Sentencia 39905 de agosto 26 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. José Leónidas Bustos Martínez

Aprobado Acta Nº 273

Bogotá, D.C., veintiséis de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

De manera preliminar la Sala advierte que al haber sido admitida la demanda implica superar las varias falencias que exhibe, a las que hace mención el Representante de la Procuraduría.

Primer cargo: nulidad por afectación del debido proceso

Ninguno de los desafueros denunciados por el casacionista tiene aptitud de afectar la validez del trámite judicial, como pasa a explicarse.

1. En relación a la actuación que considera irregular el demandante, respecto del dependiente judicial del representante de los denunciantes, debe enfatizarse que el abogado Jhon Jairo Pérez Arango en la demanda de constitución de parte civil, que le fuera aceptada por resolución del 16 de noviembre de 2005, designó en calidad de tal al estudiante de quinto año de derecho de la Institución Universitaria de Envigado, Freddy Edison Largo Suárez, “quien queda facultado para revisar el expediente, ingresar y retirar memoriales”, lo cual se ajusta diáfanamente a lo contemplado en el artículo 134 de la Ley 600 de 2000,(1) normatividad bajo la cual se surtió la actuación, que permite tanto a los apoderados principales o suplentes —sea de la defensa y la parte civil o del tercero civilmente responsable—, designar a estudiantes de derecho con el fin de que les presten colaboración en su labor, para lo cual se les permite el acceso a la actuación.

Ciertamente, dadas las aptitudes académicas a los estudiantes de derecho se les habilita esa cooperación judicial. Incluso cuando desempeñan el cargo de defensor, en casos excepcionales se les permite actuar, siempre que se ajusten a las condiciones de estatuto de la abogacía y de la defensoría pública(2).

Con la Ley 583 del 13 de junio 2000, mediante la cual se modificó el artículo 30 del estatuto del abogado (D. 196/91), se permite que los alumnos de los dos últimos años de facultades de derecho, oficialmente reconocidas, realicen prácticas en consultorios jurídicos con la aprobación del respectivo tribunal superior de distrito judicial, y con la dirección de profesores o abogados.

De ese modo, están facultados para participar, entre otros, en los siguientes eventos: i) en los asuntos de competencia de los jueces penales municipales y los fiscales delegados ante estos, así como las autoridades de policía, en condición de apoderados de los implicados; ii) en los procesos penales de competencia de la jurisdicción ordinaria, como representantes de la parte civil, siempre que lo hagan bajo la supervisión, guía y control de las instituciones educativas a las cuales pertenecen, según lo dejó establecida la Corte Constitucional al declarar mediante Sentencia C-143 del 7 de febrero de 2001, la constitucionalidad condicionada de tal aparte normativo; y iii) de oficio como voceros o defensores en la audiencia.

Y si bien no se avizora irregularidad alguna en la labor ejercida por el estudiante, un aspecto trascendental desdeñado por el defensor y que da al traste con su aspiración de anular el trámite judicial, es el relacionado con que una vez Largo Suárez culminó sus estudios, obtuvo su licencia temporal con vigencia hasta el 2 de diciembre de 2007, razón por la cual le fue sustituido el poder por parte del mandatario principal.

Es así como a folios 161 y 162 del cuaderno de parte civil aparece la sustitución del poder y la certificación del Tribunal Superior de Medellín en la que se indica que mediante providencia de 20 de enero de 2006 se le otorgó la licencia hasta el 2 de diciembre de 2007.

Esa actuación ya no secundaria de Fredy Edison Largo Suárez se encuentra respaldada en el artículo 31 del Decreto 196 de 1971 que permite a la persona que ha terminado y aprobado los estudios reglamentarios de derecho en una universidad oficialmente reconocida, ejercer la profesión de abogado sin haber obtenido el título respectivo, hasta por dos años improrrogables, a partir de la fecha de terminación de estudios.

En esa calidad intervino él en las ampliaciones de indagatoria de Pablo Emilio Echeverri Gutiérrez y Miriam del Socorro Villegas Álvarez, cumplidas el 22 de febrero de 2006, así como en las diligencias de la misma índole de la hermana e hija del procesado, Alicia Echeverri Gutiérrez y Mónica Echeverri Villegas del 2 de marzo de la anualidad en cita, también en la recepción que el 21 de abril siguiente se hizo de los testimonios de Irma Fabiola Espinosa Hincapié, empleada de la Notaría de Sabaneta y Manuel Orozco Arias, e incluso en la declaración de Alberto Mejía Mejía del 27 del mismo mes y año.

Con esta óptica, ningún dislate procesal se advierte porque se le permitió ejercer la abogacía a quien estaba habilitado legalmente para hacerlo, misma razón que se traslada para cuando representó a los denunciantes en la diligencia de conciliación cumplida el 2 de mayo, 1º de junio y 10 de agosto de 2006, pues estaba dentro del lapso concedido en su licencia.

