Sentencia 40054 de marzo 12 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL3088-2014

Radicación 40054

Acta 08

Magistrado Ponente:

Jorge Mauricio Burgos Ruíz

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «III. Recurso de casación

Inconforme con la decisión de segundo grado, la parte demandante interpone recurso de casación que fue objeto de réplica.

Alcance de la impugnación

Se pretende con el presente recurso que se case totalmente la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2008 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. - Sala Laboral que revocó la sentencia de primera instancia y que dispuso absolver al Banco Cafetero S.A. en liquidación de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad la sentencia del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., y, a su vez, se reliquide la indemnización por despido injusto con base en la tabla para tal efecto consagrada en la convención colectiva de trabajo del banco demandado.

Con el anterior propósito formuló tres cargos. Se estudiarán conjuntamente los dos primeros por perseguir la misma finalidad, cual es derribar la declaratoria del ad quem de que el despido fue con justa causa.

Primer cargo

Acusa la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7º, literal a, numeral 14 del Decreto-Ley 2351 de 1965, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, artículos 1º, 3º, 11, 33, 36, 151, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; artículo 1º y 9º de la Ley 797 de 2003; artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 9º, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 64, 104, 260, 467, 471, 476 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, y el artículo 3º, numeral 6º de la Ley 48 de 1968; cláusula quinta de los artículos 79 literal A, numeral 14 del reglamento interno de trabajo y el numeral 14, literal A, artículo 21 de la cláusula quinta de la convención colectiva de trabajo del Banco Cafetero S.A. en liquidación, “…debido a errores evidentes de hecho en que incurrió el ad quem al apreciar erróneamente unas pruebas y dejar de apreciar otras o desechar otras que lo llevaron a las violaciones sustantivas invocadas”.

Pruebas erróneamente apreciadas

Señala como erróneamente apreciadas las siguientes pruebas:

1. Los hechos 4, 5, 6 y 7 de la demanda vistos a los folios 3 y 4 del cuaderno principal.

2. La contestación al hecho 5 de la demanda visto al folio 57 del cuaderno principal.

3. La Resolución 68 del 19 de octubre de 2005 expedida por el gerente liquidador del Banco Cafetero, en liquidación - Reconocimiento de una pensión mensual de jubilación oficial a nombre del actor, vista a los folios 37 a 29 del cuaderno principal.

4. Oficio GL-2531 del 16 de noviembre del 2005 suscrita por el gerente liquidador del Banco Cafetero S.A., en liquidación.

5. Carta de despido vista a los folios 30 y 31 del cuaderno principal.

6. Registro civil de nacimiento del actor visto al folio 32 del cuaderno principal.

7. Certificación laboral del demandante expedida por el coordinador de recursos humanos del Banco Cafetero, en liquidación vista al folio 87 del cuaderno principal.

Pruebas dejadas de apreciar

Bajo este título relaciona las siguientes:

1. El oficio de fecha 19 de agosto de 2005 suscrito por el gerente liquidador del banco visto al folio 34 del cuaderno principal.

2. El oficio de fecha 1º de septiembre de 2005 suscrito por el demandante en respuesta al oficio de fecha 19 de agosto de 2005, visto al folio 36 del cuaderno principal.

3. Oficio de fecha 18 de noviembre de 2008 suscrito por el accionante - recurso de reposición, visto a los folios 48 y 49 del cuaderno 2.

4. Fotocopia de la Resolución 80 del 6 de diciembre de 2008 del gerente liquidador del banco por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el actor, visto a los folios 42 a 47 del cuaderno 2.

5. Certificación laboral del Sr. Jaimes Yáñez expedida por el coordinador recursos humanos y pensiones del Banco Cafetero S.A., en liquidación de fecha 23 de julio de 2007 en la cual se certifica que se le aplica la convención colectiva de trabajo, vista a los folios 2 y 3 del cuaderno 2.

6. Certificación laboral del accionante expedida por el coordinador de recursos humanos y pensiones del banco de fecha 18 de julio de 2007, en la cual certifica que aquel se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo del mencionado banco, vista al folio 5 del cuaderno 2.

7. Copia de la comunicación de fecha 28 de junio de 2006 suscrita por el gerente liquidador del banco, en liquidación - respuesta a la reclamación administrativa, vista a los folios 132 a 138 del cuaderno principal y 94 a 100 del cuaderno 2.

Errores evidentes de hecho

1. No dar por demostrado, estándolo, que el banco siempre le dio trato de trabajador oficial al actor.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el banco, desde el momento en que iniciaron los trámites de pensión de jubilación del actor, lo hizo como trabajador oficial.

3. No dar por demostrado, estándolo, que al actor se le reconoció por el banco una pensión de jubilación oficial, es decir como trabajador oficial.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, con base en la cual se le reconoció la pensión de jubilación oficial al actor, se aplica únicamente a los empleados oficiales.

5. No dar por demostrado, estándolo que el actor había manifestado, en forma expresa y escrita, que se acogía al retiro forzoso que le garantizaba el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el banco auto tramitó y reconoció la pensión de jubilación oficial al actor sin que éste hubiera renunciado en forma escrita y expresa a la edad de retiro forzoso (60) años que le garantizaba el inciso tercero del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el banco no aceptó la manifestación escrita y expresa del actor de no aceptar su retiro antes de la edad de retiro forzoso.

8. No dar por demostrado, estándolo, que el banco despidió al actor por reconocimiento de la pensión de jubilación oficial, a pesar de este haber manifestado que se acogía al retiro forzoso previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1995.

9. No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 respeta y garantiza todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la vigencia de dicha ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión.

10. No dar por demostrado, estándolo, que el actor, a la vigencia de la Ley 100 de 1993, había trabajado durante más de 20 años al servicio del Estado como trabajador oficial en el Banco Cafetero S.A.

11. No dar por demostrado, estándolo, que el actor, a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de cuarenta (40) años de edad.

12. No dar por demostrado, estándolo, que el actor, a la fecha de adquisición de acciones del Banco por parte del sector privado con base en los decretos de privatización del mismo, tenía más de 20 años al servicio del banco como trabajador oficial y más de 40 años de edad.

13. No dar por demostrado, estándolo, que a la vigencia de la Ley 797 de 2003, el actor había cumplido todos los requisitos legales para adquirir la pensión de jubilación oficial - status de pensionado.

14. No dar por demostrado, estándolo, que el actor, a la fecha de vigencia de la Ley 797 de 2003, había prestado sus servicios como trabajador oficial durante 34 años, 10 meses y 21 días.

15. No dar por demostrado, estándolo, que el actor, a la fecha de vigencia de la Ley 797 de 2003 (ene. 29/2003), había cumplido 55 años de edad (ene. 3/2003).

16. No dar por demostrado, estándolo, que al actor no se le aplicaba el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, con base en el cual se produjo su despido.

17. No dar por demostrado, estándolo, que el banco, en la carta de despido, a pesar de invocar el 14 del artículo 7º del Decreto-Ley 2351 de 1965 para justificar el despido de este, lo hizo con fundamento en el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que le garantizaba al trabajador la permanencia en el cargo hasta la edad de retiro forzoso.

Demostración del cargo

Argumentó la censura lo siguiente:

“1) Mediante oficio de fecha 19 de agosto de 2005 suscrito por el gerente liquidador del Banco Cafetero S.A. se le informa al trabajador que con base en la Ley 33 de 1985 cumple los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial a través del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tramitar la pensión ante el banco y que si no lo hace dentro del término legal, con apoyo en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, el banco en forma oficiosa procederá al reconocimiento de dicha pensión y la correspondiente inclusión en nómina (fl. 34, cdno. ppal.).

2) El señor… Jaimes Yáñez en forma expresa y escrita, les contesta mediante oficio de fecha 1º de septiembre de 2005 que no se cumplen los presupuestos del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y que de otra parte no ha llegado a la edad de retiro forzoso (fl. 36, cdno. ppal.), con lo cual está manifestando que no acepta tal decisión y repudia su contenido;

3) A pesar de lo anterior, el banco…, autotramita (sic) y le reconoce la pensión de jubilación oficial a… Jaimes Yáñez con base en el artículo 1º de la Ley 33 de 1995 a través de la Resolución 68 del 19 de octubre de 2005 expedida por el gerente liquidador del banco (fls. 37 a 41, cdno. ppal.).

4) Que contra dicho acto administrativo interpone recurso de reposición el trabajador (fls. 48 y 49, cdno. 2) como manifestación de repudio y no aceptación de una pensión de jubilación oficial que no ha solicitado y que le viola derechos adquiridos, por lo que solicita sea revocada.

