Sentencia 39936 de noviembre 20 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 386

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Motivo de la decisión

Bogotá, D.C., veinte de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Corte

La Sala casará parcialmente la sentencia demandada. Las razones para hacerlo, que comparten algunos de los argumentos tanto del defensor demandante como del Ministerio Público, son las que siguen.

De la nulidad y de la incongruencia

1. La Corte abordará de manera conjunta el análisis de los cargos primero (principal) y segundo (primero subsidiario), pues, no obstante que invocan causales diversas (nulidad e incongruencia), se soportan en situaciones de hecho y de derecho idénticas.

En efecto, los dos reproches aluden a lo anfibológico que resulta el pliego de cargos, pues respecto del peculado no se sabe si se dedujo una sola conducta, mediante unidad de acción, o un concurso, además de que de manera expresa no imputó la circunstancia de agravación por la cuantía, no obstante lo cual la sentencia adecuó un solo comportamiento agravado, en detrimento del debido proceso, del derecho a la defensa y de la consonancia que debe existir entre la acusación y el fallo.

2. No admite discusión que la acusación marca el comienzo del juicio, señala las pretensiones de la Fiscalía y los lineamientos por los cuales debe transcurrir el debate y pronunciarse la sentencia, imponiéndose que, en aplicación irrestricta del principio de congruencia, esta se pronuncie (con absolución o condena) única y exclusivamente por los hechos y delitos señalados en el pliego de cargos (que conforma un todo complejo con lo postulado en el incidente de variación de la calificación jurídica provisional, cuando el mismo es activado).

Lo anterior, con las excepciones ya decantadas por la jurisprudencia, como que el fallador no puede imputar hechos diversos ni agravantes genéricos y/o específicos que el acusador no haya deducido de manera expresa fáctica y jurídicamente, le queda vedado desconocer atenuantes establecidos por la Fiscalía y está habilitado para condenar por conductas diversas, siempre y cuando ellas sean benéficas al sujeto pasivo de la acción penal y respeten el núcleo básico de los cargos de la acusación.

En las condiciones así resumidas, resulta incontrastable la importancia que reviste la resolución acusatoria, en cuanto su clara incidencia en las formas propias de un proceso como es debido y en el derecho a la defensa, en cuanto la parte acusada tiene claro que por lo señalado en ese pliego, y nada más, habrá de ser juzgado, que, por ende, sobre esos aspectos, y ninguno otro, habrá de planear su estrategia de contradicción, teniendo la certeza de que lo más grave que le puede suceder es que sea declarado responsable solamente por lo señalado por la Fiscalía, sin que el juez pueda sorprenderlo por situaciones ajenas y más graves.

En ese contexto, la acusación debe estar redactada de manera tal que no ofrezca lugar a equivocaciones, que a cualquier ciudadano, pero en especial al sindicado, no le quede incertidumbre respecto de los hechos por los cuales es convocado a juicio ni de la normatividad penal que recoge los mismos.

No cumple con tales presupuestos, propios del principio de legalidad procesal preexistente, la argumentación que se muestra contradictoria, ininteligible o, como señala la defensa, anfibológica, esto es, que da lugar a un doble sentido, o, lo que es lo mismo, puede generar más de una interpretación.

3. En el caso estudiado, en verdad que asiste la razón a los intervinientes en el trámite del recurso de casación, por cuanto algunas expresiones contenidas en el escrito acusatorio no resultan las más afortunadas en punto de claridad, precisión, con miras a un pleno entendimiento.

Así, en principio, la resolución calificatoria, del 23 de diciembre de 2005, luego de resumir los hechos, bajo el título de “Calificación Jurídica Provisional”, señaló que el procesado pudo ser autor de los delitos que tipifica el Código Penal de 1980 en sus artículos 133, 145 y 146, todos con la modificación introducida por la Ley 190 de 1995, los cuales trascribió en su integridad, “siendo estos los cargos por los cuales deberá responder en juicio”, sin que hiciera una referencia, siquiera tangencial, ni fáctica ni jurídica, a las reglas del concurso de conductas punibles.

Luego pasó a indicar y evaluar la prueba y los argumentos de las partes, dedicando espacio a reseñar cada uno de los contratos señalados de ilegales, con la especificación de las irregularidades cometidas en su elaboración, la modalidad del detrimento que con él se causó al patrimonio estatal y el monto del mismo, para, al final de sus argumentos, concluir que la conducta del procesado

“encuentra adecuación en los tipos penales de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés ilícito en la celebración de contratos y peculado por apropiación a favor de terceros, en cuantía que resulte de la sumatoria de los sobrecostos establecidos en este proveído”.

