Sentencias 4014, 4015, 4068 de mayo 15 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

INICIACIÓN DEL TRÁMITE DE CONCILIACIÓN

NO SE EXIGE CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL

Consejero Ponente:

Dr. Juan Alberto Polo Figueroa

Ref.: Expedientes acumulados números 4014, 4015, 4068

Decretos del gobierno

Santafé de Bogotá, D.C., quince de mayo de mil novecientos noventa y siete.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

Los diversos cargos que se hacen a la norma acusada se reducen, en esencia, a dos, esto es, que la exigencia de un certificado de disponibilidad previo a la iniciación de la conciliación no se encuentra contenida en las normas que dice reglamentar, lo que de suyo constituye extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria; y que impone un requisito adicional no contemplado en las normas que consagran la conciliación, tornándola en imposible.

1. El Decreto 568 de 21 de marzo de 1996 fue expedido para reglamentar “...las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 orgánicas del presupuesto nacional de la Nación”, en lo atinente, entre otros aspectos, a la preparación del presupuesto general de la Nación, presentación del proyecto al Congreso, su liquidación y ejecución.

Como se desprende de la ubicación de la norma en el contexto del Decreto 568 de 1996 y, como lo han dilucidado los señores apoderados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el sentido de que la exigencia aludida pretende lograr “seriedad y orden en la ejecución presupuestal”, cabe asumir que tal requisito condicionante de la iniciación de la conciliación forma parte del proceso de ejecución del presupuesto.

La ejecución del presupuesto hace relación al cumplimiento efectivo en el tiempo de las operaciones de ingreso y de gasto previstas en el mismo para la vigencia fiscal correspondiente; y en eso consiste precisamente la fuerza restrictiva del presupuesto (Alejandro Ramírez Cardona, Hacienda Pública, 3ª ed. Bogotá, Temis, 1986, pág. 412).

Se hace, por consiguiente, imprescindible examinar el contenido de las leyes que integran el estatuto orgánico del presupuesto para establecer el alcance y exacto contenido de las normas que ellas consagran, en lo que se refiere a la ejecución del presupuesto, en atinencia a la conciliación.

a) La Ley 38 de 1989 no contiene, sin la menor duda, norma alguna al respecto, salvo la modificación que se le hizo al artículo 86 por el 49 de la Ley 179 de 1994;

b). La Ley 179 de 1994, contiene dos normas estrechamente ligadas al tópico que se examina, a saber, los artículos 49 y 65, que a la letra dicen:

Artículo 49.—El artículo 86 de la Ley 38 de 1989 quedará así:

“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberán indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la dirección general del presupuesto nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones”.

“Artículo 65.—Nuevo. Los créditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales y las conciliaciones se presupuestarán en cada sección presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones se pagarán las obligaciones que se deriven de éstos.

Será responsabilidad de cada órgano defender los intereses del Estado, debiendo realizar todas las actuaciones necesarias en los procesos y cumplir las decisiones judiciales, para lo cual el jefe de cada órgano tomará las medidas conducentes.

En caso de negligencia de algún servidor público en la defensa de estos intereses y en el cumplimiento de estas actuaciones, el juez al que le correspondió fallar el proceso contra el Estado, de oficio, o cualquier ciudadano, deberá hacerlo conocer del órgano respectivo para que se inicien las investigaciones administrativas, fiscales y/o penales del caso.

Además, los servidores públicos responderán patrimonialmente por los intereses y demás perjuicios que se causen para el tesoro público como consecuencia del incumplimiento, imputables a ellos, en el pago de estas obligaciones.

Notificado el acto administrativo que ordena el pago de las obligaciones de que trata este artículo y encontrándose el dinero a disposición del beneficiario o apoderado, según el caso, no se causarán intereses. Si transcurridos 20 días el interesado no efectuó el cobro, las sumas a pagar se depositarán en la cuenta de depósitos judiciales a órdenes del respectivo juez o tribunal y a favor de él o los beneficiarios”, y

c) La Ley 225 de 1995 tampoco contiene disposición alguna sobre la materia.

Frente a este marco normativo, la Sala encuentra que en la ley orgánica del presupuesto, en materia de realización de gastos dentro del marco de la ejecución presupuestal, no existe norma alguna que haga imperiosa la exigencia de un certificado de disponibilidad previo a la iniciación de la conciliación, ni aún como mecanismo de control.

Se evidencia, por el contrario, que la ley orgánica del presupuesto sólo ordena, de manera imperiosa, que los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender esos gastos (L. 179/94, art. 49, inc. 1º).

En efecto, la apropiación, que ciertamente constituye “una autorización máxima de gastos que el Congreso aprueba para ser ejecutada”, como lo dice el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o el cálculo y previsión de los gastos consignados en el presupuesto, no es un acto administrativo, antes bien por formar parte de la ley de presupuesto es acto regla, y sin la menor duda es anterior a la ejecución de dicho presupuesto. Sólo los actos administrativos, obviamente posteriores a la apropiación, que implican ejecución del presupuesto, son los que requieren de certificado de disponibilidad previo.