5) La Resolución 68 del 19 de octubre de 2005, es confirmada por el banco… a través de la Resolución 80 del 6 de diciembre del 2005 expedida por el gerente liquidador, con lo que se resuelve el recurso de reposición (fls. 42 a 47, cdno. 2).

6) A pesar de haber manifestado su oposición y no haber llegado a la edad de retiro forzoso, se procede mediante Oficio GL-253 1 del 16 de noviembre de 2005 suscrito por el gerente liquidador del banco a despedir en forma injusta e ilegal al señor… Jaimes Yáñez (fls. 30 y 32, cdno. ppal.) fundamentado en forma expresa en el numeral 14, literal a del artículo 7º del Decreto-Ley 2351 de 1965 y por el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 del 2003 en concordancia con el reglamento interno de trabajo y la convención colectiva de trabajo, desconociendo y violando la garantía y derecho a permanecer en el cargo que le otorgaba el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, junto con la manifestación expresa de que hizo el demandante en el sentido de no haber llegado a la edad de retiro forzoso, y no aplicársele el artículo 9º de la Ley 797 del 2003.

7) El banco… siempre se fundamentó en el artículo 9º de la Ley 797 del 2009, norma que no le era aplicable al demandante, para el autotrámite (sic) de reconocimiento de la pensión de jubilación oficial de… Jaimes Yáñez, como en el despido.

Al analizar la sentencia del ad quem, encontramos que éste, debido a errores evidentes de hecho, apreció erróneamente las pruebas referidas incurriendo en la violación de las normas enunciadas y que adelante analizaremos.

Así las cosas, al encontrarse demostrado con las pruebas documentales referidas que… Jaimes Yáñez se beneficiaba del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y que esta le garantizaba su permanencia en el cargo hasta que cumpliera la edad de retiro forzoso (60 años de edad), y que el banco… autotramitó (sic) y reconoció la pensión de jubilación oficial que le otorgó la mencionada ley, a pesar de que el trabajador manifestó su no aceptación (oficio de fecha sep. 1º/2005 recurso de reposición contra la resolución que reconoció la pensión), el banco aplicó en forma indebida el artículo 7º, literal a, numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, a pesar de haber tramitado y reconocido la pensión de jubilación oficial con base en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, norma que no le era aplicable a… Jaimes Yáñez, y el ad quem apreció en forma equivocada unas pruebas y desestimó otras, incurriendo en la apreciación indebida del artículo 7º, literal A, numeral 14 del Decreto 2351 de 1965 y concluir que el despido del trabajador fue justo, desconociendo el derecho otorgado, adquirido y garantizado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en concordancia con los artículos 9º, 10, 13, 14, 16, 18, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 3º, numeral 6º de la Ley 48 de 1968, artículos 11, 33 y 36, 15 1,288(sic) y 289 de la Ley 100 de 1993, aún más el artículo 1º de la Ley 797 del 2003, todas por mandato del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

Veamos el texto del artículo 1º de la Ley 33 de 1985:

‘ART. 10.—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación....

No quedan sujetos a esta regla general los empleados que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta (60) años, salvo las excepciones que por vía general, establezca el Gobierno Nacional’ (los resaltados son del recurrente).

La pensión oficial que se le reconoció a… Jaimes Yáñez es la consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”.

A renglón seguido trascribió el literal 14 del artículo 62, parte a) del Código Sustantivo del Trabajo (D. 2351/65, art. 7º, lit. a, num. 14), el artículo 3º de la Ley 48 de 1968 y el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Y añadió:

“Como observará esta honorable corporación, el ad quem al haber acogido la aplicación del artículo 7º, literal A, numeral 14 del Decreto 2351 de 1965 como una justa causa de terminación del contrato de trabajo […] sin estimar las documentales que le indicaban que a pesar de que el trabajador manifestó que no había llegado a la edad de retiro forzoso (fl. 36, cdno. ppal.) se le reconoció la pensión de jubilación oficial, previa aplicación del trámite previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2009 (norma que no le era aplicable), para luego proceder a retirarlo del servicio con justa causa, desconociendo y violando abiertamente: 1) El artículo 1º, inciso 3º de la Ley 33 de 1985, 2) El artículo 3º, numeral 6º de la Ley 48 de 1968, y 3) aplicando el artículo 9º, parágrafo 3º de la Ley 797 de 2009, norma que no le era aplicable, para autotramitar (sic) y reconocer la pensión, y luego justificar el despido, tipificándose con todo ello la aplicación indebida de la mencionada norma y la extralimitación en el ámbito de su vigencia temporal.

Si el ad quem hubiera tenido en cuenta las documentales que equivocadamente apreció y las que deja de apreciar, a las cuales he hecho referencia, no hubiera concluido que le era aplicable al demandante el artículo 7º, literal a, numeral 14 del Decreto Reglamentario 2351 de 1965, que modificó los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, desconociendo el inciso tercero del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que solo permitía el retiro con manifestación expresa y escrita del trabajador antes de la edad de retiro forzoso (60 años) y por el contrario, hubiera declarado la injusticia e ilegalidad del despido, pero lamentablemente debido a los errores evidentes de hecho en que incurrió el ad quem al apreciar erróneamente pruebas y desestimar, otras que lo llevaron a la aplicación indebida y a las violaciones sustantivas invocadas”.

Réplica:

El antagonista del recurso le formula reparos de orden técnico y de fondo. Sobre lo primero dice que el alcance de la impugnación es contradictorio, por cuanto allí se pide que, en sede de instancia, se confirme en su totalidad la sentencia de primera instancia, y, seguidamente, se solicita que se reliquide la indemnización por despido; por otra parte, señala que en la proposición jurídica, se incluyeron normas del reglamento interno de trabajo y de la convención colectiva, pero que estas no tienen el carácter de una ley según la jurisprudencia; para el replicante, varios de los errores de hecho no tienen contenido fáctico; pero sobre todo, el trasfondo de la inconformidad, dice el replicante, no es de contenido fáctico, pues lo que está en el eje de la discusión es si se le debía aplicar o no el régimen laboral de los trabajadores particulares al actor, a lo cual de inmediato responde que jurisprudencialmente está definido que, desde que el aporte estatal en el capital del banco se redujo del 90%, a sus trabajadores se les aplica las normas laborales del sector privado.

Sobre el fondo del asunto, manifiesta que lo que el recurrente propone es definir si al caso se aplica un aparte del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 o la regulación del Decreto 2351 de 1965 y la Ley 797 de 2003. Estima que, en todo caso, el contrato de trabajo del actor estaba regido por las normas laborales del sector privado. Que resultaba igual que los requisitos de la pensión se hubiesen causado antes de la Ley 797 de 2003 dado que la justa causa de esta ley lo que exige es tener el derecho a la pensión y tener el acceso inmediato a la mesada.

Cargo segundo

Acusa a la sentencia de violar, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 7º, literal A, numeral 14 del Decreto-Ley 2351 de 1965, que subrogó el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, artículos 1º, 3º, 4º, 10, 16, 18, 19, 20 y 21 260 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

Demostración del cargo

El ad quem interpretó erróneamente el artículo 7º, literal A, numeral 14 que subrogó el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, al acudir a dicha norma para despedir con justa causa a… Jaimes Yáñez a quién le había reconocido la pensión de jubilación oficial con base en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (prestación económica propia de los trabajadores oficiales y como trabajador oficial al servicio del Banco Cafetero S.A., en Liquidación), previa comunicación hecha al trabajador en el sentido de que se le tramitaría la pensión de jubilación oficial con base en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, la cual repudió el señor… Jaimes Yáñez invocando que se acogía a la edad de ‘retiro forzoso’ (60 años de edad), razón por la cual no la aceptaba.

Así las cosas, tenemos que el Ad-quem al interpretar el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7º, literal a, numeral 14 del Decreto-Ley 2351 de 1965 en forma errada concluyó que el derecho a permanecer al servicio del Banco Cafetero S.A., en liquidación hasta la edad de retiro forzoso que le asistía al demandante por mandato del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no le era aplicable al señor…, a pesar de que éste había cumplido los 20 años de servicios en el Banco Cafetero S.A. antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y de la expedición de los decretos 1748 de 1991, 2055 de 1991 y artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, y de que el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 no le era aplicable, debido a que a la vigencia de esta el demandante había adquirido el derecho a la pensión de jubilación oficial.

