Sentencia 40063 de noviembre 14 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Aprobado Acta 417

Bogotá, D.C., catorce de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La Corte es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005 en concordancia con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

El recurso en la segunda instancia se ritúa conforme lo prevé la Ley 1395 de 2010(5).

2. En virtud del principio de integración consagrado en el artículo 62 de la Ley 975 de 2005, corresponde destacar que la tramitación del incidente que nos ocupa debe entenderse regulada por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal, en los códigos Civil, y de Procedimiento Civil, como de manera correcta lo definiera el magistrado a quo(6).

3.En relación con medidas cautelares sobre bienes al interior del proceso de justicia y paz, la Corte ha sostenido que su finalidad es(7):

“(...) la necesidad de garantizar desde un comienzo los efectos de una sentencia futura en virtud del peligro o amenaza inminente por la tardanza que conlleva un proceso hasta su terminación (periculum in mora), ya que se pueden distraer los bienes y sustraerse así del cumplimiento de las obligaciones para la fecha de la sentencia”.

Las medidas cautelares tienen carácter provisional, a través de ellas se procura asegurar la efectividad de un derecho, ad portas de reconocerse para que no se haga ilusorio; o en otros casos, lo que se pretende es precaver un daño o deterioro que deviene del transcurso del tiempo o del abandono del bien.

En el primer evento, la cautela se funda en la apariencia de la buena fama de ese derecho (famus bonus iuris), en tanto existen razones valederas para suponer que el derecho cuyo reconocimiento se pretende es legítimo. Frente al segundo supuesto, se tiene como fundamento el riesgo que el transcurso del tiempo puede generar en las cosas (periculum in mora).

Toda medida cautelar tiene carácter provisional y debe involucrar la garantía del respeto por el derecho de terceros afectados con la misma. Tal como se tiene dicho:

“7. Es cierto que la Ley 906 del 2004 parece que no estableció con claridad un procedimiento a través del cual quienes se consideren terceros de buena fe puedan concurrir a hacer valer sus derechos. El supuesto vacío, no obstante, no puede servir de excusa para dejar de actuar, o, lo que es más grave, para hacerlo con irrespeto total de los derechos de esos posibles terceros de buena fe, en lo que constituye una perversión del debido proceso, pues en este caso, en últimas, el procedimiento porque se optó y decidió comportó una condena originada exclusivamente en una responsabilidad objetiva.

El artículo 25, que regula el principio de integración, dispone que cuando existan materias que no estén expresamente reguladas en el Código de Procedimiento Penal se debe acudir al de Procedimiento Civil. Y en los artículos 135 y siguientes del último estatuto se desarrolla todo lo relacionado con el trámite de incidentes procesales, previstos precisamente para resolver cuestiones accesorias.

Que el procedimiento civil, en cuanto a su forma, sea diferente del previsto en la Ley 906 del 2004, en modo alguno puede ser obstáculo para implementarlo en aquellos aspectos en que la última no haya reglado un asunto específico, tal como argumenta la Procuraduría, pues cuando el legislador procesal penal permitió la integración, en norma rectora y prevalente, conocía con suficiencia las características del estatuto procesal civil, y con conciencia de ello, ordenó la remisión”(8).

4. El objeto del trámite incidental que inicia un tercero, es demostrar que en relación con el bien ofrecido por el postulado y respecto del cual se ha decretado una medida cautelar, ese tercero tiene un mejor derecho que no puede verse afectado.

Dado que las medidas cautelares tienden a afectar el derecho de dominio o la disponibilidad sobre el mismo o bien el derecho de posesión y sus derivados, el incidente tendrá por objeto establecer en cabeza del tercero un mejor derecho de propiedad o de posesión que debe ser respetado. Así, en el caso de la propiedad, el incidente apuntará a demostrar que el derecho radica en ese tercero, ya porque así aparece consignado en el registro inmobiliario, o bien por cuanto aunque el bien aparezca en cabeza del postulado es en realidad de propiedad del tercero, como cuando media una simulación, o como cuando a pesar de no estar inscrito el acto que materializa la propiedad, existen escrituras u otros documentos que indican que el postulado cedió la propiedad. Se buscará entonces el levantamiento de la medida de embargo o de limitación o suspensión del poder dispositivo sobre el bien.

