuera de ese límite, o bien dentro del mismo pero si el empleador no requiere o no exige que el servicio se preste exactamente dentro de esa jornada completa.

Así mismo, se debe precisar que en el evento de que la celebración y ejecución de los diversos contratos se haga de forma independiente, es decir que las tareas u obligaciones no sean coetáneas o simultáneas, procede igualmente la coexistencia de prestaciones sociales.

En lo que atañe a las exigencias para que proceda la coexistencia de contratos, cabe traer a colación lo adoctrinado en sentencia de la Corte Suprema de Justicia Laboral, 29 de mayo de 2012, radicación 40079, en la que se puntualizó:

“(...) importa recordar las exigencias que para la coexistencia de contratos de trabajo, ha señalado de vieja data la jurisprudencia de esta Sala.

Ciertamente, desde el Tribunal Supremo del Trabajo quedó dicho:

“La pluralidad multiplicidad de compromisos no se opone a la subordinación si ejecutan sin interferirse en sus modalidades de espacio y tiempo convenidos para cada uno (…) ni antes ni después del código la legislación ha sido opuesta a la pluralidad de patronos” (cas. 10 de marzo de 1954. Romero vs. Industrias Oliver).

Posteriormente, el mismo tribunal reiteró:

“No se opone a la existencia del contrato de trabajo el que el actor en varias ocasiones celebrara y ejecutara diversos contratos en forma independiente: la ley permite la coexistencia de contratos con dos o más patronos. Sobre este asunto, en alguna ocasión el tribunal supremo adujo las siguientes opiniones del autor Cabanellas: “Hoy se admite la pluralidad o multiplicidad de compromisos, siempre que las tareas a que se obligan no coexistan en la ocasión, momento u oportunidad; vale decir que las obligaciones no sean coetáneas o contemporáneas, pues de serlo, desaparecería automáticamente el elemento subordinación”” (cas. 10 de junio de 1959, G.J. XC, núms. 2211, 2ª parte, pág. 855).

Muchas décadas después, la doctrina citada en precedencia se ha mantenido. En efecto, en sentencia del 12 de marzo de 1992, radicado 4812, enseñó esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente:

“Ha de observarse en primer lugar que no obstante el hecho de permitir el ordenamiento laboral la coexistencia de contratos (CST, art. 26), es indudable también que la multiplicidad de compromisos no deben coexistir “en la ocasión, momento u oportunidad”, es decir, que las actividades no sean coetáneas o contemporáneas, pues si ello ocurre desaparecería el elemento subordinación.

Debe, entonces, darse un deslinde que sea suficientemente claro, que no deje duda alguna en cuanto a que el tiempo, energía y dedicación que se vinculan a una actividad sean diferentes a las que se ejecutan en la otra función. Si esa separación no se da en forma concreta, puede deducirse razonadamente que la segunda actividad sea una derivación del desarrollo propio de la primera ocupación.

La Jurisprudencia ha expresado sobre el particular que “la legislación nacional, ni antes ni después del código laboral, no ha sido opuesta a la pluralidad de patronos. No sería lícito aprovechar los servicios de una persona ya obligada con otra, a sabiendas, para luego negarle las garantías y derechos provenientes de su trabajo.

Siendo la jornada de trabajo un límite máximo a la duración del servicio, es permitido sin quebrantar contrato alguno, trabajar para otra persona fuera de ese límite o bien dentro del mismo si uno de los patronos no lo requiere ni lo exige tan completo como lo autoriza la ley””.

En pasado próximo más cercano, en sentencia del 2 de septiembre de 2008, radicado 31701, insistió la corporación:

“(…) es posible material y jurídicamente que una persona celebre varios contratos laborales con un mismo empleador u otros de diferente naturaleza. Pero cuando coexistan varios contratos de trabajo con un mismo empleador, “su deslinde debe ser de tal naturaleza claro, que no ofrezca la menor duda en cuanto a que el tiempo, la energía y la dedicación que se vinculan a la primera sea distinta de las que se brindan a la segunda. De no ser así, es muy probable que quien observa la última pueda juzgarla razonablemente como una derivación o consecuencia de la dinámica propia de las gestiones o establecimientos que han servido y sirven para llevara a cabo la primera” (sent. dic. 13/54), que fue precisamente lo que sucedió en el sub examine”.

3. Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, el tribunal estableció que el demandante en su condición de servidor público funcionario de la seguridad social, había prestado servicios como “auxiliar de servicios administrativos” al Instituto de Seguros Sociales entre el 23 de junio de 1971 y el 27 de junio de 1998, habiéndole reconocido pensión de jubilación con 20 años de servicios y 55 años de edad. Del mismo modo, determinó que el actor a su vez laboró mediante un contrato de trabajo para la cooperativa demandada, dentro de los extremos fijados por el juez de primer grado, que van del 1º de octubre de 1980 al 4 de marzo de 2005. Que en estas circunstancias, existía una incompatibilidad para que el actor siendo funcionario de la seguridad social, pudiera desempeñarse como trabajador en el sector privado, contenida en el “artículo 24 de la Ley 1615 (sic) de 1977” que consagra tal prohibición, lo cual no le permitía obtener con ese mismo tiempo de servicios otra pensión de jubilación.

El demandante recurrente en casación discrepa de lo anterior, argumentando que por razón del cambio de naturaleza jurídica del ISS, el demandante era un “trabajador oficial” y no un funcionario de la seguridad social, lo que trae consigo que no aplique prohibición legal alguna para poder desempeñarse en un cargo privado.