Al respecto, esa honorable corporación deberá definir: 1) Si… Jaimes Yáñez habiendo adquirido el derecho al retiro forzoso consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y habiéndole reconocido la pensión de jubilación oficial en forma oficiosa por el Banco Cafetero S.A., en liquidación con base en el procedimiento establecido por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 (norma que no le era aplicable) y haber repudiado dicho trámite manifestando que se acogía al retiro forzoso, podía el Banco Cafetero SA., en liquidación, desconocer esa norma garantista y proteccionista para retirarlo del servicio aplicando en forma errada el artículo 7º, literal A, numeral 14 del Decreto 2351 de 1965 que subrogó el artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, y 2) de otra parte, si se le podía dar aplicación a dicha norma, cuando por mandato del artículo 3º, numeral 6º de la Ley 48 de 1968 esta refiere a la pensión de jubilación de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 11 del Decreto 3041 de 1966, (pensiones del sector privado), y no para la pensión de jubilación oficial prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (trabajadores oficiales), que fue lo que se le reconoció al demandante independientemente de que fuera trabajador oficial o se le aplicara el régimen del Código Sustantivo del Trabajo para el momento del despido.

El Banco Cafetero S.A. en liquidación le dio al señor… Jaimes Yáñez un trato de trabajador oficial, garantizándole y respetando los derechos adquiridos como tal, al reconocerle la pensión de jubilación oficial con base en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a pesar de haberle manifestado mediante oficio de fecha 1º de septiembre del 2005 que no había llegado a la edad de retiro forzoso (fl. 36), el banco hizo uso del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 (norma que no le era aplicable) que lo facultaba para auto tramitarle y reconocerle la pensión de jubilación oficial, y luego retirarlo del servicio invocando justa causa; pero sin embargo para retirarlo, a pesar de siempre haber actuado con base en el mencionado artículo 9º de la Ley 797 de 2003, procedió a tratarlo como trabajador particular o privado utilizando el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7º, literal a, numeral 14 del Decreto-Ley 2351 de 1965, norma que era aplicable cuando se trata de pensiones de jubilación consagradas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, o cuando se autoriza en forma expresa y escrita su retiro antes de la edad de retiro forzoso consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Al interpretar el ad quem los artículos 7º, literal a, numeral 14 y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, incurre en una interpretación errónea de la primera con relación a la segunda norma y viceversa, pues no podía concluir que le era aplicable la norma del Código Sustantivo del Trabajo cuando se trataba del retiro de un trabajador oficial con base en el reconocimiento de una pensión de jubilación oficial, y aplicarle las normas de trabajador oficial para reconocerle la pensión habiendo concluido previamente que el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, con base en la cual sé autotramitó y reconoció dicha pensión, que no le era aplicable, porque no se trataba de una pensión del ISS o privada para aplicar dicha norma, sino oficial, error de interpretación que lo llevó a concluir que existió justa causa para el despido de Carlos Humberto Jaimes Yáñez y a revocar la sentencia de primera instancia que condenó al demandado a pagar la indemnización por despido injusto e indexada, desconociendo los principios de inescindibilidad o indivisión de la norma y de favorabilidad para el trabajador.

En desarrollo de este cargo, considero errado el razonamiento del ad quem, por cuanto concluye que si bien para la fecha de la causación de la pensión de jubilación oficial por parte del demandante (ene. 3/2003), no había entrado a regir la modificación introducida en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 (ene. 28/2003) y por ende no le era aplicable al trabajador, desconociendo que todo el autotrámite y reconocimiento de dicha pensión se hizo con base en dicho parágrafo, considera que… Jaimes Yáñez en su condición de trabajador del Banco Cafetero S.A., en liquidación para la fecha de la comunicación y retiro del servicio, por decisión de la demandada; le era aplicable el mencionado numeral 14, literal a del artículo 7º del Decreto-Ley 2351 de 1965 que modificó los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, desconociendo que esta facultad no estaba dada para pensiones oficiales sino privadas o del ISS y que el inciso final del artículo 1º de la Ley 33 de 1995 le garantizaba la permanencia en el cargo, a pesar de habérsele reconocido la pensión oficial hasta cuando cumpliera la edad de retiro forzoso (60 años), derecho que garantiza el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 e inclusive el artículo 1º de la Ley 797 del 2003 y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

De suerte que el razonamiento del ad quem no es de recibo, es una interpretación errada de las normas que invocó, porque cercena el derecho previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y de paso la deja sin producir ninguna consecuencia jurídica frente, a los principios de favorabilidad, garantía de los derechos adquiridos y de inescindibilidad o indivisión de la norma, es decir, les desconoce el carácter de ser fuente de derecho, que conserva toda ley en general.

No se discute y es innegable que el numeral 14, literal A del artículo 7º del Decreto-Ley 2351 de 1965 permite la terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa por parte del empleador, cuando al trabajador le es reconocida la pensión de jubilación, pero cuando es el empleador el que autotramita la pensión utilizando normas inaplicables para el caso (L. 979/2003, art. 9º) y el trabajador ha manifestado en forma expresa y escrita que no ha llegado a la edad de retiro forzoso (fl. 36), y a pesar de ello se le tramita y reconoce la pensión de jubilación oficial con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la facultad de retiro quedaba en el caso de… Jaimes Yáñez condicionada a su aceptación expresa y escrita antes de llegar a la edad del retiro forzoso (60 años) o por lo menos a la fecha de liquidación y cierre definitivo del banco si este se daba antes de la edad de retiro forzoso pero con indemnización. En este caso ninguna de las dos circunstancias se dio, por lo tanto no era aplicable el mencionado numeral 14, literal a del artículo 7º de la Ley 2351 de 1965 que subrogó los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir el despido del recurrente fue injusto e ilegal.

Realmente de esta y no de otra forma, es que se concibe el entendimiento que debe dársele al artículo 1º de la Ley 33 de 1985 frente al numeral 14, literal a del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 que subrogó el artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo y viceversa, incluido el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, porque si el Banco Cafetero S.A., en liquidación le anunció a Carlos Humberto Jaimes Yáñez, independientemente de que fuera trabajador oficial o se le aplicara el régimen del Código Sustantivo del Trabajo, que procedería de manera oficiosa al trámite y reconocimiento de su pensión (fl. 34), y a pesar de que éste manifiesta que no ha llegado a la edad de retiro forzoso (fl. 36) se le autotramita y se le reconoce la pensión de jubilación oficial, para luego desvincularlo, el Banco incurrió en un despido injusto con las consecuencias legales de carácter convencional que ello conlleva.

Finalmente es de señalar que el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 le concede al trabajador el derecho de expresar su consentimiento escrito respecto de su deseo de continuar laborando y no jubilarse antes de llegar a la edad de (60) años. Este derecho se otorga frente a las facultades que la ley le da al empleador de solicitar el reconocimiento de la pensión de un trabajador suyo y por la que el patrono puede dar por terminado unilateralmente el contrato por el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el numeral 14 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965. La armonización de las normas que consagran el haz de derecho referido, debe tener en cuenta que se trata de derechos autónomos, puesto que ninguna de aquellas normas establece el uno como presupuesto del otro, aunque sí condicionados, por cuanto la actuación del derecho del trabajador a continuar trabajando hasta edad de retiro forzoso (60) años tiene la capacidad de enervar las facultades del empleador de solicitar el reconocimiento pensional y dar por terminado el contrato. Los derechos que las normas le otorgan al empleador o al trabajador no actúan de manera automática; son opcionales y por lo tanto debe existir una manifestación expresa y acogerse a ellos”.

Réplica

En síntesis no le da la razón a la censura porque, a su juicio, al momento de la terminación del contrato de trabajo del actor, era el régimen privado el que lo regulaba; se le reconoció la pensión de Ley 33 de 1985 en razón a que completó los 20 años de servicio como trabajador oficial, pero insistió en que al caso se debía aplicar la Ley 797 de 2003 en lo que tocaba con la justa causa por darse los requisitos de la respectiva causal.

Como razones de orden técnico, señala que la explicación el cargo es confusa porque no precisa cuál fue la errada interpretación que no comparte la censura; que tampoco indica las interpretaciones erradas, y que, por el contrario, pareciera ubicarse en cuestionamientos sobre la correcta o indebida aplicación.

IV. Consideraciones

La censura no controvierte las premisas asentadas por el ad quem, sobre el cambio de la naturaleza jurídica de trabajadores oficiales a la de particulares de los servidores del banco a partir del 5 de julio de 1994, cuando la participación estatal en las acciones de la entidad financiera se redujo a menos del 90%, para lo cual el tribunal se apoyó en lo dicho por esta Sala en las sentencias 13128 del 1º de marzo de 2000 y 20069(sic) del 30 de mayo de 2003. Por tal razón estas premisas son intocables en el presente estadio procesal.