2. En lo que tiene que ver con la otra irregularidad que denuncia el defensor relacionada con haber continuado la investigación pese a la conciliación que se dio entra las partes, debe decirse que tal planteamiento se muestra sofístico y alejado de la realidad procesal, porque es evidente que el compromiso adquirido para satisfacer la pretensión económica de los actores civiles no fue lograda por parte de Pablo Emilio Echeverri Gutiérrez.

Cumplida la audiencia de conciliación el 2 de mayo y el 1º de junio de 2006 el procesado se comprometió, entre otras obligaciones, en el término de los 60 días siguientes a esta última fecha, a sanear los apartamentos con la cancelación de las hipotecas y cancelar a suma de $ 37.500.000 por concepto de perjuicios.

El 10 de agosto de 2006 al realizar la audiencia de verificación de su cumplimiento, quedó evidenciado por parte del apoderado de la parte civil que Pablo Emilio no había observado cabalmente el acuerdo conciliatorio, de ahí que al calificar el mérito sumarial la Fiscalía le otorgó la razón y por ello emitió resolución de acusación por el delito de estafa agravada por razón de la cuantía en concurso homogéneo y sucesivo.

En este orden, deviene evidente que si bien se cumplió con la tradición de apartamentos, no sucedió igual con la totalidad de lo acordado de resarcir los gastos que tuvieron que hacer los denunciantes, no sólo para reparar y adecuar sus viviendas, sino para intervenir en los procesos ejecutivos hipotecarios iniciados en contra de los procesados, pues tenían que hacer valer sus derechos ante las medidas cautelares de secuestro que afectaron sus inmuebles, lo cual impedía la aplicación de figura de la conciliación como generadora de la extinción de la acción penal.

3. También se muestra distante de la realidad procesal la tercera irregularidad mencionada por el censor por haber dado trámite al recurso de apelación elevado por el apoderado de la parte civil pese las deficiencia argumentativas del memorial, porque es evidente que el tribunal entendió todos y cada uno de los tópicos del disenso, los cuales estaban soportados probatoria y jurídicamente.

Es notable que el reparo no solo abordaba las pruebas dejadas de valorar demostrativas de las argucias desplegadas por los procesados para la obtención de los recursos, afectando así el patrimonio de los denunciantes, sino que demeritaba las exculpaciones de aquellos, como cuando Pablo Emilio Echeverri arguyó haber sido víctima de un delito de extorsión por el cual debió entregar doscientos millones de pesos, cifra que elevó luego a 600 en una ampliación de indagatoria, amén de que nunca reportó tal situación ante las autoridades, situación que minaba su credibilidad.

Así las cosas, no se advierte algún desafuero que socave la estructura del diligenciamiento en la concesión, trámite y resolución del recurso de apelación elevado contra la decisión absolutoria.

Por último, se aprecia que en ninguna de las tres situaciones puestas de presente por el defensor dedica espacio a resaltar la cristalización de eventos que objetivamente hubieran favorecido a sus asistidos, lo cual ratifica que la censura formulada al amparo de la causal de nulidad por violación del debido proceso no esté llamada a prosperar.

Segundo cargo: violación indirecta de la ley sustancial

Por el motivo de la violación de la ley mediada por errores probatorios de hecho y de derecho en que incurrió el tribunal pretende el libelista mudar el fallo condenatorio adoptado en disfavor de sus representados, sin embargo, no logra acreditar una situación fáctica que condicione dejar de aplicar las normas sustanciales que definen y sancionan el delito de estafa agravada que sustentaron el fallo de condena.

1. Las mismas razones expuestas en la irregularidad por la indebida intervención del dependiente judicial del apoderado de la parte civil en la ampliaciones de indagatoria de los miembros de la familia Echeverri-Villegas las traslada el libelista para denunciar ahora un falso juicio de legalidad, empero, no se avizora la pretermisión del debido proceso probatorio en la práctica de tales diligencias, porque en ellas participó como sujeto procesal no un dependiente o auxiliar judicial, sino propiamente el apoderado de los denunciantes ante la sustitución del poder que le hiciera el abogado principal.

Bajo esa arista, no hay alguna extralimitación o desborde de sus facultades, ni menos pretermisión de las reglas cuando de recibir y ampliar indagatoria se trata, pues se insiste, Fredy Edison Largo Suárez estaba legalmente habilitado para ejercer la abogacía ya que había culminado sus estudios de derecho y tenía licencia temporal vigente desde el 20 de enero de 2006 hasta el 2 de diciembre de 2007, lapso durante el cual se dieron sus actuaciones procesales.