De nuevo, entonces, los motivos de la acusación no hicieron referencia, lo que fue una constante a lo largo de sus consideraciones, al instituto del concurso de conductas punibles, pero, además, se adicionó un argumento conforme con el cual la cuantía del peculado por apropiación estaba dada por la sumatoria de los sobrecostos en cada uno de los contratos.

Lo último fue dejado escrito sin que se explicara si, al parecer, las irregularidades cometidas en cada una de las contrataciones se tenían como una unidad de acción, a modo del denominado delito continuado.

Para finalizar, en el ordinal segundo de la parte resolutiva del pliego de cargos, la Fiscalía plasmó que acusaba al señor Hernández Pérez:

“como presunto autor responsable de los delitos cometidos en concurso real, sucesivo, homogéneo y heterogéneo de peculado por apropiación a favor de terceros, interés ilícito en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales”.

La alusión al concurso de conductas punibles, en verdad se quedó huérfana de argumentos en la parte motiva, en tanto ya se vio que no se hizo alusión ni a las normas que regulan ese instituto ni a las circunstancias de hecho y de derecho que en el caso concreto lo estructuraban.

Igual es verdad, como refieren defensa y Ministerio Público, que la resolución acusatoria, al transcribir las normas que recogían los hechos, específicamente el peculado, citó en su integridad el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, sin que hiciera alusión, siquiera tangencial, sobre cuál de sus incisos consideraba el aplicable para el caso, como tampoco concretó la cuantía del ilícito ni explicó al sindicado si se estructuraba la causal específica de agravación punitiva del inciso final de esa disposición, esto es, la mayor punibilidad derivada de que el monto apropiado superase los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Sobre lo último, la nota final de la argumentación de la Fiscalía respecto de que la cuantía sería la resultante de la sumatoria de todos los sobrecostos, podría dar luces sobre que se imputó una sola conducta, considerando como unidad de acción y propósito los diversos actos cometidos, pero no ofrece claridad ni fáctica ni jurídica respecto de la causal específica de mayor punibilidad del artículo 133 penal.

4. No hay duda, entonces, de que el acusador incurrió en dos irregularidades: (I) deducir en la parte resolutiva una concurrencia no señalada en la motivación y, (II) no especificar cuál de los incisos del artículo 133 del Código Penal era el que consideraba aplicable, habiendo escogido el juzgador el que resultaba más gravoso para el acusado.

No obstante, como con acierto razona el Ministerio Público, esos yerros no socavaron las bases propias de un proceso como es debido, ni afectaron a la parte defendida, al punto que se imponga retrotraer el procedimiento.

En efecto, bien lo sabe el señor defensor, no es suficiente demostrar la existencia de la irregularidad para que indefectiblemente se imponga la solución de la nulidad, pues, de ser así, ningún juicio culminaría, como que en el curso de todos siempre hay falencias; basta, a modo de ejemplo, señalar el incumplimiento de los términos.

Se requiere, además de ello, acreditar la trascendencia del error, esto es, su incidencia material, efectiva, en este caso, en el debido proceso y en el derecho a la defensa. No se olvide, además, que la nulidad es el remedio extremo, al cual solamente se debe acudir cuando el ordenamiento jurídico no ofrezca otra vía de solución. Lo contrario apuntaría a declarar la nulidad por la nulidad misma, esto es, a hacer prevalecer la simple forma sobre lo sustancial.

En el caso concreto, la Fiscalía no motivó sobre la concurrencia de conductas, pero al acusado le fueron detallados todos y cada uno de los contratos sobre los que cometió ilicitudes, especificando en qué consistieron estas, de tal forma que, en garantía de su derecho de contradicción, no queda duda que conoció cada uno de los hechos de que se lo acusaba y desde un comienzo pudo controvertirlos.

Precisamente la no mención a una concurrencia de delitos de peculado, otra de interés ilícito en la celebración de contratos y una más de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, además de citar en forma singular los artículos 133, 145 y 146 del Código Penal, le dejaban claro al sindicado que, con independencia de la pluralidad de actos cometidos y del acierto o no del acusador, solamente debía defenderse de una conducta punible de peculado, una de interés ilícito y una de contrato sin cumplimiento de requisitos, con la advertencia, eso sí, de que cada una de ellas incluía todas las situaciones de hecho, esto es, los múltiples convenios investigados, como que ellos fueron especificados con suficiencia.