Tampoco fue objeto de controversia dentro del plenario que la demandada le terminó unilateralmente el contrato al actor el 8 de diciembre de 2005, decisión que ella justificó, con fundamento en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 que modificó el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en el reconocimiento de la pensión efectuado con base en Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición, es decir por tener 20 años de servicio como trabajador oficial y 55 años de edad para ese entonces.

Si bien es cierto que los cargos objeto del presente estudio no son precisamente un modelo a seguir, como lo destaca el replicante, de ellos se puede extraer que el recurrente objeta la aplicación que hizo el ad quem del artículo 7º, literal A, numeral 14 del Decreto-Ley 2351 de 1965, preceptiva en la que se apoyó para concluir que el reconocimiento por parte del empleador de la pensión del actor con base en los requisitos de edad, tiempo y monto de Ley 33 de 1985, por régimen de transición, era justa causa de despido para el caso del demandante, no obstante que el trabajador había causado la pensión antes de la Ley 797 de 2003 y manifestado su deseo de seguir laborando, pues, a juicio de la censura, el actor tenía derecho a permanecer en el cargo hasta cuando cumpliera la edad de 60 años (la cual él denomina de retiro forzoso), como lo dispone el inciso final del mismo artículo 1º de la citada Ley 33.

Sobre el punto de la justa causa de despido alegada por el empleador, el tribunal concluyó que al actor no le era aplicable el artículo 9º de la Ley 797 de 2003(1) (vigente para el momento de la terminación del vínculo) que establece como justa causa de despido el reconocimiento de la pensión, como quiera que, en su criterio, “…para la fecha de causación de la pensión de jubilación oficial por parte del demandante (ene. 3/2003), no había entrado a regir la modificación introducida en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003…”.

De acuerdo con lo anterior, los supuestos yerros fácticos 13 al 16 formulados por el recurrente sobre que el juzgador no dio por demostrado que, a la vigencia de la Ley 797, el actor ya había cumplido con los requisitos legales para adquirir la pensión, por lo que no se le podía aplicar el artículo 9º de esta ley, evidentemente no tienen asidero alguno.

También advierte la Sala que, pese a la conclusión del juez colegiado sobre la inaplicabilidad del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 al caso del actor atrás comentada, norma esta que invocó la empresa para justificar su decisión, el ad quem, a la postre, avaló la decisión de la empresa de poner fin al contrato de trabajo con causa en el reconocimiento de su pensión, sobre la base de que «…se demostró que por disposición estatutaria y de acuerdo con la participación accionaria del sector privado en un porcentaje superior al 10% de su capital accionario; por regla general a los trabajadores del banco, se les aplican en materia laboral (sic) se sujetan al régimen laboral, de los trabajadores particulares con excepción del presidente y el contralor del banco, quienes ostentan la calidad de empleados públicos (art. 29 de los estatutos del banco, visibles a los fls. 379 a 401), y por ende el (sic) demandante, como director del área jurídica del banco, le era aplicable el régimen laboral previsto en el Código Sustantivo del Trabajo.»

Consecuencialmente, sobre el supuesto de la calidad de trabajador particular del actor a partir del 5 de julio de 1994, el juez colegiado arribó a la conclusión de que a este le eran aplicables las normas del Código Sustantivo del Trabajo, entre ellas el numeral 14 del artículo 7º del D.2351 de 1965 que modificó los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo. Textualmente anotó:

Al demandante, en su condición de trabajador del banco… en liquidación para la fecha de la comunicación y de retiro efectivo, por decisión de la demandada; le era aplicable la disposición contenida el numeral 14 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 que modificó los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo y por ende, al estar probado que se le reconoció la pensión de jubilación oficial al demandante a partir del 9 de diciembre de 2.005, mediante Resolución 68 del 19 de octubre de 2005; por lo que la terminación del contrato de trabajo, se constituyó como una justa causa legal, sin que haya lugar por consiguiente, al reconocimiento de la indemnización por despido injusto impetrada en la demanda.

En este orden de ideas, para efectos de establecer si el ad quem se equivocó en el alcance que le dio a la disposición contenida en el numeral 14 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 para solucionar el caso, en el sentido de haberle atribuido los efectos de justa causa, en aplicación de dicho precepto, a la terminación del contrato por reconocimiento de pensión de régimen de transición de Ley 33 de 1995 que se causó el 3 de enero de 2003 (antes de la entrada en vigencia de la L. 797/2003), a favor de un trabajador particular (pero sin su consentimiento) y a cargo del empleador, es oportuno precisar, los siguientes puntos:

1. Cuál ha sido la inteligencia que la jurisprudencia de esta Corte le ha dado a dicha causal de terminación del contrato; 2. Establecer los criterios a seguir en la determinación de la norma complementaria de la justa causa en comento; 3. Aplicación de tales criterios en el caso de la transición de la Ley 33 de 1985; y por último, 4. Descender al caso concreto.

1. Evolución jurisprudencial sobre la justa causa de despido consistente en el reconocimiento de la pensión contenida en el numeral 14 de la parte A) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo:

Para una mejor comprensión, es conveniente trascribir la disposición en comento:

“El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o(2) invalidez estando al servicio de la empresa”.

i) Antes de la Ley 100 de 1994.

De cara a esta causal de despido, esta corporación venía sosteniendo que el empleador sólo podía dar por terminado el contrato de trabajo en tal evento, cuando, estando el trabajador al servicio de la empresa, se le ha reconocido la pensión de jubilación por parte del empleador o la de vejez por cuenta del ISS, o la de invalidez, según el caso, de tal manera que se tuviera la seguridad de que su mesada pensional podía “…percibirla desde el día siguiente de su desvinculación”; además que las gestiones para su reconocimiento podían ser adelantadas tanto por el patrono como por el trabajador cuando era el ISS el que debía cubrirlas. (CSJ SL, 15 abr. de 1980, radicación 7034).

ii) Posteriormente, a la luz de lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 33 (original) de la Ley 100 de 1993.

La Corte adaptó el contenido de la justa causa en comento de cara a la potestad del afiliado reconocida en el nuevo sistema de pensiones, consistente en la posibilidad de seguir laborando y cotizando cinco años más, luego de reunir los requisitos para la pensión de vejez, y determinó que, para efectos de que se pudiera hacer uso de esta causal, el empleador debía consultar previamente al trabajador de si era su voluntad pensionarse o si prefería seguir vinculado laboralmente y cotizando por el tiempo que la ley le permitía. Ilustra más a fondo sobre el punto el rememorar la sentencia CSJ, SL, 8 oct. 1999, radicación 11832(3), justamente en los párrafos que contienen la fundamentación de esta regla:

“Por mayoría de los integrantes de la Sala no se comparte la exégesis que de los preceptos reproducidos [Inc. 2º del artículo 19 del D.R. 692/94 y par. 3º del art. 33 de la L. 100/93] hizo el fallador de alzada, ya que si estos expresamente conceden la facultad al afiliado para que, una vez haya cotizado el mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo (L. 100/93, art. 33, num. 2º), pueda seguir trabajando y cotizando, a su cargo, durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso, no resulta lógico entender, a su vez, que el empleador, por el hecho de la entidad de seguridad social concederle la pensión de vejez al trabajador, esté autorizado para despedirlo, pese a este mantener vivo su deseo de continuar trabajando y cotizando.

De suerte que razonamiento como el transcrito no es de recibo, porque cercena el derecho previsto en las cuestionadas disposiciones y, de paso, las deja sin producir ninguna consecuencia jurídica, esto es, les desconoce ese carácter que conserva toda ley en general, de ser fuente de derecho”.

Desde el punto de vista constitucional, cumple recordar que la Corte guardiana de la norma superior, en atención al derrotero trazado por esta Sala en cuanto a la exigencia de la consulta previa al trabajador para que el empleador pudiese hacer valer esta justa causa de despido, al examinar la constitucionalidad de la causal objeto de estudio asentó lo siguiente(4):

“Lo primero que hay que decir es que la Sala comparte la interpretación expresada por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que la causal demandada no puede ser impuesta por el empleador sin haber consultado previamente al trabajador, para que éste, en forma libre, sin ninguna clase de presiones, adopte la decisión que más convenga a sus intereses. Si el empleador omite esta consulta previa, el despido pasa a convertirse de justa causa a injusta, con las consecuencias económicas que ello acarrea: el derecho del trabajador a la indemnización correspondiente.

Esta es la interpretación constitucional para entender el precepto acusado, porque, de lo contrario, se desconocería al trabajador el derecho de intervenir en un asunto que, sin duda, incorpora los principios de la dignidad de la persona, en su dimensión, también, de trabajador, como es el de decidir el momento en que se producirá su desvinculación laboral, si ésta ocurre por el transcurso del tiempo, acompañado del debido cumplimiento de sus deberes laborales.