2. De otro lado, como lo resaltó el procurador delegado en su concepto, no se configura el error de hecho por falso raciocinio en la valoración de la injurada de Pablo Emilio Echeverri Gutiérrez, por no dar crédito a sus manifestaciones acerca de que la imposibilidad de cancelar las hipotecas estaba basada en haber sido víctima a comienzos del 2005 de una extorsión ante la explicación razonada del tribunal, pues según el marco temporal, los hechos atentatorios del patrimonio económico distaban o se ubicaban mucho antes de la alegada extorsión. Las negociaciones con las víctimas y el ocultamiento de las hipotecas que pesaban sobre los bienes se dieron desde marzo de 2004, en tanto que la exigencia dineraria, que según el procesado le fue hecha, se ubicaba a comienzos de 2005.

Además, la aludida extorsión nunca fue puesta en conocimiento de alguna autoridad, y para la misma el enjuiciado incurrió en grandes inconsistencias que impidieron su acotación, porque refirió diferentes sumas de dinero, ora que pagó con algunos bienes, sin indicar los nombres de los sujetos a quienes se los dio o transfirió.

En este sentido, la Sala no advierte yerros en el proceso intelectivo del fallador que contraríen los postulados de apreciación racional al desestimar las exculpaciones de Pablo Emilio Echeverri Gutiérrez.

3. Tampoco le asiste razón al casacionista cuando postula un falso juicio de existencia del informe de policía judicial referente a la situación económica de Miriam del Socorro Villegas ante las deudas contraídas y por esa vía denotar que junto con su esposo eran sujetos pasivos del delito de extorsión, porque tal informe con sus anexos fue valorado, incluso, no tendría alguna trascendencia frente a lo decidido, porque las maniobras tendientes a engañar a los adquirientes de los inmuebles databan de mucho tiempo atrás y no tenían alguna relación con supuestas exigencias dinerarias hechas a ellos.

Y es aquí donde no se pueden pasar por alto los elementos estructuradores del delito en estudio: i) artificios o engaños con los cuales el agente altera la verdad mostrando una realidad ficticia al crear circunstancias especiales inexistentes; ii) en virtud de ello logra inducir en error o mantener en el mismo a la víctima, esto es, la convence o la disuade a fin de que se equivoque al dar por cierto lo falso, vea ganancia donde hay pérdida; iii) en virtud de lo anterior ésta toma decisiones, se compromete y sigue el camino señalado por el delincuente, iv) el agente logra el fin perseguido, con el correlativo perjuicio de la víctima, por eso en el fallo se señaló que desde un principio, con el objetivo de eludir acciones jurídicas, Pablo Emilio Echeverri Gutiérrez transfirió sus bienes a su esposa Miriam del Socorro Villegas Álvarez, a su hija Mónica Echeverri y a su hermana Alicia Echeverri Gutiérrez, al tiempo que pactó varios créditos hipotecarios sobre los bienes, y luego los enajenó omitiendo informar a los adquirientes la existencia de tales gravámenes.

Y si bien la contratación como forma de ingreso al tráfico jurídico y comercial está protegida, es decir, el vínculo jurídico generador de obligaciones puede ser exigido aun forzadamente por la vía judicial, en este caso se desvirtúa que se trate de un simple incumplimiento contractual, como lo quiere hacer notar el demandante, porque fue gracias a las maniobras desplegadas por Echeverri Gutiérrez, cohonestadas por su esposa Miriam del Socorro Villegas Álvarez, que se llegó a tales negocios jurídicos. Las víctimas anhelando obtener cómodos y habitables apartamentos, dispusieron de su dinero, sin conocer las situaciones que deliberadamente les ocultó el enjuiciado: los inmuebles no eran de él, porque estaban a nombre de su consorte, sobre los mismos pesaban créditos hipotecarios que por su incumplimiento fueron luego afectados con medidas cautelares y no se encontraban en condiciones aptas para ocuparlos.

Por añadidura, carecería de entidad el informe del Cuerpo Técnico de Investigación de 15 de mayo de 2006 que echa en falta el censor, referente a la entrevista al arquitecto Guillermo León Montoya acerca de que Pablo Emilio lo había contratado para el edificio “Los Girasoles”, pero que un día le dijo: “continúe usted con la obra, que yo me tengo que ir de Sabaneta porque no aguanto más las amenazas; esta obra me está originando muchos problemas”, porque las argucias fueron antecedentes a ello.

Por eso acertadamente el ad quem determinó que esas situaciones superaban el umbral civil y trascendían al campo penal, porque eran errores trascendentes que viciaron la voluntad de los adquirientes, como que fueron la causa de la disposición material de su patrimonio, pues de haber sido conocido previamente no habrían celebrado tales contratos.

4. También se queda en mera declaración de propósitos cuando el recurrente pregona un falso juicio de legalidad por la pretermisión de los términos en la rendición del dictamen de perjuicios por parte del arquitecto Walberto Rosero Martínez, por haber ya transcurrido el término máximo de instrucción y tardarse el perito 176 días en emitirlo, exceso que también se dio con la adición de la experticia, toda vez que no se detiene a explicar la trascendencia de tal anomalía frente a la parte dispositiva del fallo.