En el caso de la posesión, se tratará de probar que existen derechos posesorios que deben ser respetados. Se pretenderá entonces el levantamiento de la medida cautelar de secuestro en cuanto ésta en general suspende el ejercicio de la posesión o tenencia.

5. En el evento que nos ocupa, como bien pudieron advertirlo los intervinientes ab initio, la pretensión del incidentante fue confusa, en ella no se estableció el objeto claro del incidente, y aunque se peticiona de manera expresa el levantamiento de la medida cautelar ordenada, lo cual es apenas obvio, no se precisa qué medida ni cuál es el fundamento de la solicitud, pretermitiendo que se decretaron dos medidas cautelares sobre el mismo bien, embargo y suspensión del poder dispositivo y además se practicó el secuestro del predio como complemento del embargo. Se plantea entonces que el bien objeto de las medidas cautelares ha sufrido una disminución de su área debido al fenómeno natural de la avulsión y a que se cedieron terrenos para la construcción de la carretera y además, se ha ejercido posesión.

En algún lugar de su intervención, el apoderado del incidentante solicitó que se “tomen como poseedores de buena fe a los propietarios de la finca Las Amalias”(9).

Así las cosas, al final, en el estanco de las alegaciones, el apoderado del incidentante señaló que la pretensión estaba dirigida a que se le amparase el derecho de posesión sobre el bien.

El desenvolvimiento del incidente demostró que el predio denominado Parcela 3 Damasco, era de propiedad del postulado a través de la empresa Seguridad al Día E.U., lo cual se constata en la escritura 268 del 12 de abril de 2004 de la Notaría Única de Tierralta (Córdoba), por compra que se hizo a Sor Elpidia Gil Zapata, en el mismo sentido el correspondiente folio de matrícula. En la aludida escritura se señala que el predio tiene un área de 38 hectáreas.

Pero de la misma forma, pudo establecerse que el predio de propiedad del incidentante Agrosinú S.A., denominado Las Amalias, es otro y distinto de aquel sobre el cual recayó la medida cautelar solicitada por la fiscalía. En ese sentido obra la escritura pública 072 del 30 de enero de 2009 venta de Soleil María Zapata Mejía a Agrosinú S.A.

De otro lado, pericialmente se establecieron los linderos y la cabida del predio Parcela 3 Damasco, quedando claro que se trata de un lote de 38 hectáreas, dividido en dos partes por la carretera Montería - Guasimal, que lo atraviesa, de manera que 21 de ellas colindan con la hacienda Las Amalias.

Desde esa perspectiva, quedó establecido que se trata de dos inmuebles distintos y que las medidas cautelares se decretaron sobre el predio válidamente ofrecido por el postulado Murillo Bejarano.

Bien pudiera suponerse que todo se concreta en un asunto que tiene que ver con la confusión de linderos de los dos predios involucrados o quizás, como lo plantea la petición inicial, que se trata de una reducción del terreno por ocurrencia de la avulsión. Sin embargo, ni lo uno ni lo otro se demostró a través del incidente. Y, si se repara en la declaración de José Fernando Sánchez Vélez, representante legal de Agrosinú, rendida ante la Fiscalía el 24 de marzo de 2011, se destaca la conformidad que allí manifestó con la explicación de los linderos del predio que le hiciera el fiscal del caso a través de los técnicos(10), no obstante que al final de su declaración aclara que cuando se le hizo entrega de la finca Las Amalias, esta incluía la fracción de tierra que se encuentra embargada.