Por ello, la causal demandada no puede convertirse en una patente de corso otorgada por el legislador al empleador, para decidir, por sí y ante sí, cuándo terminar la relación laboral. El trabajador tiene una opinión que constitucional y legalmente debe ser tenida en cuenta, como es la de decidir mejorar las condiciones económicas de su pensión, por un lapso de tiempo determinado, tal como lo prevé el artículo 33 de la Ley 100. En este sentido, se da cumplimiento de lo dispuesto en la Constitución sobre las condiciones dignas y justas del trabajador, de que trata el artículo 25 de la Carta”.

Por su parte, esta Sala reiteró la citada posición en la providencia CSJ SL, 25 nov. 2002, radicación 18716, donde ahondó en más razones así:

“Advierte la Corte que el precepto que se denuncia como erradamente interpretado originalmente establecía que es justa causa de terminación del contrato de trabajo, por parte del empleador, ‘el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando el trabajador al servicio de la empresa’, pensión de jubilación que, en los términos del numeral 6º del artículo 3º de la Ley 48 de 1968, ‘es la consagrada en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 11 del Decreto 3041 de diciembre de 1966’.

Del texto literal de esas disposiciones surgiría que en realidad para que se configure la justa causa de despido que ellas regulan basta el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación, vejez o invalidez. Sin embargo, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Corte, lo tuvo en cuenta el ad quem y con acierto lo recuerda el opositor, en cuanto involucra cuestiones relativas a la seguridad social del trabajador, ese precepto hoy día debe ser interpretado y actualizado atendiendo las modificaciones normativas introducidas al sistema de seguridad social en materia de reconocimiento al derecho a la pensión de vejez, más aún si ellas guardan relación con la permanencia del trabajador en su empleo. Se destaca en la presente sentencia.

Por ello, es claro, que el numeral 14 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 actualmente no se halla vigente en los mismos términos en los que se expidió, pues dentro del sistema de seguridad social fue modificado por los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994, que para la censura también fueron interpretados equivocadamente, disposiciones con las que debe armonizarse para su cabal entendimiento.

Por lo tanto, en la forma como ese precepto fue tácitamente reformado, ahora resulta que adicional a la facultad del empleador de solicitar al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión por vejez a un trabajador que haya cumplido los requisitos legales, para que pueda válidamente hacer uso de la justa causa de terminación que allí se establece, se requiere que previamente a la solicitud que eleve ante el citado instituto, haga saber de su intención al trabajador para que éste tenga la oportunidad de oponerse a esa petición, si considera que ella le impide la posibilidad de continuar trabajando y cotizando durante 5 años más, tal como lo permite el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ‘ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso’”.

iii) A la luz de lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003,

En la sentencia con radicado 34629 de 2009, esta Sala resolvió sobre la justedad de un despido que estuvo fundamentado en el reconocimiento de la pensión, cuyo razonamiento deja ver que este artículo 9º modificó los elementos configurativos de esta causal, en tanto el legislador suprimió la facultad del trabajador de seguir cotizando por cinco años más, contenida en el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993:

Se equivoca el colegiado al concluir, del examen cronológico que realiza a los documentos relacionados con el procedimiento empleado por la demandada y la notificación al trabajador de sus resoluciones, que se efectuó un despido ilegal e injusto.

El desatino del superior proviene de estimar que la terminación de la relación laboral con el demandante se produjo en forma anticipada a la inclusión de éste en la nómina de pensionados del ISS, conforme a lo establecido en la aludida sentencia de exequibilidad.

En efecto, en la Resolución 1172 del 15 de noviembre de 2005 de las EE.PP. (fls. 90 y 91) se hace referencia y anuncia que se adjunta la Resolución 25426 de 2005 del ISS en la que se hace el reconocimiento de la pensión; y en ella y en la carta del 16 de noviembre de 2005 dirigida al actor por la demandada (fl. 92),se señala para el 28 de noviembre de tal anualidad la fecha de la extinción del vínculo en razón al reconocimiento al demandante de la pensión de vejez derivada de resolución del ISS.

La Resolución 21426 del 9 de noviembre de 2005 del ISS, notificada el 18 de noviembre de 2005, concede al trabajador pensión de vejez a partir del 29 de noviembre y señala que: La pensión y el retroactivo liquidado serán pagados durante el mes de enero de 2006 a través del Banco Agrario del municipio de Bello.

Yerra, entonces, el tribunal, al no advertir que con la comunicación de la terminación del contrato se hizo el de la resolución de reconocimiento de pensión, de manera que no podía catalogarse la primera como anticipada, ni menos de ella inferirse un proceder irregular de la demandada.

Ciertamente no se presenta, en consecuencia, en el procedimiento anterior, vulneración alguna a los derechos del actor quien en ningún momento resulta perjudicado por la decisión de la empresa, dejando sin fundamento la determinación de la segunda instancia de confirmar la decisión del a quo de condenarla a la indemnización prevista en la convención colectiva.

La interpretación del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, parágrafo 3º, que admite como justa causa el despido, el que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder al derecho pensional, a la luz de la modulación que de ella hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-1137 de 2003, ha de conducir más que formalidades específicas, a garantizar que la continuidad de los ingresos del trabajador, que ellos no vayan a sufrir interrupción por la pérdida de esa condición y la adquisición del status de pensionado; la empresa justamente, cuidó de que sus decisiones estuvieran acompasadas con las del ISS, de manera tal que al día siguiente de la terminación del contrato de trabajo se contaba con el reconocimiento de la pensión de vejez, en resolución que anunciaba su inclusión en nómina al disponer el pago de la mesada siguiente, en la oportunidad correspondiente, una vez vencido el primer mes como pensionado.

La comunicación del despido no puede sujetarse a la regla que supone el tribunal como la de notificación oficial y previa de la resolución de reconocimiento de pensión, si de manera informal es necesario que tanto la empresa como la institución de seguridad social actúen al unísono, acordando informal el momento en que cada una de ellas va a obrar, para señalar el uno la fecha de terminación del contrato y la consecuente desafiliación como trabajador, y la segunda fijar la fecha de reconocimiento de la pensión asegurando que para ese momento va a estar desafiliado, y no se van a causar más cotizaciones, y así liquidar el derecho pensional teniendo en cuenta la última cotización.

Baste lo anterior para la prosperidad del cargo”. Resaltado de esta sentencia.

Del aparte que se acaba de destacar en esta providencia, claramente se desprende que bajo la vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 la justificación de la terminación unilateral ya no depende de la consulta previa al trabajador de su deseo de continuar laborando, sino de que entre la finalización del vínculo y el inicio del disfrute del beneficio pensional no se presente interrupción en los ingresos del trabajador, en concordancia con la sentencia CC C1037/03(5).

2. De la determinación de la norma complementaria que regula la justa causa por reconocimiento de la pensión, dados los cambios legislativos sobre el tema:

Ahora bien, de cara a esta precisa causal, para efectos de determinar cuáles son los elementos constitutivos a tener en cuenta para determinar si el rompimiento del contrato por parte del empleador fue justo o no, en vista de los cambios legislativos sobre el tema atrás referidos, los cuales han sido tomados en cuenta por la jurisprudencia como se acaba de apreciar, esta Sala considera oportuno precisar que i) el motivo de despido contenido en el numeral 14 del literal A) del artículo 7º del Decreto-Ley 2351 de 1965 debe interpretarse en concordancia con lo dispuesto sobre el particular en el régimen pensional de vejez, pues es el reconocimiento de la pensión el hecho que legitima al empleador para finalizar unilateralmente el vínculo laboral; de lo que se sigue que, frente a las modificaciones sobre el particular sufridas por la ley de pensiones en el tiempo, ii) la norma complementaria de la causal a aplicar, en cuanto a la especial estabilidad del beneficiario de la pensión, no es la vigente al momento del despido, lo que por regla general se hace frente a las justas causas de rompimiento del contrato, si no la que está rigiendo para cuando el derecho pensional se causa, dado que es en ese momento en que se configura la causal legítima para despedir por el motivo en cuestión.

Así pues, en tanto la causal del numeral 14 en comento guarda relación directa con el reconocimiento de la pensión de vejez, para su aplicación se debe atender también lo dispuesto expresamente por la Ley 100 de 1993 en lo que a dicha causal le atañe, cuya regulación ha tenido reformas en el tiempo, así:

En la primera fase de la citada Ley 100, al trabajador que completa los requisitos de pensión, en arreglo a lo dispuesto en el artículo 33 ibídem(6), tiene la oportunidad de seguir trabajando y cotizando cinco años más para efectos de mejorar la pensión o completar los requisitos; por tanto, para que se considere justa causa de terminación del contrato el reconocimiento de la pensión, antes del vencimiento de este plazo, se debe consultar al trabajador previamente cuál es su deseo al respecto; en otras palabras, el empleador no puede configurar la causal sin el consentimiento previo del trabajador antes de que venzan los 5 años que la ley le otorga al trabajador para seguir laborando, es decir que, en esta hipótesis legal, la justa causa de despido está sometida a una condición suspensiva, salvo que el trabajador consienta en retirarse para comenzar a gozar de la pensión.