Mediante proveído de 5 de febrero de 2007 se ordenó la práctica de esa prueba para lo cual se pidió colaboración de un perito del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía concediéndole el término de 45 días, pero ante la demora en su emisión se requirió el 22 de mayo al director del CTI, y el dictamen fue allegado el 19 de agosto de 2007 en el cual el perito explicó los pasos que debió adelantar, no solo en cada uno de los apartamentos, tales como inspecciones de los materiales de construcción utilizados, el levantamiento topográfico y fotográfico, sino ante varias autoridades y empresas para establecer estratificación y valorización de la zona y verificar los gastos hechos en la adecuación de los inmuebles a que aludían los denunciantes.

De la pericia se corrió traslado a la partes y ante solicitud del apoderado de la parte civil se solicitó el 23 de noviembre de 2007 su adición, la cual se allegó el 20 de diciembre siguiente al incluir los perjuicios relacionados con los gastos hechos en la adecuación de las áreas comunes del edificio.

Aunque los términos, ora determinados legalmente o concedidos por el funcionario judicial, tienen el carácter teleológico de preservar el debido proceso para que se surta sin dilaciones injustificadas, no se debe olvidar que en este caso se trataba de varios bienes inmuebles que debieron ser evaluados pericialmente, de los cuales fue necesario por parte del perito allegar información de varias entidades públicas y privadas para obtener información tendiente a la cuantificación de daños.

Además de esa razón práctica que contrarresta la queja de la validez de la prueba, es patente que aquí los sujetos procesales tuvieron la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción acerca del conocimiento, especialidad y opiniones del perito que contabilizó el valor de los perjuicios causados: a Ángela María Restrepo Acevedo, $ 13.357.002; Diana Isabel Correa Jaramillo, $ 8.688.257; Jorge Enrique Guambo Yerovi, $ 15.443,159; Arles de Jesús Ochoa López, $ 1.886.000 y José Leonel Pineda Jaramillo, $ 14.591.850, más la suma de $ 39.880.303 por los gastos que debieron hacer el adecuar las áreas comunes del edificio.

5. La misma suerte corre el falso juicio de identidad que siembra en el testimonio de José Luis Montoya Gallego, esposo de Ángela María Restrepo Acevedo, al referir que habló con Pablo Emilio para el negocio y luego cuando les entregaron el apartamento, como no había sido terminado, llegó a un acuerdo con este, quien le rebajó $ 6.000.000 porque además de haber sido aprehendido en su exacta dimensión fáctica, se tuvo en cuenta que el engaño del que fueron víctimas los esposos Montoya-Restrepo estaba avalado con el testimonio de Francisco Javier Castaño Escobar, amigo personal de Pablo Emilio Echeverri, y quien les recomendó comprar apartamento en ‘Urapanes’, cuando señaló que al hacerse la negociación el enjuiciado “manifestó que sobre ese inmueble no debía ningún dinero y no tenía gravamen de ninguna clase”.

Inclusive el tribunal destacó las manifestaciones de José Luis Montoya acerca del extraño cambio del apartamento, pues tuvieron que firmar la escritura por el 502 cuando la promesa de compraventa era por el 501.

6. El error de hecho por falso juicio de existencia del documento privado de 17 de febrero de 2005 suscrito entre Echeverri Gutiérrez y Edgar Luis Aguilar Vélez según el cual el comprador asumía el pago de la hipoteca que recaía sobre el bien, además, porque fue Edgar Luis quien le vendió luego el inmueble a Diana Isabel Correa, tampoco tiene contundencia, toda vez que la propia Diana Isabel declaró que la compra del apartamento la hizo directamente al procesado y que con sorpresa se enteró después que pesaba una hipoteca sobre el mismo, agregando que el edificio aun no había sido terminado y ni siquiera contaba con los servicios públicos.

7. Igual sucede con el yerro fáctico por pretermisión de la promesa de compraventa de 23 de noviembre de 2004 y el documento privado de 17 de febrero de 2005 entre el procesado y Arles de Jesús Ochoa López y su esposa Delis Edith Zapata en los que según el defensor, consta la hipoteca que pesaba sobre el bien, porque se acreditó que el comprador pagó la mayor parte del dinero en atención a que Echeverri Gutiérrez lo había convencido de que el apartamento estaba saneado, incluso para que cancelara el saldo de $ 17.000.000 lo persuadió con la promesa de que levantaría la hipoteca y culminaría las obras de construcción pendientes, situaciones que tampoco cumplió.

Además, el juez plural subrayó que cuando Arles de Jesús se enteró de la existencia de la hipoteca, buscó a Echeverri “quien siempre evadió su responsabilidad y de hecho abandonó el sitio donde residía, razón por la cual las víctimas emprendieron la tarea de localizarlo, siendo más insistente en esa labor él, hasta que el procesado le hizo llegar la amenaza directa con ‘Jorge’, al parecer la víctima Jorge Guambo Yerovi, de que ‘estaba bueno para mandarlo al cajón’ amenaza que fue reiterada a través de un conductor apodado ‘Peludo’ en el sentido de que ‘si seguía molestándole lo mandaba de cajón’”.