Lo anterior se ratifica precisamente con la alusión final a que la cuantía del peculado (único) imputado estaba dada por la sumatoria de todos los sobrecostos, es decir, se tenía como una sola conducta a la cual convergían las irregularidades cometidas en todos los pactos suscritos.

En cuanto a lo jurídico, con independencia de si se estaba ante una unidad de acción o una concurrencia, la acusación se pronunció por peculado, interés ilícito en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conductas que adecuó a los artículos 133, 145 y 146 del Decreto 100 de 1980 y los fallos de instancia respetaron y se pronunciaron sobre esa adecuación típica.

Por tanto, al acusado le resultó suficientemente claro sobre cuáles hechos y delitos debía preparar su defensa.

En esas condiciones, la inteligencia que sin dificultad surgía de la desafortunada frase de la parte resolutiva de la acusación es que se imputaba un concurso de conductas punibles, pero entre el peculado, el interés ilícito en la celebración de contratos y el contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Lo anterior no llama a discusión, como que así la acusación no hubiese explicado que tales conductas concurrían, lo cierto es que al dosificar la sanción el juzgador estaba obligado a aplicar las reglas de ese instituto, porque, de no hacerlo, se lesionarían los derechos del procesado, en tanto se habrían impuesto las penas individuales para cada delito, lo cual le resultaba gravoso.

Por mejor decir, aún si la acusación no argumentó ni señaló las normas para imputar el concurso de que se trata, el juzgador estaba obligado a aplicar ese instituto, en respeto del principio que le impone el deber de escoger la interpretación más favorable al sindicado.

Nótese cómo de los argumentos de la defensa surge que admite la concurrencia entre las tres conductas punibles, en tanto lo único que cuestiona es lo atinente al concurso de peculados o la deducción del agravante (de ser considerado como uno solo) y nada confronta respecto de que sobre los tipos penales de los artículos 145 y 146 igual podría haberse deducido que se estructuraba un concurso homogéneo.

5. Si bien, como se ha demostrado, no hay lugar a retrotraer el procedimiento, tampoco hay incertidumbre respecto de que si la acusación no dedujo de manera expresa, fáctica y jurídicamente, la causal específica de agravación del inciso final del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, ello obligaba a los juzgadores a descartarla, en respeto del principio de congruencia.

La solución, como postulan el Ministerio Público y el segundo cargo de la demanda (primero subsidiario) está dada por casar parcialmente los fallos en aras de descartar la aplicación del inciso final del artículo 133 del Código Penal, debiéndose adecuar el peculado al inciso 1º de la norma, en tanto 50 salarios mínimos para 1998 y 1999, época en la cual sucedieron los hechos, según se dio por probado en la sentencia (lo cual no es cuestionado por el recurrente), representaban, en su orden, $ 10.191.300 y $ 11.823.000, sumas que son superadas en mucho por los montos que como sobrecostos fueron determinados para varios de los contratos ilegales.

Es obvio que para aplicar las reglas del concurso de conductas punibles y escoger el “delito base”, el juez debe estarse al que resulte más grave y, tratándose del peculado, la sanción mayor surge de la cuantía máxima, que, se repite, en este caso, la de 50 salarios es superada por las apropiaciones cometidas sobre varios de los contratos.

Así, se impone casar la sentencia, exclusivamente para señalar que el delito de peculado cometido es el descrito en el inciso 1º del artículo 133 del Código Penal de 1980, y no en el 3º, como dedujeron los jueces.

6. No obstante el yerro en que se incurrió, no prospera la pretensión defensiva de redosificación de la pena.

Lo anterior, por cuanto, con independencia del sistema de cuartos de que trata el artículo 61 de la Ley 599 del 2000, lo cierto es que el juez de primera instancia, avalado por el tribunal, decidió fijar, para el delito base (peculado), la pena mínima legal prevista en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995.

Sucede que la pena mínima legal para el peculado del inciso 1º es de 6 años (72 meses), la que resulta ser igual a la del inciso 3º, pues aplicando el aumento allí indicado (“hasta en la mitad”), en términos del artículo 60.2 de la Ley 599 del 2000 este porcentaje se aplica al máximo, lo cual no afecta el tope menor que permanece en los 6 años.