En la segunda fase, a partir de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, en los términos de la reforma introducida por el artículo 9º de esta ley al artículo 33 en comento(7), el otorgamiento de la pensión siguió siendo justa causa de despido, pero sin que el trabajador tenga la posibilidad de seguir cotizando por 5 años más, luego de completar requisitos, pues el legislador eliminó esta posibilidad. Y, conforme a la sentencia de constitucionalidad condicionada (C-1037/2003), la legitimidad del despido dependerá de la continuidad de los ingresos en el entretanto se cambia el estatus de trabajador activo al de pensionado.

En este orden de ideas, fluye que la justa causa del numeral 14 de la parte A) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se ha de aplicar en concordancia con la regulación pensional vigente a la causación de la pensión, pues tal suceso, se itera, es el que permite determinar el momento de cuándo se configura la causal, en razón de la relación de conexidad de causa-efecto entre el derecho a la pensión prevista para tal efecto y la justa causa de despido prevista en la ley.

En síntesis, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se tienen dos situaciones legales relacionadas con la justa causa de despido consistente en el otorgamiento de la pensión de vejez, así:

i. Si la pensión de vejez constitutiva del motivo de despido se causa en vigencia del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, la justa causa se aplica junto con lo dispuesto en dicha norma sobre la estabilidad especial del trabajador, por tanto el empleador no puede despedir al trabajador por este motivo sin su consentimiento, hasta tanto no transcurran los cinco años después de haber reunido tales requisitos, so pena de que el despido sea injusto.

ii. Si la pensión de vejez constitutiva del motivo de despido se causa en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 original de la Ley 100, al haber sido suprimida en dicho artículo la estabilidad especial del trabajador, el empleador puede despedir al trabajador por este motivo, sin necesidad de consulta previa, y es justa causa de despido, siempre y cuando no haya interrupción entre el salario y la mesada.

3. Del derecho a no ser retirado por el reconocimiento de pensión con requisitos de Ley 33 de 1985 hasta cumplir 60 años de edad, de conformidad con el inciso final del artículo 1º de la misma Ley 33 que reclama el recurrente.

En arreglo a lo atrás asentado por esta Sala sobre la necesidad de complementar la justa causa de despido contenida en el numeral 14 de la parte A) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo con lo regulado en materia de estabilidad por el régimen pensional vigente a la causación del citado derecho vitalicio, en lo que toca con la Ley 33 de 1985 (conforme a la cual el actor causó el derecho en virtud del régimen de transición, es decir en tanto edad, tiempo y monto), observa la Sala que el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 reconocía expresamente una estabilidad laboral similar a la que se ha venido hablando, en la medida que establece la prohibición de obligar al trabajador a pensionarse antes de cumplir 60 años de edad. Dice textualmente el citado inciso:

“En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el gobierno”.

De lo anterior se colige que la estabilidad contenida en el pre trascrito inciso sobre la cual funda, principalmente, su acusación la censura es muy similar a la contenida en el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, pues en la práctica ambas normas someten el retiro por pensión a una condición suspensiva, pues le conceden al trabajador, con requisitos de pensión, la opción de seguir cotizando un tiempo adicional para mejorar su beneficio e impiden su retiro del servicio en contra de su voluntad, cuando apenas cumple las condiciones para adquirir el derecho.

4. Del caso concreto.

En atención a las posiciones de las partes fijadas desde el inicio del proceso, no fue objeto de la controversia que el empleador le otorgó al actor, de forma unilateral, la pensión de régimen de transición de Ley 33 de 1985 que fue causada el 3 de enero de 2003 y que, a raíz del citado reconocimiento, con base en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y en concordancia con el artículo 7º, literal A, numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, aquel decidió ponerle fin al vínculo laboral que lo unía con el demandante, a partir del 9 de diciembre de 2005, no obstante que este le había hecho saber oportunamente que su deseo era permanecer en el cargo hasta completar los 60 años de edad.

En otras palabras, en el caso del sub lite, el reconocimiento de la pensión que invocó el empleador como justa causa de despido, se dio sin el consentimiento del trabajador, más aún en contra de su voluntad, antes de vencerse los cinco años que le concedía al demandante el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, vigente para fecha de la causación de la pensión, los cuales para el caso del actor se cumplían al llegar este a la edad de los 60 años.

De todo lo antes dicho, deviene que el ad quem se equivocó al concluir la justedad del despido del actor con base en el numeral 14 de la parte A) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.

Tal y como lo anotó el tribunal, el actor causó la pensión el 3 de enero de 2003, en virtud del régimen de transición, en arreglo a los requisitos de Ley 33 de 1985, por haber cumplido en esa fecha los 55 años, en tanto ya desde tiempo atrás había cumplido los 20 años de servicio como trabajador oficial. Sin embargo, este no podía concluir que el despido estuvo justificado según el numeral 14, parte A, del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, como quiera que le faltaba el presupuesto del ánimo del trabajador de pensionarse, requisito indispensable conforme a la hermenéutica de esta disposición en concordancia con el artículo 33 original de la Ley 100 tantas veces mencionado, cuyo contenido, para el caso del actor, reconoce igual derecho al previsto en el inciso tercero el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, atrás visto.

Así pues, si bien es cierto que el recurrente en la proposición jurídica del cargo formulado por la vía directa objeto de estudio no incluyó el artículo 33 original de la ley de seguridad social, pues toda su inconformidad la basó en el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no cabe duda, después de todo lo atrás dicho, que el derecho subjetivo a la estabilidad laboral cuya protección persigue el recurrente con el presente recurso se equipara al que le reconoció el artículo 33 de la Ley 100 vigente para la fecha en se causó la pensión y, por tanto, se consolidó a favor suyo.

En consecuencia, al haber operado, en este caso, solo una sustitución normativa, sin variar un ápice el derecho subjetivo contenido en el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, bien puede dársele la razón al recurrente en la acusación de la sentencia por la violación directa de la ley sustantiva del ordenamiento laboral, en prevalencia del derecho sustancial, como manda el artículo 228 de la Constitución, en tanto que no se resuelve un hecho o un derecho nuevo, pues la controversia planteada, en sede casación, en esencia, se contrajo a determinar si el ad quem se equivocó al considerar que el despido del actor por reconocimiento de pensión fue injusto por haber aplicado al caso solamente el artículo 7º, literal A, numeral 14 del D.L.2351 de 1965, sin hacer la concordancia debida con lo establecido sobre el particular en una ley de pensiones.

Lo acabado de decir, basta para que los cargos prosperen.

Tercer cargo

Acusa la sentencia de violar, por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, al artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 7º, Literal A, numeral 14 del Decreto-Ley 2351 de 1965, que subrogó el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 1º, 2º, 5º, 18, 21, 471 (subrogado por el D. 2351/65, art. 38) y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, en razón a errores evidentes de hecho en que incurrió el ad quem al no estimar una prueba documental debidamente allegada al proceso, lo que lo llevó a la violación de la norma sustantiva invocada.

Señala como pruebas dejadas de apreciar:

1. La convención colectiva de trabajo vista a los folios 500 a 512.

2. Certificación laboral del actor, expedida por el banco con fecha 23 de julio del 2007 en la cual se certifica que se le aplica la convención colectiva de trabajo, vista a los folios 2 y 3 del cuaderno 2.

3. Certificación Laboral del actor, expedida por el banco con fecha 18 de julio del 2007 en el cual certifica que aquel se beneficia de la convención colectiva de trabajo del mencionado banco, vista al folio 5 del cuaderno 2.