8. Por último, el yerro fáctico por falso juicio de existencia del testimonio de Manuel Eugenio Orozco Arias, cerrajero que por sus trabajos Pablo Emilio pactó darle un apartamento en el edificio “Los Girasoles”, sin dar cuenta de alguna maquinación, y quien de paso dijo que aquél le había referido las dificultades económicas por las que atravesaba, en manera alguna tiene la trascendencia necesaria para mudar el fallo, no sólo por tratarse de otra negociación y de otro edificio, sino principalmente, porque la prueba arrimada corrobora la utilización de maniobras engañosas por los procesados para viciar el consentimiento de quienes compraron en el edificio “Urapanes”.

Ciertamente Echeverri Gutiérrez de manera hábil e inteligente maquinó todos los pasos precedentes de la estafa al adquirir créditos hipotecarios sobre los apartamentos, trasladar los bienes a nombre de su esposa y luego venderlos sin informar tales hechos a los adquirientes, incluso sin que los mismos cumplieran las condiciones habitacionales ofrecidas.

En suma, el ejercicio del defensor es precario porque no demuestra la ilegalidad de la decisión de condena, porque olvida que si se trata de demostrar errores probatorios, acorde con el desarrollo completo del cargo, es menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia, porque basta que se mantenga uno sólo de ellos con suficiente contundencia para que el sentido de la decisión se conserve.

Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se ha de concluir que carece de fundamento la pretensión del actor y por consiguiente la censura deberá ser desestimada.

Tercer cargo: violación directa de la ley sustancial

En esta oportunidad el defensor denuncia la aplicación indebida de incrementos punitivos para el delito de estafa: de un lado el basado por razón de la cuantía, y de otro, el aumento generalizado contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Desde ya se advierte que es acertada su postura respecto de la última preceptiva, no así en relación con la primera.

1. Efectivamente, y aunque el procurador delegado en su concepto haga eco a la pretensión del recurrente por la falta de fundamentación de la circunstancia agravante contemplada en el numeral 1º del artículo 267 del Código Penal, falencia que en su parecer también se dio en la resolución de acusación, la razón les es por completo ajena, por cuanto es evidente que desde la calificación sumarial y ante el valor de los apartamentos se trataba del delito de estafa agravada al sobrepasar la cifra de los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2004 y 2005, comportamiento reiterado que configuró el concurso homogéneo y sucesivo.

Cierto es que minuciosamente en tal proveído no se plasmaron los montos de cada una de los negocios jurídicos celebrados, pero se hizo mención a los contratos de promesa de venta y posteriores escrituras públicas con cada uno de los afectados, documentos en los cuales consta el valor de venta de los bienes de la edificación “Urapanes”: ($ 91.000.000 del apartamento 501 de Ángela María Restrepo; $ 65.000.000 del 402 de Jorge Enrique Guambo Yerovi; $ 82.000.000 del mismo 402 de Arles de Jesús Ochoa; $ 83.000.000 del 301 de Diana Isabel Correa Jaramillo; y $ 87.500.000 del de José Leonel Pinedo Jaramillo), incluso se destacó que sobre tales bienes recaían hipotecas que oscilaban entre $ 85.000.000 a 90.000.000.

No puede indicarse entonces que los procesados no tenían conocimiento de que los comportamientos de estafa endilgados revestían un mayor grado de injusto por razón de la cuantía de las negociaciones, porque precisamente en la calificación jurídica se incluyó con nitidez que por ello era predicable la casual de agravación prevista en el numeral 1º del artículo 267 del Código Penal(3).

Fue con base en ello que el tribunal incluyó la aludida circunstancia de intensidad punitiva al argumentar que la cuantía de los comportamientos sobrepasaba la cifra de los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2005, lo que llevaba a aumentar la pena: una tercera parte del mínimo y la mitad del máximo(4).

En este orden, no era necesario abundar en razones para predicar esa causal cuando de una simple contratación objetiva se establecía que si para el año 2005, época de los hechos, el salario mínimo ascendía a $ 381.500, lo que sobrepasara $ 38.150.000 la hacía operable.

Guardadas proporciones, lo mismo ocurre cuando por ejemplo en otros delitos se intensifica el injusto por razón de la minoría de edad de la víctima, para lo cual no es menester mayores lucubraciones sobre ello, sino que con la acreditación de tal evento es dable su aplicación.

La causal en comento fue abordada fáctica y jurídicamente en la calificación sumarial y en el fallo de condena. Recuérdese además que si bien es requisito de forma de la sentencia “El análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión”, no es de la esencia que se haga referencia a todas y cada una de las pruebas, lo fundamental es el análisis en conjunto y aquí claramente se establece que probatoria y normativamente la causal era aplicable y por eso expresamente se incluyó.

