SENTENCIA 39938 DE ENERO 16 DE 2009

 

Sentencia 39938 de enero 16 de 2009 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE DECISIÓN EN TUTELA

Rad. 39938

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Aprobado Acta Nº 7

Bogotá, D.C., dieciséis de enero de dos mil nueve.

Vistos

Se ocupa la Sala del estudio de la acción de tutela instaurada por Nicolás Solano, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento y la Fiscalía 166 seccional, ambos de esta ciudad, por presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

I. Antecedentes

1. Los hechos que originaron el proceso fueron resumidos en la providencia de segundo grado así:

“Ante el conocimiento de abuso sexual del que fuera víctima una menor, el día veinticuatro (24) de julio de 2007, por parte del señor Nicolás Solano, un agente anónimo denunció lo sucedido”.

2. Iniciada la investigación el procesado —aquí accionante— efectuó preacuerdo con la Fiscalía 166 seccional de Bogotá, quien remitió la actuación para aprobación del mismo, conociendo el Juzgado 20 Penal con funciones de conocimiento, autoridad que profirió sentencia condenatoria el 10 de junio de 2008 imponiéndole cuarenta y cinco (45) meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo conforme con la aceptación de responsabilidad.

3. Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 7 de noviembre de 2008 anuló la aprobación del preacuerdo, consideró que conforme con el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no proceden beneficios y mecanismos sustitutivos cuando se trate —entre otros— de delitos contra los niños, niñas y adolescentes.

4. Inconforme con tal determinación, el procesado —a través de apoderado— instauró acción de tutela en busca de protección de sus derechos fundamentales, adujo que el hecho imputado ocurrió antes de la vigencia del Código del Menor y el Adolescente, razón por la cual no podía desconocerse el beneficio que por el preacuerdo merecía.

II. Respuesta de las autoridades

El magistrado ponente de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior accionado dio respuesta a la acción indicando que el proceso al que hace referencia aún no ha terminado, por lo que se colige que la actuación procesal continúa; además, agregó que el último hecho delictual acaeció el 24 de julio de 2007, razón por la cual la realización del preacuerdo no era jurídicamente posible a la luz del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

III. Consideraciones

Ab initio anuncia la Corte el norte de la presente decisión, la que no es distinta a conceder el amparo deprecado por resultar necesario en el presente evento la intervención del juez constitucional en aras de garantizar el derecho fundamental al debido proceso de Nicolás Solano.

Se ha venido señalando a través de la jurisprudencia constitucional, merced a la amplia divulgación que se ha tenido de este instrumento constitucional, que cuando se atacan decisiones judiciales el mismo se torna excepcional toda vez que lejos está de ser una tercera instancia a donde se puede acudir con el fin de derruir los efectos de una decisión judicial, salvo que concurra una vía de hecho.

Ahora bien, en un Estado social y democrático de derecho (1) respetuoso del debido proceso (2) en donde el individuo constituye el eje sobre el cual descansa —o mejor aún— sobre el que se edifica el sistema, se les impone a las autoridades judiciales, principalmente a la rama penal —ello por cuanto se encuentra en juego la libertad de las personas— unas cargas puntuales, las que de manera alguna pueden ser soslayadas so pena de que su actuación sea contraria a los fines constitucionales e incurran en una vía de hecho.

Es imprescindible resaltar aquí —tal como lo planteó el magistrado ponente del tribunal al responder a la demanda— que el proceso penal está en trámite (como que para el 14 de enero hogaño estaba señalada la audiencia de formulación de acusación, aplazada según verificación telefónica efectuada por este despacho), motivo que parecería generar de entrada una causal de improcedencia de la acción de tutela al contarse con la posibilidad de reclamar la respectiva corrección al interior del proceso. Sin embargo, de manera especial en el asunto bajo estudio cualquier reclamación en dirección a exigir el reconocimiento de la favorabilidad resultaría inane en la medida en que la segunda instancia cerró cualquier posibilidad en ese sentido, de modo tal que el único mecanismo legal protector viable no es distinto a esta acción extraordinaria.

Lo anterior le permite a la Sala anunciar que campea una actuación contraria al deber ser constitucional, a los postulados que guían la actividad jurisdiccional, lo que por contera legitima la actuación del juez constitucional en procura de la protección del derecho fundamental a un debido proceso en cuanto a la legalidad de la pena y la favorabilidad, con indiscutible incidencia en la libertad personal.