Así entonces, cabe preguntarse, a qué se reduce la petición del incidentante Agrosinú? Evidentemente los linderos del predio denominado Las Amalias no son claros, como se desprende de la definición y cabida de los mismos en la escritura pública de venta, en la cual además se admite alguna vaguedad al respecto, como lo analizó el magistrado de control de garantías. Esto llevó al incidentante, finalmente, a argumentar que ha venido ejerciendo posesión sobre las 21 hectáreas mencionadas, con lo cual ya no se involucra la propiedad sino la posesión o tenencia. De esta forma, el tercero incidentante aduce que es justamente en su derecho de posesión sobre esa parte del predio, en la que centra el objetivo del incidente.

5. Definido que el objeto del incidente propuesto no gira en torno al derecho de dominio o de propiedad sobre el inmueble ofrecido y objeto de la medida cautelar de embargo, sino en relación con la pretendida posesión sobre la parcela, en menester ocuparse de tal punto.

Sea cual fuere la calificación de la posesión, como un hecho o como un derecho, o como ambos a la vez, es claro que ella, como lo ha señalado la Corte Constitucional cumple una función social y como tal tiene un reconocimiento legal y constitucional a través de los cuales se garantiza su protección. Sobre la función social de la posesión y su reconocimiento como derecho fundamental, inobjetables son los argumentos del defensor. Téngase en cuenta además el amparo legal de la posesión a través de distintas acciones bien de policía, como los denominados amparos posesorios; las acciones civiles como los juicios reivindicatorios o de pertenencia, y a través de la acción de tutela.

La ley civil (art. 762) define así la posesión:

“La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.

Dos son los elementos que integran la posesión, el corpus y el animus, esto es la detentación de la cosa y el señorío que se ejerce sobre la misma.

Como quiera que ontológicamente la posesión es un hecho a través del cual se establece una relación con un bien, el mismo código establece en su artículo 981:

“Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”.

Desde esa perspectiva, si lo que se pretendía era demostrar la posesión, como al final de su alegato y en la sustentación del recurso de apelación lo adujo el representante del incidentante, todo debió encaminarse a la demostración del ejercicio de actos de señorío sobre el predio, conforme lo señala la norma, cerramientos, plantaciones o sementeras, lo cual en manera alguna se demostró a través del incidente, con lo que desconoció el incidentante la carga impositiva de probar lo alegado (onus probandi incumbit actori).

De acuerdo con lo reglado por el artículo 686 del Código de Procedimiento Civil, quien alega la posesión tiene la carga de demostrar la misma sobre los bienes que reclama, para lo cual deberá acudir a la prueba idónea a fin de establecer los dos elementos señalados: el corpus, esto es, los actos externos o materiales que configuran la relación con el bien y el animus, esto es, el señorío, que equivale a considerarse como amo y señor del bien, sin reconocer dominio de otra persona.

Con suficiencia analizó el magistrado la prueba testimonial para concluir que de ella no surgen elementos claros, contundentes que den por demostrado el ejercicio de actos de posesión sobre la parte del predio discriminada por parte de la empresa Agrosinú. Se allegan testimonios como el de Mario Alberto Pelaéz Murgueitio, quien depone que fue administrador de la hacienda Las Amalias, durante dos años y medio, desde diciembre de 2005 a julio de 2007, respecto de lo cual, de entrada se advierte que mal podría dar cuenta de la explotación del predio por parte de Agrosinú, si se tiene en cuenta que esta empresa adquirió dicho inmueble en el año 2009.

Por otro lado, cabe observar, que ni en la diligencia de secuestro, ni en la inspección judicial que se practicó sobre el inmueble y en la que por medios técnicos y a través de fotografías que obran en el informativo, se constataron actos de posesión por parte de la empresa Agrosinú, lo que contrasta con lo verificado respecto de la parte del inmueble ubicada al otro lado de la vía, de la cual se indicó que en ella pastaban 34 reses de propiedad de un tercero.