En consecuencia, no se configura el error de juicio pregonado por el defensor.

De acoger la postura del representante del Ministerio Público cuando dice que al no mediar claridad de la cuantía se afectaría el objeto material, se caería en los terrenos de la atipicidad de la conducta, desconociendo así que probatoriamente se estableció el ardid empleado por los procesados:

“...revelan los referidos testimonios y demás pruebas documentales analizadas, que el modus operandi del procesado consistía en adquirir los terrenos sobre los cuales construirían los apartamentos, haciendo aparecer como propietaria de dichos terrenos a su cónyuge Miriam; una vez los apartamentos están en avanzado estado de construcción los vende a pesar de que previamente al negocio o después de este los hipoteca, y una vez ha recibido la mayor parte del valor de manos de los compradores, se los tradita (sic) enfrentado así a sus acreedores con los nuevos compradores. Ello sin dejar de lado que un mismo bien lo vendió a más de una persona, tal cual lo hizo con los señores Jorge Enrique Guambo Yerovi y Diana; a más que los apartamentos no fueron terminados y los compradores tuvieron que ocuparlos de hecho para no perder la totalidad de la inversión”.

Por lo tanto, no es posible acceder a la pretensión del libelista de marginar la causal de agravación basada en la cuantía.

2. No sucede lo mismo con el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 que se tuvo en cuenta desde la resolución de acusación con el argumento de que como las estafas se materializaron en el 2005 ya era aplicable tal normativa, lo cual corroboró el tribunal en el respectivo proceso dosimétrico.

Por eso, como lo denuncia el censor, deviene evidente que el juez plural al momento de determinar la sanción vulneró el principio de legalidad, en tanto que al tipo penal por el cual fueron condenados los incriminados se le hizo, de manera indebida, el incremento reglado en esa normativa, olvidando que el mismo únicamente se aplica a los trámites adelantados bajo la Ley 906 de 2004, tal como lo ha dicho de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia de esta corporación en precedentes oportunidades(5).

Así, al analizar la exposición de motivos de la Ley 890 de 2004, que modificó algunos apartes del Código Penal de 2000, verificó que estuvo encaminada a la implementación del sistema procesal acusatorio, específicamente, por la filosofía de los mecanismos de colaboración con la justicia, como acuerdos y negociaciones, ante las correspondientes rebajas punitivas que ameritaban ajustar las disposiciones sustantivas para permitir un margen de negociación en aras de la proporcionalidad de la sanción.

Tras el estudio de los antecedentes legislativos (proyecto de ley 251/2004 en la Cámara y 01 de 2003 en el Senado), se estableció que en virtud de los mecanismos de negociación y preacuerdos contemplados en el nuevo sistema, era indispensable incrementar las penas establecidas en la Ley 599 de 2000 a fin de permitir un “margen de maniobra a la Fiscalía” e imponer penas que “guarden proporción con la gravedad de los hechos”.

“...cuando la Sala ha precisado en anteriores providencias que los incrementos de la Ley 890 de 2004 únicamente deben aplicarse en los distritos judiciales donde rige el sistema acusatorio, lo ha hecho con fundamento en que los mismos fueron consagrados por el legislador para justificar el tratamiento punitivo dentro de un sistema que, como el contemplado en la Ley 906 de 2004, pretende, en teoría, hacer prevalecer la justicia criminal consensuada por encima de la definición ‘ordinaria’ de los conflictos mediante juicio y, por consiguiente, tal postura jurídica obedece a una interpretación tan restrictiva como teleológica de la norma, de manera que la extensión punitiva a asuntos propios de la Ley 600 de 2000 no solo carecería de cualquier sustento atendible, sino que además sería desconocedor del principio universal del favor rei, criterio llamado a regir toda intervención potestativa, interpretativa y valorativa por parte del funcionario judicial”(6).

Bajo tal entendimiento, se ha precisado que el aumento generalizado de penas dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 está supeditado a que en el respectivo distrito judicial haya entrado a operar el sistema penal acusatorio, según lo establecido por el artículo 530 de la Ley 906 de 2004: por ejemplo, a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira, en tanto que desde el 1º de enero de 2006 en los que correspondían, entre otros, a Medellín.