Para la censura, los yerros evidentes de hecho fueron:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el actor se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo del banco.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo del banco fue allegada en forma legal.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo del banco y su constancia de depósito fue expedida por el Ministerio de Protección

Demostración del cargo

Disiente la censura de lo dicho por el ad quem de que no había lugar a pronunciamiento alguno sobre la impugnación de la parte demandante al fallo del a quo, que pretendía la reliquidación de la indemnización por despido injusto, conforme lo establece la convención colectiva de trabajo que se aportó al plenario en los folios 259 a 332, porque, para el juez colegiado, esta se aportó sin el cumplimiento del requisito de depósito previsto en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala que, todo lo contrario, la convención colectiva de trabajo sí se aportó al plenario con el requisito de depósito previsto en dicha norma, la cual obra a los folios 477 a 490 del cuaderno principal. Y agregó:

“Quiere decir lo anterior, que el ad quem dejó de estimar la prueba documental que obra a los folios 477 a 490 del cuaderno principal correspondiente a la convención colectiva de trabajo de Banco Cafetero junto con la constancia de depósito, expedida a solicitud del Juzgado y con los requisitos previstos en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, y subsidiariamente se deben reputar como auténticas en los términos del artículo 54 A del Código Procesal del Trabajo - Adicionado por el artículo 24, numeral 3º de la Ley 712 de 2001, razón por la cual incurrió en la causal invocada en este cargo.

Deberá dejarse claro que igualmente está plenamente demostrado que el demandante se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo de Banco Cafetero S.A. en liquidación, tal como consta en los folios 2, 3 y 5 del cuaderno 2 y que esa convención colectiva de trabajo es la que obra a los folios 477 a 490 del cuaderno principal.

En consecuencia, en el evento de que se case totalmente la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2008 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. - Sala Laboral, al constituirse la honorable Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral en sede de instancia para confirmar en su totalidad la sentencia de fecha 30 de mayo de 2008 del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., deberá a su vez reliquidar la indemnización por despido injusto con base en la tabla consagrada en el artículo 11 de la convención colectiva de trabajo del Banco Cafetero por cuanto Carlos Humberto Jaimes Yáñez se beneficiaba de dicha convención.

Esta violación se invocó por la vía indirecta, por error de hecho en la modalidad de aplicación indebida, por tratarse por la falta de estimación de la convención colectiva de trabajo del Banco Cafetero, prueba que no fue tenida en cuenta, a pesar de obrar en el expediente, la cual operaría en el evento de que se case la sentencia.

Réplica

Aparte de varias deficiencias de técnica que, según el replicante, adolece el ataque, el opositor considera este cargo residual y como, en su criterio, no hay lugar a la indemnización por despido de la cual se persigue su liquidación conforme a la convención colectiva, el cargo no tiene objeto.

Sobre el fondo de la objeción, pone en entredicho la condición del demandante de beneficiario de la convención, pero sin referirse a ninguna prueba en particular, a más de que tampoco se refiere a la prueba de la convención colectiva sobre la que funda el recurrente su inconformidad por la vía indirecta.

V. Consideraciones

Sobre la reclamación de la parte actora de cara a la reliquidación de la indemnización por despido con base en la convención colectiva, el ad quem manifestó que no había lugar a pronunciamiento alguno sobre este punto, «conforme lo establece la convención colectiva de trabajo que se aportó al plenario a (fls. 259 a 332), pues de una parte, se aportó sin el cumplimiento del requisito de depósito previsto en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo; y de otra, porque no habiendo lugar a la condena por concepto de indemnización por despido injusto por sustracción de materia no hay lugar a su reliquidación.»

Dado el resultado favorable de cara a los dos primeros cargos, es evidente que el principal soporte del fallo con relación a la negativa de la indemnización por despido de carácter convencional se ha derrumbado, pues ya esta Sala determinó que el ad quem se equivocó al concluir que el despido fue justo con la aplicación del numeral 14 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, sin haber hecho la concordancia debida con lo dispuesto sobre el particular en la ley de pensiones respectiva, la cual, para el caso del sub lite, exigía el consentimiento del trabajador, requisito este que evidentemente no se dio.

Respecto del segundo sustento de la decisión, basta apreciar, por la Sala, las convenciones colectivas visibles a folios 443 y siguientes, para constatar que, en su texto, evidentemente aparecen las constancias respectivas de depósito; documentales estas que dicho sea de paso fueron incorporadas en audiencia de trámite de primera instancia, folio 515.

Verificada por la Sala la presencia de los citados textos convencionales con la correspondiente certificación de depósito, no queda duda de que el ad quem, en efecto, se equivocó en forma mayúscula al ignorarlas, pues de haberlas tenido en cuenta no habría concluido que faltaba la constancia de depósito, como lo hizo.

En este orden de ideas, este cargo también resulta fundado.

Resta decir que no acierta el replicante al señalar que la acusación ha debido orientarse bajo el supuesto de la existencia de un error de derecho, por haberse dejado de apreciar la prueba de la solemnidad del depósito, en tanto que el error evidente del tribunal no se dio en la apreciación que hizo de la convención de los folios 259 a 332 del plenario, pues, en efecto, esta no la tenía; su yerro estuvo en que dejó de apreciar la que aparecía a folios 443 a 512, en la cual claramente se lee la constancia extrañada por el ad quem.

Fallo de instancia:

La sentencia condenatoria del Juzgado 6º Laboral del Circuito de Bogotá fue apelada por ambas partes. El banco demandado la controvirtió por considerar, en primer lugar, que el juez de primera instancia se equivocó al estimar que del régimen de transición hacían parte disposiciones adicionales y distintas a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto de la pensión, y, en consecuencia, según el impugnante, el a quo también incluyó, en él, el hecho de no poder terminar su contrato de trabajo antes de los 60 años de edad.

Sobre el particular, el a quo, en razón a que fue invocado por la enjuiciada para justificar su decisión de terminar el contrato al actor, primeramente, trascribió el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de donde extrajo que “…como la pensión de jubilación oficial reconocida por el Banco Cafetero en Liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no corresponde a una pensión de jubilación regulada por la Ley 100 de 1993, debe entenderse que el reconocimiento de la pensión oficial de jubilación no constituye justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo a instancia de la entidad bancaria demandada en los términos de la preceptiva legal al inicio citada”.

Consecuencialmente, al haber concluido que la norma invocada por la demandada no regulaba el caso, determinó que el despido fue injusto, dado que el demandante, al momento de su desvinculación, tenía cumplidos 57 años de edad, de manera que, para el juzgador de primera instancia, «…de conformidad con lo normado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1993, norma que no derogó la Ley 100 de 1993(8), el Banco Cafetero en Liquidación no podía dar por terminado el contrato de trabajo que lo ligaba con el demandante antes de la edad de sesenta (60) años, por no existir norma expresa para el sector público con anterioridad a la Ley 797 de 2003, se reitera inaplicable al caso propuesto de autos en el entendido que la pensión oficial de jubilación que reconoció el Banco Cafetero a favor del demandante no corresponde a una pensión de jubilación del sistema de seguridad social regulado por la Ley 100 de 1993». Resaltado de la presente sentencia.

De tal manera que el apelante funda su impugnación sobre una premisa ajena a los razonamientos del a quo, por cuanto este no dijo que el régimen de transición del artículo 36 había dejado a salvo también el “…hecho de no poder terminar su contrato antes de los 60 años de edad”, sino que, en su criterio, antes de la Ley 797 de 2003 no había norma para el sector público que facultara al empleador a despedir al trabajador una vez le fuera reconocida la pensión oficial, y que esta ley no le era aplicable al actor en razón a que la pensión que le fue reconocida al demandante se dio en virtud del régimen de transición.

En todo caso, entiende la Sala que la disconformidad del apelante no es otra que la de oponerse a la condena por indemnización por despido, en razón a que, para él, el reconocimiento de cualquier pensión a favor del trabajador, constituye justa causa de despido, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, norma que estaba vigente para el momento de la terminación de contrato de trabajo.

De acuerdo con lo asentado por esta Sala, en sede de casación, hay que decir que la razón no está de lado del apelante, pues la regla es que, en el caso de la justa causa por reconocimiento de pensión, se ha de tener también en cuenta la norma que regula el tema de la estabilidad laboral para mejorar pensión que trae el régimen pensional vigente al momento en que tal derecho se causa.

Por tanto, no se equivocó el fallador de primera instancia al concluir que el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 no le era aplicable al actor. Conclusión que comparte esta Sala, aunque por razones diferentes, según lo dicho en sede de casación.

En razón a que la pensión del actor, de régimen de transición, se causó en vigencia del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 (es decir antes de que entrara a regir el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que invoca la empresa para legitimar su proceder), el actor no podía ser obligado a retirarse del servicio, como lo hizo la demandada, por reconocimiento de pensión antes de cumplir los 60 años de edad, momento este en el que se vencían los cinco años siguientes al cumplimiento de los requisitos de pensión. Por tanto, el despido deviene en injusto, conforme al citado artículo 33, lo que significa que esta Sala arriba a la misma conclusión del a quo, pero con distinta fundamentación.