En respeto del principio de legalidad, el juzgador no puede imponer una pena mayor al máximo, pero tampoco inferior al mínimo y sucede que tanto con la adecuación errada de los jueces, como con la que corresponde, ese límite es de 6 años (72 meses).

Como la adecuación de los delitos concurrentes no varió, los 20 meses fijados por el a quo se deben trasladar en su integridad, sin que resulte de buen recibo el argumento del señor apoderado relativo a que se impone realizar un cálculo a partir del ámbito de movilidad real que correspondería a la adecuación típica correcta. Esto, porque el juez no se movió dentro de tal espacio, no se alejó de mínimo, sino que fijó este, de tal forma que el cálculo para las conductas concurrentes se hizo a partir de la pena fijada para el delito base y como esta permanece idéntica, no afecta la operación.

La sanción de multa tampoco se vio afectada, por cuanto, si bien el juzgador dijo aplicar el agravante del inciso 3º del artículo 133, en sus operaciones solamente le dio cabida para la pena de prisión, pero no a la multa que la dejó igual al valor de lo apropiado (no le hizo el incremento por la circunstancia de mayor punibilidad), esto es, realmente aplicó el castigo del inciso 1º, que corresponde a la adecuación típica correcta.

Del reintegro parcial

Respecto de lo señalado en el tercer cargo (segundo subsidiario), sobre la aplicación del artículo 401 de la Ley 599 del 2000 que establece varias circunstancias de atenuación punitiva según el agente activo del delito reintegre lo apropiado, total o parcialmente, y dependiendo del momento en que lo haga, la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos que hoy se reiteran (sentencia de dic. 12/2012, Rad. 37.390):

“De esta manera, en la norma transcrita el legislador establece un tratamiento punitivo más favorable para el autor del delito de peculado que de forma voluntaria, directamente o a través de terceras personas, repare lo dañado o reintegre lo apropiado, en el entendido de que con tal proceder se mitiga el daño ocasionado al patrimonio público y se rescata, en cierta forma, el deber funcional de lealtad quebrantado con la conducta reprochada por el ordenamiento jurídico.

Se trata, entonces, de una fórmula de política criminal consignada en una norma de contenido sustancial con el propósito de disminuir el impacto negativo del delito frente al bien jurídico protegido, en tanto se morigera el daño causado a la administración pública cuando se recuperan los bienes y recursos públicos apropiados, perdidos o extraviados o se suspende el mal uso dado a los mismos y, a la vez, se logra un acto de arrepentimiento del procesado que disminuye la ofensa inferida al deber de probidad afectado con el delito.

Así, la Corte se ha pronunciado sobre este instituto,

“Al respecto, ha de precisarse que tanto con el artículo 139 del Decreto Ley 100 de 1980 y luego con el 401 de la Ley 599 de 2000 —que mantuvo la esencia de la figura— la jurisprudencia de esta Sala ha sido clara en señalar, como bien lo expone la representante de la sociedad, que tal acto debe emanar de la voluntariedad del procesado. (...).

Esa misma filosofía inspiradora del beneficio se preservó con el mencionado artículo 401 de la Ley 600 de 2000 (realmente es L. 599), advirtiéndose que más allá de propender por la recuperación de los dineros indebidamente apropiados se busca rescatar el deber funcional de lealtad quebrantado a través de un acto voluntario del procesado que suponga su arrepentimiento, como se enfatizó en la siguiente decisión:

“La jurisprudencia de la Corte ha sido explicita y clara que la teología de la norma busca proteger no solo la lesión patrimonial al Estado, sino que, como lo dice el Ministerio Público, va más allá, es decir, el deber de fidelidad y respeto de los funcionarios con la administración pública, de suerte que, correlativamente, el beneficio punitivo se otorga en virtud de un acto de arrepentimiento que aminora la ofensa al deber de probidad que le correspondía cumplir al servidor público” (destacado fuera de texto)”(1).

Empero, la atenuación punitiva es de diferentes proporciones, según el momento del reintegro y el monto de lo restituido, conforme a las siguientes reglas incluidas en la preceptiva citada:

i) Si la reparación o el reintegro se presenta antes de iniciarse la investigación, el descuento punitivo será equivalente a la mitad de la pena;

ii) Si la reparación o el reintegro ocurre después de iniciarse la investigación, pero antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la rebaja será de una tercera parte.

iii) Si el reintegro es parcial, se puede disminuir la pena hasta en una cuarta parte, en proporción al monto de lo reintegrado(2).

iv) El reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, puede hacerse a través de la devolución del mismo bien o de su valor(3) debidamente actualizado.

v) La reducción de la sanción por reintegro no generan la modificación de los extremos de la sanción, pues se trata de un acto post delictual, cuya aplicación se produce una vez tasada la pena(4)”.