Lo anterior denota que en el mencionado Distrito Judicial de Medellín, lugar en el que tuvieron ocurrencia los hechos por los cuales se procede, y según la fecha de los mismos, aún no había entrado a operar el sistema penal acusatorio y, por ello, no era aplicable el incremento general de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

En este orden, es manifiesto el error del tribunal al tener en cuenta esa intensificación punitiva, con lo cual aplicó indebidamente tal precepto en clara vulneración del derecho fundamental de legalidad de la pena, circunstancia que impone, como lo depreca el demandante, casar parcialmente el fallo en lo que tiene que ver con la cuantificación de la sanción impuesta a los procesados, pues el yerro judicial se reflejó en la elevación de los extremos punitivos correspondientes al delito de estafa agravada y obviamente en el ámbito de movilidad, como pasa a explicarse en el siguiente cuadro comparativo:

Estafa agravada Ley 599 de 2000
(artículos 246 y 267, Num.1º)
Ley 890 de 2004
(aumento de 1/3 parte del mínimo y la 1/2 del máximo
Límites punitivos32 meses a 144 meses 42,6 meses a 216 meses
Ámbito de punibilidad112 meses173,4 meses
Cuartos punitivos
Mínimo
Medios
Máximo

32 meses a 60 meses
60 meses a 116 meses
116 meses a 144 meses

42,6 meses a 85,95 meses
85,95 meses a 172,65 meses
175,65 meses a 216 meses

Corolario de lo anterior, la Corte procederá a casar parcialmente la sentencia recurrida, determinando nuevamente la pena para los incriminados.

El juzgador de segundo grado se ubicó en los límites punitivos del delito de estafa, 24 a 96 meses de prisión, y ante la causal de agravación por razón de la cuantía, lo centró en 32 a 144 meses, pero por la Ley 890 subió tales rangos, quedando en definitiva en 42 meses, 19 días a 216 meses de prisión. Seguidamente, dividido el ámbito de movilidad y tomando el primer cuarto punitivo, ya que al procesado Echeverri Gutiérrez no se le atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, partió del mínimo es decir, 42 meses, a los que le aumentó 12 meses (28.57%), arribando a 54 meses, y adicionó 9 meses por cada uno de los delitos de estafa concurrentes, en total 36 meses (66.66%), para imponerle como pena definitiva 90 meses de prisión (42+12+36=90).

La misma operación empleó para la sanción pecuniaria, y ubicado en el primer cuarto punitivo que oscilaba entre 88,88 a 629 smlmv, la fijó en 189,20 smlmv para el año 2005 (112.87%).

A la procesada Miriam del Socorro Villegas también ubicado en el mínimo del primer cuarto punitivo, 42 meses de prisión, le aplicó la rebaja por la complicidad para quedar en 21 meses, a los que incrementó en una sexta parte por cada una de las conductas concurrentes, es decir, 14 meses, para finalmente establecerla en 35 meses de prisión (21+14=35).

La multa la fijó en el primer cuarto punitivo en 74.06 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2005.

Así las cosas, en la medida en que a los sentenciados no se les podía aplicar el aumento consagrado en la Ley 890, dado que es un trámite regido por la Ley 600 de 2000, el nuevo marco punitivo, según lo preceptuado en los 246 y 267 numeral 1º del Código penal es de 32 a 144 meses de prisión y multa de 66.66 a 1500 smlmv.

Como efectivamente no se les atribuyó a los incriminados alguna circunstancia de mayor punibilidad, se ubicará el primer cuarto y se respetarán los porcentajes que consideró el ad quem ante los criterios de ponderación consagrados en el artículo 61, inciso 3º, del Código Penal.

Respecto de Echeverri Gutiérrez a 32 meses que corresponde el límite del primer cuarto se les aplicará el incrementó en un 28.57%, lo que arroja 9,14 meses, para un total de 41,14 meses de prisión, guarismo que se aumentará por las conductas punibles de la misma especie concurrentes en 66.66%, esto es, 27,42 meses, quedando en definitiva la pena de prisión 68.56 meses, es decir, 68 meses, 16 días de prisión.

Para la sanción pecuniaria, ubicados en el primer cuarto, 66,66 a 424,99 smlmv, partiendo del mínimo y con el porcentaje tenido en cuenta por el ad quem (112,87%) corresponderá a 141,89 smlmv, para el año 2005.

Por lo tanto, se condenará a Pablo Emilio Echeverri Gutiérrez como autor del delito de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo a las penas principales de 68 meses y 16 días de prisión y multa de 141.89 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2005, así como a las accesorias de inhabilitación de derechos y funciones públicas y prohibición de ejercer la comercialización de bienes inmuebles por el mismo término de la privativa de la libertad.

En cuanto a Miriam del Socorro Villegas Álvarez, ante su grado de participación accesoria por cómplice en el referido concurso delictual, los rangos quedarían de 16 a 120 meses de prisión, arrojando los siguientes cuartos punitivos: mínimo 16 a 42 meses; medios de 42 a 94; máximo de 94 a 120 meses de prisión.

Partiendo del mínimo del primer cuarto, 16 meses de prisión, se incrementará la sexta parte por cada uno de los ilícitos concurrentes, o sea 10,6 meses, para un total de 26,6 meses (26 meses 20 días de prisión).

Para la multa, el rango se ubica entre 33.33 a 1250 smlmv, por ende, el primer cuarto oscila de 33.33 a 337,49 smlmv, y partiendo también del mínimo y con los incrementos de una sexta parte por cada uno de los delitos concurrentes, como lo contabilizó el tribunal, arroja como resultado 55.55 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2005.