En lo que atañe a esta precisa temática cabe recordar lo dicho en sentencia de la CSJ Laboral, 17 de abril de 2002, radicación 16980:

(…) en virtud del Decreto 2148 de diciembre 30 1992, dictado por el Presidente de la República al amparo del artículo 20 transitorio de la Constitución, se modificó la naturaleza jurídica del ente descentralizado por servicios demandado, Instituto de Seguros Sociales, el cual de tener la condición de establecimiento público pasó a ser empresa industrial y comercial del Estado. Posteriormente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 275 reafirmó esa nueva naturaleza jurídica que le asignó el ya citado decreto, estableciéndose, además, en el parágrafo del artículo 235 de dicha ley, que sus servidores mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social, clasificación que ha tenido vigencia desde el año de 1977 a través del Decreto 1651 del año en cita.

De otra parte, también debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional con Sentencia C-579 de octubre 30 de 1996, declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, al igual que el inciso 2º del artículo 3º del Decreto-Ley 1651 de 1977, con lo cual se le puso fin a aquella categoría de servidores que se les denominaba como “funcionarios de la seguridad social” y, en consecuencia, quedó vigente la tradicional clasificación de los servidores públicos en empleados públicos y trabajadores oficiales. Advirtiendo claro está, que la referida sentencia expresamente consignó en su parte resolutiva que ella sólo produciría efectos hacia el futuro y a partir de su ejecutoria”.

Así las cosas, como no se discute en esta acción judicial que las funciones del cargo que desempeñó el demandante en el ISS de “auxiliar de servicios administrativos”, correspondían a las ejercidas por los denominados funcionarios de la seguridad social, y que la sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 1996 surtió efectos a partir de su ejecutoria, que ocurrió el 20 de noviembre de 1996, se colige que el demandante tuvo el estatus de funcionario de la seguridad social solo hasta el 19 de noviembre de 1996, siendo a partir del día siguiente y hasta el 27 de junio de 1998, trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inciso segundo del Decreto 3135 de 1968 artículo 5º.

En este orden de ideas, frente a la vinculación con la cooperativa demandada, en el período comprendido del 1º de octubre de 1980 al 19 de noviembre de 1996, en que el actor ostentaba la calidad de funcionario de la seguridad social, operó la prohibición contemplada en el Decreto 1651 de 1977 artículo 24-d, que reza: “A los funcionarios de seguridad les está prohibido: (…..) d) Desempeñar cargos privados que impidan, dificulten o menoscaben la prestación de los servicios comprometidos con el Instituto”, lo cual como lo concluyó el Tribunal impedía que ese tiempo de servicios se tomara para efectos de obtener otra pensión de jubilación distinta a la que como empleador le reconoció el ISS calculando ese mismo lapso.

Ahora bien, en el lapso del 20 de noviembre de 1996 hasta el 27 de junio de 1998, cuando el accionante adquirió la calidad de trabajador oficial con el ISS, si es posible hablar de coexistencia de contratos, máxime que la Cooperativa demandada desde la misma contestación a la demanda inicial (fl. 62 cdno. ppal.) admitió la relación laboral para con el demandante, lo que hace suponer que las actividades que se ejecutaron en ese momento para uno y otro empleador no eran coetáneas o simultáneas y que por ende había un deslinde de tareas y funciones.

Sin embargo, en relación a este último trayecto laborado en la Cooperativa demandada, en concurrencia con la vinculación contractual del actor con el ISS empleador, la obligación en materia pensional de cada empleador consistía en efectuar las cotizaciones que les correspondían en proporción al salario que pagaran o declararan, el cual se acumulará para efectos del monto de una sola pensión, sin rebasar los topes legales, o para decirlo más exactamente, para determinar el ingreso base de liquidación y la cuantía de la prestación, tomando en cuenta cada uno de los aportes realizados.

De ahí que de haber afiliado la Cooperativa demandada a su trabajador, sus cotizaciones únicamente servirían para conseguir un aumento o valor superior en el ingreso base de liquidación, acumulando los salarios reportados por cada empleador, y no como lo pretende la censura obtener dos pensiones, como si se pudiera contabilizar tales aportes en forma autónoma para completar la densidad de semanas por separado, lo cual como quedó visto, no resulta procedente bajo el régimen pensional del ISS cuando se labora con varios empleadores al mismo tiempo.

En tales condiciones, al no poderse tener en cuenta en los términos demandados, los tiempos de servicios prestados a la vez por el demandante, tanto a la Cooperativa accionada como al ISS empleador —primero como funcionario de la seguridad social y luego como trabajador oficial— (del 1º de octubre de 1980 hasta el 27 de junio de 1998), se tiene que el tiempo restante laborado para la demandada, esto es, del 28 de junio de 1998 al 4 de marzo de 2005, resulta insuficiente para el reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme a los requisitos consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo artículo 260.

En consecuencia, no procede el otorgamiento de la pensión de jubilación reclamada, que constituye la pretensión principal en este proceso. Tampoco hay lugar a ordenar la cancelación de aportes o cotizaciones de todo el tiempo servido a la cooperativa con destino al ISS, a fin de que se reliquide la pensión de vejez, lo que corresponde a la súplica subsidiaria, por las mismas razones para no conceder la súplica principal y además porque no es posible imponer esa carga o reajuste a un tercero que sería dicho Instituto, cuando hubo ausencia de afiliación por parte de la cooperativa.

Por todo lo expresado, el cargo no puede prosperar.

De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto la acusación resultó fundada, aun cuando finalmente el cargo no prosperó.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de octubre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por Germán Useche Suárez contra la Cooperativa de los Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales “Cooptraiss”.

Las costas del recurso de casación como quedó indicado en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».