El juez de segunda instancia resolvió declarar la nulidad de la actuación a partir de la aprobación del preacuerdo, dejando en manos del a quo la continuación del procedimiento al considerar que no era procedente la concesión de rebajas punitivas dado que la conducta delictiva recayó sobre una niña, lo cual resulta razonable en los casos en los cuales los hechos que originaron el proceso se hayan ejecutado dentro de la vigencia del Código de la Infancia y de la Adolescencia normatividad que excluye aquel tipo de beneficios; empero no es aplicable a los anteriores.

Sin duda es necesario diferenciar en cada caso concreto los momentos en los cuales se ejecutaron las conductas punibles con el fin de garantizar la legalidad de la sanción penal a imponer, la cual debe enmarcarse dentro de los parámetros legales establecidos para toda actuación penal.

Repárese cómo la conducta delictiva imputada y por la cual Nicolás Solano preacordó su responsabilidad con la fiscalía fue la de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, actos que se ejecutaron en momentos diferentes y bajo el efecto de legislaciones también diferentes respecto de la materia en estudio, lo cual posibilita la figura concursal, dado que si hubiese sido uno solo el comportamiento se hubiese imputado un solo delito.

De allí que se hable de situaciones fácticas atentatorias del mismo bien jurídico —concurso homogéneo— que acaecen cada una por separado —concurso sucesivo— siendo posible la determinación del momento justo de la infracción a la ley, de tal modo que esta se aplique de acuerdo con la fecha de la ocurrencia del hecho, porque de lo contrario se vulneraría el principio de legalidad de la pena y podría incurrirse en el dislate de aplicar retroactivamente con efectos desfavorables una norma restrictiva posterior, violándose así el principio universal de la irretroactividad de la ley penal.

Al respecto la Sala con anterioridad se pronunció así respecto de conductas como las que acá se endilgan al accionante, así como respecto a la aplicación de la favorabilidad:

“... pues ha de entenderse que cada una de las acciones atribuidas está revestida de sus propias características objetivas, materiales, subjetivas y jurídicas, como que en cada acto sexual tomó cuerpo la tipificación de la conducta punible; en cada uno de ellos no solo se consumó y agotó la descripción legal, sino que el verbo rector encontró materialización en el mundo real, al paso que el bien jurídico se vulneró igualmente en cada acto, desde luego de manera injustificada y mediando conocimiento y voluntad. En ese marco, no vacila el juicio para predicar la independencia plena y evidente de una serie de delitos, inescindibles o fáciles de desbrozar desde el punto de vista de su perfeccionamiento autónomo, aunque ligados por una comunidad de propósitos y una vinculante fuente de intereses pero no con la capacidad de destruir la mencionada individualidad jurídica y naturalística (3) ”.

De igual manera no se puede desconocer conforme al relato del demandante, la respuesta dada por el tribunal superior accionado, el preacuerdo y el fallo, que la ejecución de dichos actos se materializó durante un tránsito de legislación que se presentó con ocasión de la expedición de la Ley 1098 de 2006 —Código de la Infancia y la Adolescencia— mediante la cual se fijó la prohibición de rebajas de pena con base —entre otros— en allanamientos y preacuerdos.

Por ello, es prioritario en consecuencia distinguir qué ilícitos se cometieron con anterioridad a la vigencia de la citada ley y cuáles cuando esta ya había adquirido plenos efectos; ello en procura de garantizar la legalidad de la pena, pues como bien se sabe, nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Con tal operación —desde luego— no puede pretenderse que se establezca la fecha y el número preciso de actos delictivos ejecutados bajo una y otra legislación. Exigir ello sería un absurdo dadas no solo la naturaleza del repetido delito sino también las condiciones y circunstancias en que este se llevó a cabo. Lo que sí es exigible y debe aceptarse es el partir de la base que en vigencia de una y otra normatividad se consumaron plurales ilicitudes, lo que justamente dio vida al concurso sucesivo pactado en el preacuerdo.

Así las cosas, deben escindirse los delitos cometidos hasta el 7 de noviembre de 2006 que se encontraban cobijados por los efectos de la Ley 906 de 2004 y en la cual era factible la concesión de este tipo de beneficios y aquellos que acaecieron con posterioridad, cuando ya estaba vigente la prohibición de los mismos contenida en el numeral 7º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2004 (4) .