En ese mismo orden de ideas, debe señalarse que el representante legal de la sociedad incidentante, quien por demás no estuvo presente en la diligencia de secuestro, al recepcionársele declaración no hizo referencia a algún tipo de posesión, ni a la forma como la misma se ejercía, limitándose a señalar que al recibir el predio se le indicó que esa franja de terreno formaba parte del mismo. Destáquese igualmente que allí debió entenderse precluida la oportunidad para ejercer oposición y para que se le respetase ese derecho y pudiese ser considerado como tenedor mientras se dilucidaba el asunto, conforme lo prevé la ley procesal civil en sus artículos 686 y 687(11).

Los argumentos expuestos por el apelante no desvirtúan de ninguna manera las certeras consideraciones que igualmente comparten los no recurrentes, que conllevan a declarar la improsperidad del incidente propuesto, de manera que la decisión debe mantenerse incólume. En efecto, como ya se ha visto, el recurrente no cumplió con la carga procesal de demostrar la posesión de la sociedad Agrosinú sobre el predio Damasco o sobre la porción reclamada. Si se revisan sus argumentos, se observará que en el fondo admite la poca fuerza convincente que tuvieron los testimonios allegados, amén de la insuficiencia de los mismos. No bastaba con alegar que cuando se le entregó el inmueble Las Amelias se le hizo también entrega de la porción reclamada de la denominada Parcela 3 Damasco, sino que era preciso igualmente demostrar que los vendedores ejercieron posesión sobre el aludido lote y luego ellos mismos continuaron desarrollando actos de señor y dueño, ilustrando de qué manera. Todo ello más allá de la capacidad que puedan tener los testigos para distinguir los conceptos de propiedad o posesión, puesto que de lo que se trata es de que esas personas den cuenta del ejercicio de actos o de hechos posesorios que pudieron tener ocurrencia.

Finalmente, debe señalarse que no vienen al caso las alegaciones sobre victimización de la sociedad incidentante, puesto que la tramitación del incidente, con excesiva benevolencia y laxitud por parte del magistrado de control de garantías, es justamente la materialización de la garantía que a esta le asiste.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la decisión del 24 de agosto de 2012 proferida por el magistrado con funciones de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual denegó la solicitud de levantamiento de las medidas cautelares adoptadas sobre un bien ofrecido por el postulado Diego Fernando Murillo Bejarano.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

 

(5) C-250 de 2011.

(6) En el mismo sentido radicación 34549

(7) Auto de 24 de marzo de 2010, radicado 33257, ver también radicación 36728.

(8) Ver radicaciones 34549 y 32452.

(9) Minuto 38.

(10) Pregunta: Manifieste al despacho si para usted es satisfactoria la explicación técnica que le dieron los topógrafos de la Fiscalía Jairo Cuenca y Carlos Raúl López Correa. Contesto: Sí, entiendo la delimitación que me explican y conozco la tierra delimitada por los topógrafos de la fiscalía.

(11) ART. 687.—Levantamiento del embargo y secuestro. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 344 del Decreto 2282 de 1989. Se levantarán el embargo y secuestro en los siguientes casos:

1. (...).

8. Si un tercero poseedor que no se opuso a la práctica de la diligencia de secuestro, solicita al juez del conocimiento, dentro de los veinte días siguientes, que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquélla se practicó, y obtiene decisión favorable. La solicitud se tramitará como incidente, en el cual el solicitante deberá probar su posesión.

Para que el incidente pueda iniciarse es indispensable que el peticionario preste caución que garantice el pago de las costas y la multa que lleguen a causarse, y si se trata de proceso ejecutivo además que no se haya efectuado el remate del bien.

Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplicará igualmente al tercero poseedor que se opuso a la diligencia de secuestro, pero no estuvo representado por apoderado judicial. Promovido el incidente quedará desierta la apelación que se hubiere propuesto y de ello se dará aviso al superior.

Si el incidente se decide desfavorablemente a quien lo promueve, se impondrá a éste una multa de cinco a veinte salarios mínimos mensuales.

El auto que decida el incidente es apelable en el efecto diferido.

9. (...).