Estando claro que el despido del actor fue injusto, lo que sigue es resolver la inconformidad de la parte actora respecto del monto de la indemnización reconocida por el a quo, en tanto esta no le fue liquidada en los términos de la convención colectiva, «sin que existiera pronunciamiento expreso al respecto».

Efectivamente, encuentra la Sala que el a quo guardó silencio respecto de la indemnización por despido de la convención colectiva, no obstante que fue pretendida en dichos términos y que a folios 470 y siguientes hay prueba de tal acuerdo, como también que consta en la foliatura (5, segundo cdno.) la certificación de fecha 18 de julio de 2007, proveniente de un representante del empleador, el coordinador de recursos humanos, en la cual se admite que el actor «… fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo».

En consecuencia, se tiene que el trabajador sí demostró tener derecho a la indemnización por despido convencional. Por tanto, se liquidará de acuerdo con el artículo 11 de folio 470 (o 482, doble foliatura) del plenario, cláusula que corresponde a la convención celebrada el 19 de noviembre de 1988; si bien a folio 504 aparece el artículo 9º sobre indemnizaciones por despido con justa causa de una convención posterior, la de 1999, este no se aplicará al caso del actor en razón a que ella regula las indemnizaciones de los trabajadores que se vinculan a partir de su vigencia, dejando a salvo para los antiguos (como es el caso del actor pues ingresó el ene. 18/71), las disposiciones preexistentes, folios 504 o 492.

Se aclara que la de 1988 se considera vigente para el momento de la terminación del contrato, 8 de diciembre de 2005, en vista de que se presume su prórroga automática conforme a los artículo 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo y que la empresa no hizo ninguna manifestación sobre su vigencia, menos acreditó que esta norma hubiese sido derogada o modificada posteriormente por cualquier medio legítimo. Sirve recordar lo dicho por esta Sala, en cuanto a que la carga de probar que una norma convencional acreditada dentro del plenario ha sido derogada está en cabeza de la demandada, en un proceso donde el contrato de trabajo permaneció vigente del 3 de febrero de 1986 al 7 de febrero de 2003, y se había allegado al plenario una convención del año 1998:

De igual manera, el ad quem desconoció las reglas de la carga probatoria, en cuanto reclamó la demostración de que la última convención colectiva negociada fue la correspondiente a 1998, en el propósito de “aplicar la prórroga automática de ella”.

Sobre la parte demandada recaía la carga procesal de probar que después del 31 de diciembre de 1998 se firmaron nuevas convenciones que dejaban sin vigor jurídico los conceptos laborales pedidos en el presente proceso. A la actora le era suficiente traer al plenario la convención de 1998, que preveía los derechos solicitados o que respetaba los beneficios ganados al amparo de convenciones colectivas anteriores, en tanto que se tenían por incorporados a aquel convenio colectivo de trabajo(9).

Así las cosas, conforme a la tabla convencional que reconoce 88 días por el primer año, más 66 días adicionales por cada año subsiguiente, y proporcional por fracción, por 34 años, 10 meses y 21 días laborados por el actor, resulta un total de 2.325 días de salario a reconocer por indemnización; los cuales liquidados con base en el salario mensual determinado por el ad quem equivalente a $ 9.524.880(10), sobre lo cual no dijo nada el recurrente en sede de casación (valor este que también fue el tenido en cuenta por el a quo según el monto de la indemnización legal reconocida por él y no, como el que afirma la parte actora en su recurso de apelación, dado que, de haber tomado el promedio de todo lo devengado, la indemnización legal habría sido muy superior a la reconocida por el a quo), resulta una indemnización a favor del demandante en la suma de $ 738.178.200; y por concepto de indexación a la fecha de presente sentencia la suma de $ 273.468.362.33. Todo conforme al siguiente cuadro:

nnn17.jpg
 

Así las cosas, se modificarán las condenas de primera instancia contenidas en los ordinales primero y segundo. Se confirmará en todo lo demás.

Sin costas en el trámite del recurso de casación. En segunda instancia, las costas serán a cargo de la parte demandada que resultó vencida.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 28 de noviembre de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso instaurado por Carlos Humberto Jaimes Yáñez contra el Banco Cafetero. En instancia, se MODIFICAN los ordinales primero y segundo de la sentencia del a quo, para en su lugar condenar a la demandada a reconocer a favor del actor la suma de $ 738.178.200, por concepto de indemnización convencional por despido (ordinal primero), y la suma de $ 273.468.362.33, por indexación (ordinal segundo). Se CONFIRMA en todo lo demás.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.»

(1) Parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003. <Parágrafo condicionalmente exequible> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.

Se anota que este parágrafo 3º fue declarado condicionalmente exequible mediante Sentencia CC C-1037/03. Menciona la Corte: '... siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente'.

(2) La parte subrayada fue demandada y la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1443 de 2000, la declaró exequible bajo la condición de que “…el empleador cuando el trabajador haya cumplido los requisitos para obtener su pensión, no puede dar por terminado el contrato de trabajo, en forma unilateral, por justa causa, si previamente al reconocimiento de la pensión de jubilación, omitió consultar al trabajador si deseaba hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33, parágrafo 3º, de la Ley 100 de 1993. Bajo cualquier otra interpretación, se declara inexequible”.

(3) A través de esta sentencia la Corte casó la providencia del tribunal que había concluido que el despido del trabajador fue justo, por haber considerado el juez de apelaciones que “…el artículo 19 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, permite al afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, que cumple con los requisitos de la pensión de vejez, el continuar cotizando hasta por cinco años adicionales para aumentar el monto de su pensión, pero siempre a su cargo, sin involucrar en manera alguna al empleador en estas cotizaciones adicionales, pues éste, puede dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo invocando el estatus de jubilado y el pago de la pensión a su trabajador, conforme al numeral 14 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”.

(4) C-1443 de 2000. «Declarar EXEQUIBLE la expresión demandada del numeral 14 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, bajo la condición señalada en esta sentencia. Es decir, que el empleador cuando el trabajador haya cumplido los requisitos para obtener su pensión, no puede dar por terminado el contrato de trabajo, en forma unilateral, por justa causa, si previamente al reconocimiento de la pensión de jubilación, omitió consultar al trabajador si deseaba hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33, parágrafo 3º, de la Ley 100 de 1993. Bajo cualquier otra interpretación, se declara inexequible».

(5) « 7. El cargo de inconstitucionalidad formulado por el actor contra el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 está fundando en el argumento de que el legislador quebrantó la libertad laboral, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, la favorabilidad y “la primacía de la realidad sobre las formalidades de las disposiciones legales” de las personas titulares de relaciones laborales públicas o privadas, al permitir que puedan ser retirados del servicio al cumplir con los requisitos para tener derecho a la pensión, y al facultar al empleador terminar la relación laboral cuando sea reconocida o notificada la pensión, así como, también, al facultarlo para solicitar el reconocimiento de la misma a nombre del empleado.

La Corte no comparte ese argumento, pues no tiene respaldo constitucional alguno. Así, el mismo constituyente facultó al legislador para que estableciera causales adicionales a las reguladas directamente por la Constitución para el retiro del servicio de los empleados públicos.

En consecuencia, compete al legislador, en ejercicio de la potestad de configuración política, determinar las demás causales de terminación de las relaciones laborales públicas y privadas, respetando los límites, principios y valores constitucionales. Por tanto, la regulación prevista en el parágrafo 3º del artículo 9º de Ley 797 de 2003, al establecer una causal de terminación de la relación laboral, tiene amparo constitucional, si se entiende como más adelante se indicará.

8. En ese orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan.

[…].

11. La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2º de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nóminas de pensionados correspondiente.»

(6) “PAR. 3º—No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso”. Aparte subrayado del parágrafo 3o. en el texto original declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-107 del 14 de febrero de 2002, “bajo el entendido que se trata de una garantía especial de estabilidad para el trabajador que dentro de dicho término desea aumentar el monto de la pensión o seguir trabajando y cotizando para adquirir el status de pensionado, y que este lapso en ningún caso impide que una persona continúe trabajando por un período superior hasta adquirir cualquiera de los dos requisitos exigidos para la pensión de vejez”. Resaltado de esta sentencia.

(7) “PAR. 3º—<Parágrafo condicionalmente exequible> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”. Negrillas de esta Sentencia.

Este parágrafo 3º fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1037-03: “... siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda <sic> dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”.

(8) Artículo 289 de la Ley 100 de 1993.

(9) CSJ SL 27 ene 2009, rad. 32443.

(10) Dijo expresamente el tribunal: «…se establece que el señor Jaimes Yáñez, laboró para la accionada desde el 18 de enero de 1971 hasta el 8 de diciembre de 2005, desempeñando el cargo de director jurídico, y devengando como último salario la suma de $ 9.524.880.».