Por oposición al planteamiento del Ministerio Público, el mejor tratamiento punitivo se impone así el reintegro no lo haga directamente el procesado, como que, a voces de la jurisprudencia citada, el acto de arrepentimiento puede provenir directamente de él o por intermedio de terceras personas, sin que, además, pueda dejarse de lado que el acusado fue declarado responsable de peculado cometido a favor de terceros, lo que significa que fueron los últimos (los contratistas) los que de manera real incrementaron su patrimonio en detrimento del Estado, luego nada obsta para que fueran esos beneficiarios los que hicieran la devolución, circunstancia que debe comunicarse al servidor público que permitió su ganancia.

Ahora, en lo que sí acierta la señora procuradora delegada, es en su razonamiento de que la atenuante no procede respecto de todos los contratos citados por el impugnante.

Así, respecto de los contratos L57/98 y L26/98 no puede hablarse de reintegro parcial de los dineros apropiados, en tanto lo que se evidencia es la elaboración de obras adicionales con el supuesto propósito de reparar los daños causados, pero en modo alguno cubrieron los sobrecostos causados inicialmente con los contratos, sino que generaron gastos adicionales por obras nuevas. Sobre estos convenios, en consecuencia, no puede pregonarse reintegro.

En relación con el contrato L22/98, el monto del peculado se fijó en $ 15.581.530,12, de los cuales el contratista devolvió $ 10.561.198,70. En el contrato L27/98 el sobre-costo fue fijado en $ 22.773.696,37, suma reducida en $ 14.736.869,80 debido a la restitución hecha por los contratistas. Finalmente, sobre el contrato L96/98, el delito fue cuantificado en $ 7.848.750, de los cuales el contratista devolvió $ 4.018.375.

Por tanto, el reintegro hecho suma $ 29.316.443,50, que frente a $ 203.413.223,31, que los jueces demostraron, y la defensa no controvierte, fue la suma apropiada indebidamente, equivale aproximadamente a un 15%, desde donde consulta criterios de equidad y razonabilidad que el descuento punitivo sea igual al 15% del tope máximo del artículo 401 (una cuarta parte), que debe aplicarse a los 72 meses de prisión y $ 203.413.223,31 de multa, que fueron las sanciones establecidas para el peculado, llegándose a 69 meses 9 días y $ 195.785.227,43, cifras a las que se suma lo deducido por las conductas concurrentes, para un total de 89 meses 9 días de prisión y $ 227.921.227,43 de multa, que serán las penas que debe cumplir el acusado.

Al monto de los perjuicios fijados en los fallos, igualmente debe deducirse la suma reconocida como reintegrada, con las indexaciones fijadas por el juez de primera instancia.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar parcialmente la sentencia del 27 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, exclusivamente para señalar:

(I) El delito de peculado por apropiación es el previsto en el inciso 1º del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, no el agravado de su inciso 3º, como dedujeron las instancias.

(II) Las penas de prisión y de multa que debe cumplir el señor Jaime Luis Hernández Pérez son de 89 meses 9 días de prisión y $ 227.921.227,43, respectivamente.

(II) Al monto de los perjuicios señalados por los jueces debe deducirse, debidamente indexada en los términos allí fijados, la suma de $ 29.316.443,50.

2. El fallo demandado continúa vigente en todo lo demás.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Cfr. Sentencia del 21 de marzo de 2012, Rad. 33101.

(2) De acuerdo con la postura de la Sala Mayoritaria, cuando la reparación o el reintegro no es total, el descuento punitivo debe ser proporcional al monto de lo reparado sin que exceda de la cuarta parte indicada en la norma. Esta interpretación fue recogida en el canon 25 de la Ley 1474 de 2011, al incluir la palabra “hasta” con lo cual se zanja cualquier duda que pudiese existir sobre la necesidad de ponderar la rebaja de cara al porcentaje de lo reintegrado.

(3) Acorde con la normativa actualmente vigente el valor debe ser actualizado y cancelado con intereses.

(4) Cfr. Proveído del 13 de octubre de 2004, Rad. 22778.