De manera que se condenará a Miriam del Socorro Villegas Álvarez, como cómplice en el concurso delictual de estafas agravadas a las penas principales de 26 meses 20 días de prisión y multa de 55.55 smlmv, para 2005, así como a las accesorias de inhabilitación de derechos y funciones públicas y prohibición de ejercer la comercialización de bienes inmuebles por el mismo término de la privativa de la libertad.

Resta señalar en relación con la pena a imponer que las determinaciones aquí adoptadas no afectan lo resuelto por el tribunal en relación con el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y el sustituto de la prisión domiciliaria que le fueron negados a Echeverri Gutiérrez y concedido este último beneficio a Villegas Álvarez.

Evidentemente, en la sentencia en relación con el condenado, se le negó el subrogado penal por no reunirse los presupuestos objetivo y subjetivo, mientras que el sustituto de la prisión domiciliaria no se cumplía con el subjetivo, pues “representa un peligro para la comunidad al punto que de no intervenir la justicia en el desarrollo de la ilícita actividad que desplegara, mayor sería el número de víctimas que pueden caer presas de su desmedida ambición, en tanto éste ha logrado incrementar de manera evidente su patrimonio económico a costa del bien material más preciado de la familia, cual es su propia vivienda.

“...amén de que osadamente amenazó a varias de ellas [víctimas] mediante frases que analizadas dentro del contexto real indicaban la posibilidad de darles muerte; a más de que en su actuar no tuvo miramiento alguno para involucrar a su propia familia, exponiéndola ante la jurisdicción”.

Y en relación con Miriam del Socorro Villegas se indicó que si bien la sanción impuesta era inferior a tres años, no se hacía merecedora a la suspensión condicional de la ejecución de la pena al no superar el aspecto subjetivo, “por cuanto el comportamiento a ella atribuido reviste honda gravedad dadas las consecuencias derivadas y el número de personas afectadas con su cómplice conducta delictual... se prestó para que el otro procesado de manera indolente y con máximo grado de dolo indujera en engaño a las víctimas, mostrando total indiferencia frente al grave perjuicio que causaría en la mayoría de ellas...”. Luego de lo cual se concluyó que si merecía la prisión domiciliaria ante el quantum y porque su grado de participación accesoria permitía inferir que no evadirá el cumplimiento de la sanción.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NO CASAR el fallo por razón de los cargos primero y segundo formulados en la demanda presentada por el defensor de Pablo Emilio Echeverri Gutiérrez y Miriam del Socorro Villegas Álvarez.

2. CASAR PARCIALMENTE el fallo únicamente por razón del tema propuesto en el tercer cargo en el sentido de marginar el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

3. PRECISAR que, por razón de la exclusión de tal precepto, a los procesados Pablo Emilio Echeverri Gutiérrez y Miriam del Socorro Villegas Álvarez condenados como autor y cómplice, respectivamente del delito de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo, se les redosifican las penas impuestas al fijarlas, para el primero en 68 meses y 16 días de prisión y multa de 141.89 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2005 y a la segunda en 26 meses 20 días de prisión y multa de 55.55 smlmv, para 2005. El mismo lapso para cada uno se fija para las penas accesorias de inhabilitación de derechos y funciones públicas y prohibición de ejercer la comercialización de bienes inmuebles.

4. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Artículo 134 de la Ley 600 de 2000. “Apoderados suplentes. El defensor, el apoderado de la parte civil y del tercero civilmente responsable podrán designar suplentes bajo su responsabilidad, y estos intervendrán en la actuación procesal a partir del momento en que se presente al despacho el escrito que contenga su designación.

El nombramiento del suplente se entiende revocado cuando se designe a otra persona para estos fines. Los apoderados principales y suplentes no pueden actuar de manera simultánea.

Los apoderados principales y suplentes podrán designar como auxiliares a estudiantes de derecho, para conocer y enterarse de la actuación procesal. Estos auxiliares actuarán bajo la responsabilidad de quien los designó y tendrán acceso al expediente, entendiéndose comprometidos a guardar la reserva correspondiente si es el caso” (destacado ajeno al texto).

(2) Asunto distinto era cuando se acudía a cualquier ciudadano para representar los intereses del procesado, como otrora lo permitía el artículo 34 de la Ley 196 de 1971, y el inciso primero del artículo 148 de Decreto 2700 de 1991, retirados del ordenamiento en virtud de su declaración de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996.

(3) Cfr. folio 730, cuaderno 2

(4) Cfr. folio 37 del fallo de segundo grado

(5) V. gr. providencias de 23 de febrero de 2006, Radicado 24890; 21 de marzo de 2007, Radicado 26065; 23 de enero de 2008, Radicado 28871; y 29 de julio de 2008 Radicado 27263.

(6) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 11 de noviembre de 2008. Radicación 24663.