Sentencia 4013-03 de noviembre 18 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

PENSIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

ACTUALIZACIÓN DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

EXTRACTOS: «1. El actor, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria-Incora, para que se declare la nulidad de las resoluciones 994 del 23 de abril de 2001 y 1541 del 17 de julio del 2001 proferidas por el secretario general del Incora, mediante las cuales con la primera de ellas, se le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $ 260.100 cancelada a partir del 14 de diciembre de 2000, cuando cumplió el requisito de la edad; con la segunda, se modificó el considerando segundo de la resolución anterior, en el sentido de precisar el tiempo servido a la entidad y el cargo que desempeñaba al momento del retiro y se resolvió no reponer dicho acto y confirmarlo en las demás partes.

A título de restablecimiento del derecho solicita se reliquide la pensión de jubilación otorgada actualizando el salario promedio de todo lo devengado en el Incora teniendo en cuenta para liquidar la pensión de jubilación a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en el artículo 36 de dicha norma, actualizando el salario considerando la variación anual del índice de precios al consumidor según lo certificado por el DANE, desde el 30 de abril de 1983, cuando se le retiró del servicio hasta el 14 de diciembre del 2000, cuando se le reconoció la pensión y se ordenó el pago de la misma; y que se le reconozca la diferencia entre lo que se le ha debido pagar considerando todos los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión, actualizando el salario desde la primera mesada; y que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Argumenta que el Incora al liquidar la pensión de jubilación no incluyó los factores correspondientes a prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones, el auxilio de alimentación y bonificación especial de recreación, prestaciones y pagos que se percibían periódicamente.

Alega que el instituto demandado omitió dar aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que señala que la pensión debe actualizarse de acuerdo al ingreso base de liquidación de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE; dice además que tal actuación por parte de la demandada carece de fundamento jurídico, por cuanto a la fecha de entrar en vigencia la precitada ley, tenía más de 20 años cumplidos al servicio del Estado.

2. La entidad demandada por su parte, se opuso a las pretensiones del libelo demandatorio manifestando que no se le debe aplicar la Ley 100 de 1993, porque en el interregno comprendido entre la fecha del retiro y la fecha en que adquirió el derecho a la pensión, no cotizó suma alguna al régimen de pensión de prima media con prestación definida.

Aduce que el régimen aplicable al actor era el contenido en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que señala que si al momento de entrar en vigencia dicha norma los hombres tenían 40 años o más y 15 años de servicios, se les aplicaría el régimen anterior, que no es otro que el contenido en la Ley 33 de 1985, más no el contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 que señala el reajuste de acuerdo al pago del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

La sentencia

El tribunal declaró la nulidad parcial de las resoluciones acusadas y en consecuencia, ordenó al Incora a reliquidar el valor de la mesada pensional a partir del 14 de diciembre del 2000, incluyendo en la base de ingreso base de liquidación las sumas que en porcentaje legal le correspondan por concepto de prima de vacaciones y prima de junio, los cuales fueron certificados por el Incora, junto con los reajustes legales correspondientes, para que de tal manera su pensión se reliquide y reciba como mesada el equivalente al 75% del salario promedio devengado que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios prestados por el actor.

Consideró que para efectos de la pensión del actor se deben incluir en su liquidación los factores señalados en el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y que sirvieron de base para calcular los aportes, es decir los certificados por el Incora, entidad en la cual prestó sus servicios y frente a los cuales se hicieron los aportes de ley.

La apelación

La parte actora, manifiesta su inconformidad con el fallo del a quo, básicamente en el sentido de que este dejó de pronunciarse respecto de la actualización del ingreso base de liquidación con el índice de precios al consumidor, de la pensión reconocida, lo cual resulta inaceptable a la luz de las normas constitucionales y de la jurisprudencia actual.

Por último trajo a colación, jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, relacionada con el tema objeto de controversia.

Consideraciones

Se contrae el presente asunto a determinar si el actor tiene derecho a que se actualice la base salarial de su pensión, conforme al índice de precios al consumidor.

Obra a folio 12 del proceso la Resolución 994 del 23 de abril de 2001, por la cual le fue reconocida la pensión mensual vitalicia de jubilación al actor a partir del 14 de diciembre del 2000.

Da cuenta igualmente el mismo acto que el actor ingresó al Instituto Colombiano de Reforma Agraria Incora desde el 17 de marzo de 1969 y laboró allí hasta el 30 de abril de 1993.

Ahora bien, debe la Sala partir del presupuesto de que el actor se halló gobernado por el ordenamiento que con anterioridad a la Ley 100 regía el sistema pensional de la rama ejecutiva del poder público (L. 33/85), lo que no impide reconocer que la base salarial para la liquidación de su pensión haya sufrido los rigores del deterioro inflacionario. Liquidar la pensión de jubilación al demandante, con fundamento en una suma devaluada, sin duda implica desconocer no solo el hecho notorio de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Esta corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que, al respecto, otrora existía.

No hay duda que, si bien, la pensión debe liquidarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991, contenidos en los artículos 48 inciso último al tenor del cual “La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” o el previsto en el artículo 53 inciso 3º conforme al cual “El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales”.

Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta.

Actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión.

Así, en sentencia SU-400 de 28 de agosto de 1997 la Sala Plena de la Corte Constitucional expresó:

“... La Corte Constitucional en sentencia T-418 de 9 de septiembre de 1996, dejó en claro que los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones deben asumir, además el cubrimiento íntegro de las sumas correspondientes a la actualización de los valores que hayan venido reteniendo a los trabajadores, desde el momento en que adquirieron el derecho al pago hasta el instante en que este se produzca efectivamente.

Tal actualización según lo destacó la Sala Plena en sentencia C-448 de 1996 desarrolla principios claros constitucionales, en especial el que surge del artículo 53 Constitución Política, a cuyo tenor la remuneración debe ser móvil, a fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores, lo cual se logra normalmente mediante la indexación de las sumas adeudadas, para que estas no se deterioren en los términos reales con el paso del tiempo, sin detrimento de los cargos que pueda hacerse a la entidad incumplida en cuanto a la indemnización de otros perjuicios que su ineficiencia y demora puedan generar al afectado”.

Pero, aún más, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 previó que el ingreso base para liquidación de la pensión estaba sujeto a la actualización con base en el índice de precios al consumidor. Si bien esta disposición se aplica para las pensiones reguladas por la mencionada ley y la reconocida al actor no se rige por ella, sin duda, es un elemento que puede tenerse en cuenta para sustentar la decisión tomada por el tribunal. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997, con ponencia del magistrado Jorge Arango Mejía, dijo allí “La ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos...”.

Así mismo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de julio de 2000 expresó:

“De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además el sistema de seguridad social que creó la comentada ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53...

Se advierte entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión no solo tiene un soporte legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya esta en vigencia, cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar la pensión”.

Como se evidencia de lo anterior, atrás quedó el paradigma positivista que se traduce en el planteamiento de Montesquieu, que asigna al juez un lugar estrechamente subordinado, predicando que los juicios no deben ser más que “un texto preciso de la ley” y que los jueces “no son sino la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza de la ley ni el rigor de ella”. Hoy está claro que la juris dictio no podría limitarse a la legis dictio; la legalidad se articula con los derechos de los ciudadanos, pues el imperio de la ley a la que se somete el juez, según el artículo 230 superior es en la Constitución misma imperio de la ley y del derecho, comoquiera que el concepto básico constitucional que finca toda la parte programática del mismo ordenamiento, es el Estado social de derecho y no simplemente el Estado de derecho.

El fin de la Constitución es implantar el derecho mediante la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo político y por ello proclama valores superiores del ordenamiento jurídico; luego dentro de la dialéctica constitucional caben no solo las leyes formales, sino todos los valores constitucionales y los principios.

No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez. En esa medida el fallo recurrido, al desechar tanto los argumentos del actor como los nuevos postulados jurisprudenciales, relativos a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones de quienes se encuentran en el régimen de transición y liquidadas bajo el estatuto de la seguridad social, no resulta atinado, toda vez que en el caso objeto de estudio era pertinente dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma.

Sobre el particular, se observa que el tribunal de primera instancia dejó de pronunciarse respecto del ajuste de valor solicitado por el actor tanto en la demanda como en el transcurso del proceso. Ajuste al cual tenía derecho, conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Por lo cual la Sala habrá de confirmar la providencia de primera instancia con la adición del ajuste de valor solicitado por el actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil tres (2003), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por Juan Francisco Rincón Fontecha contra el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria-Incora.

Adiciónase de la siguiente manera:

Ordénase al Instituto Colombiano de Reforma Agraria —Incora— actualizar la base de liquidación de la pensión de jubilación del señor Juan Francisco Rincón Fontecha, desde el 30 de abril de 1983 hasta el 14 de diciembre de 2000, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Se ordenará que la suma a pagar se ajuste, según la siguiente fórmula por corresponder a un monto fijo, así:

Según la cual el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico, (Rh) que es él promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial vigente a la fecha del período de liquidación pensional.

Una vez determinada la mesada pensional actualizada al 2000, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, la entidad reconocerá y liquidará los reajustes pensionales de los años posteriores, conforme a la normatividad aplicable.

Posteriormente, se establecerá la diferencia resultante entre lo que pagó la entidad como consecuencia del reconocimiento pensional y lo que debe cancelar en cumplimiento de esta sentencia. De dichas sumas se descontará el valor de los aportes que por ley corresponda hacer al pensionado.

La suma insoluta o dejada de pagar, una vez efectuados los descuentos de rigor, será objeto de ajuste de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, desde la fecha en que se dejó de pagar la obligación correspondiente hasta la ejecutoria de esta sentencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al pensionado por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación.

Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se devengó sin actualizar y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

La administración pagará intereses sobre las sumas así adeudadas, en el evento previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

La administración cumplirá la sentencia a términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo».

(Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Expediente 4013-03. Consejera Ponente: Dra. Margarita Olaya Forero).

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