De allí que no pueda concedérsele efectos al Código de la Infancia y de la Adolescencia (y menos aún con proyecciones gravosas) a conductas cometidas antes de su vigencia, delitos que en este caso —según se expresa en el libelo de tutela— datan desde el 2005.

Véase cómo fue manejado el tema en un caso cuya solución, desde la óptica procesal, obviamente, resulta aplicable aquí:

“En este proceso —en cambio— se observa al rompe que cada conducta se ideó, ejecutó y consumó bajo el imperio de una normatividad exclusiva, específica, motivo por el cual respecto de cada una de ellas resulta aplicable la legislación que para esa fecha regía, siendo por eso válido que la indefinida cantidad de actos sexuales se separara en dos grupos: (i) los cometidos antes del 11 de febrero de 1997 (vigencia L. 360/97), y (ii) los ejecutados a partir de ahí, resultando de ese modo acertado el proceder del tribunal cuando deslindó las dos agrupaciones para aplicar la favorabilidad pero de cara a cada una de tales asociaciones, seleccionando la pena más grave como base (4 a 10 años de prisión más la agravante) para incrementarla por el concurso, pero valorado este con referencia a la otra normatividad (prisión de 1 a 6 años), cuidándose eso sí —como lo hizo— de no desconocer las limitantes de la pena máxima y la suma aritmética de penas” (5) .

No hay duda que hacer efectiva la prohibición de rebaja de pena por preacuerdo o por allanamiento a hechos con sujeto pasivo menor de edad cometidos antes de noviembre 7 de 2006 constituye una flagrante violación del debido proceso en sus modalidades de legalidad de la pena y de la favorabilidad, pues ello equivale —mutatis mutandis— a aplicar retroactivamente una norma que comporta efectos desfavorables. Cualquier juez que así actúe (individual o colegiado, incluidas las altas corporaciones judiciales) incurre en abierta vía de hecho y su pronunciamiento (sin importar en qué instancia lo haga) está viciado, carece de juridicidad y por ello es refractario a la generación de cualquier efecto jurídico, y consecuencialmente no puede servir como precedente judicial.

En el caso bajo examen es claro para la Corte que la violación de la garantía fundamental se predica no del fallo del juzgado sino del pronunciamiento del Tribunal Superior al negarse a reconocer parcialmente la rebaja, esto es, respecto de las infracciones cometidas antes del 7 de noviembre de 2006, motivo por el cual la invalidación de la actuación cobijará desde el auto de noviembre 7 de 2008 —inclusive— dictado por el tribunal y toda la actuación subsiguiente, para que de esa forma la actuación quede en estado de dictar sentencia de segunda instancia, dado que ya se produjo la de primera, se interpuso recurso vertical y se sustentó, debiendo el ad quem al emitir su fallo tener en cuenta las directrices aquí trazadas y concretamente respecto de la nueva individualización de la pena y la aplicación parcial de la favorabilidad.

En este contexto se ofrece el amparo constitucional invocado por Nicolás Solano.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Amparar el derecho fundamental al debido proceso en sus manifestaciones de legalidad de la pena y la favorabilidad en favor de Nicolás Solano.

2. Dejar sin efecto el auto de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá de fecha 7 de noviembre de 2008, inclusive, y la actuación subsiguiente, y en su lugar ordenar que la mencionada corporación dicte la respectiva sentencia de segunda instancia dentro del término de ley (L. 906/2004, art. 447, inc. 3º), atendiendo lo consignado en la parte motiva de esta sentencia.

3. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991 debiendo remitir copia íntegra del fallo.

4. De no ser recurrida esta providencia ante la Sala de Casación Civil de la corporación, remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Alfredo Gómez QuinteroSigifredo Espinosa PérezAugusto J. Ibáñez Guzmán.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Artículo 1º y 2º de la Carta Política.

(2) Artículo 29 de la Constitución Nacional.

(3) Fallo de Casación radicación 17151, 12 de mayo de 2004.

(4) Artículo 216, inciso 2º. “El artículo 199 relativo a los beneficios y mecanismos sustitutivos entrará en vigencia a partir de la promulgación de la presente ley”.

(5) Op. cit. radicación 17151.

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