Entratándose de conciliaciones, el único acto administrativo capaz de afectar la ejecución presupuestal es aquél que ordena el pago del valor conciliado (L. 179/94, art. 65, inc. final), que supone su previa presupuestación (inciso primero, ibídem), en concordancia con el inciso segundo del artículo 346 de la Constitución, conforme al cual “en la Ley de apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a la ley anterior, o a uno presupuestado por el gobierno para atender debidamente al funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al plan nacional de desarrollo”.

Con este razonamiento está implícitamente de acuerdo uno de los apoderados del Ministerio de Hacienda cuando sostiene que “En suma, al crearse apropiaciones en el presupuesto para cubrir el pago de las sentencias o conciliaciones que se producen en el año siguiente, necesariamente deben contar con la disponibilidad presupuestal que no es más que un documento que dice sobre la existencia de apropiación para cumplir con los compromisos estatales”. (Subraya la Sala).

La disposición contenida en el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 179 de 1994, de que “...ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes”, no puede entenderse en el sentido de que las autoridades queden limitadas o impedidas para iniciar procesos conciliatorios que, aunque eventualmente pudieran incidir en el gasto, no constituyen por sí obligaciones contraídas por las autoridades en la medida de que todo acuerdo conciliatorio debe ser aprobado por el juez, momento éste en que deja de ser compromiso de la autoridad para convertirse en un crédito judicialmente reconocido.

En la oportunidad en que la conciliación es aprobada, es cuando adquiere vocación de ser presupuestada, o lo que es lo mismo, de ser incluida en el presupuesto como una apropiación para satisfacer el pago de las obligaciones así definidas.

Frente a las normas orgánicas del presupuesto, no hay riesgo alguno de confusión entre apropiación y disponibilidad presupuestal. La apropiación sólo puede producirse cuando existe un crédito judicialmente reconocido, como son las sentencias y las conciliaciones aprobadas por el juez, aprobación que les da a éstas el carácter de cosa juzgada, o cualquiera de los otros créditos a que se refiere el inciso segundo del artículo 346 de la Constitución, lo que supone necesariamente que tal apropiación es posterior a la creación del crédito respectivo. La disponibilidad, por su parte, es la atestación de que existe una partida previamente aprobada, en cantidad suficiente para atender determinadas obligaciones estatales.

La disponibilidad juega papel (sic) frente a un “compromiso” del gasto, que es algo distinto del crédito propiamente dicho, y de la misma apropiación, en la medida de que él sí forma parte de la ejecución del gasto, como operación previa a su liquidación, orden de pago y pago efectivo. Para este solo efecto, es decir, el pago del compromiso, sin duda alguna, se hace necesario el certificado de disponibilidad previa, el cual no puede circunscribirse sólo para la conciliación sino a todo pago que afecte las apropiaciones presupuestales, como lo prevé el inciso primero del artículo 49 de la Ley 179 de 1994.

Conclusión de todo lo expuesto es la de que al disponer el artículo 23 del Decreto 568 de 1996 que “Las conciliaciones requieren de certificado de disponibilidad previo a su iniciación”, está adoptando una decisión que no se contiene en las normas orgánicas del presupuesto, que se dice reglamentar, sino antes bien, por vía general —que sólo corresponde al legislador—, se agrega un requisito adicional para las conciliaciones, y ello comporta extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria por introducir disposiciones que no se desprenden explícita o implícitamente de las normas que se busca reglamentar. Todo, con violación de los artículos 189, numeral 11, y 6º de la Constitución Política, como lo anota el señor procurador delegado ante esta corporación.

Porque en materia de competencias entre el legislativo y el ejecutivo, como decía Alfonso Palacio Rudas, refiriéndose a la fases de la llamada parábola presupuestal, según la cual “el legislativo expide y el ejecutivo ejecuta”.

(“Las competencias entre el legislativo y el ejecutivo: El gasto público”, en Constitución Económica de Colombia, Biblioteca Millennio, El Navegante Editores, Santafé de Bogotá, 1996, pág. 285), al Congreso corresponde discutir y aprobar el proyecto de presupuesto, o lo que es lo mismo, es a él a quien compete, dentro de los límites que le señalen la Constitución y la ley orgánica, definir en la ley de apropiaciones, las partidas para gastos; mientras que al gobierno le está atribuida la tarea de su ejecución, que comprende, de una parte, el cobro y percepción de los ingresos previstos y, de otra, el compromiso del gasto, su liquidación, orden de pago y pago efectivo, dentro de los límites de la apropiación presupuestaria.

Cuando so pretexto de la reglamentación de la ley orgánica del presupuesto el gobierno adopta disposiciones de carácter general, para regular eventuales gastos no presupuestados, es decir, no apropiados, invade la competencia propia del órgano legislativo. No es de esa manera como se ejercita el control de las obligaciones, sino mediante medidas administrativas como el llamado acuerdo mensual de gastos, o mediante programas de caja, para verificar el gasto ordenado y sistemático de cada partida apropiada.

En consecuencia, para la Sala no son de recibo las argumentaciones defensivas de los señores apoderados del Ministerio de Hacienda, en cuanto:

a) Encuentran respaldo para la disposición acusada en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 179 de 1994, con evidente divorcio de lo que el inciso primero del mismo artículo dispone, en cuanto son sólo “...los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales [los que] deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender esos gastos”;

b) Pretenden que la exigencia de un certificado previo de disponibilidad para la iniciación de las conciliaciones patentiza para la institución un mayor grado de seriedad y orden en la ejecución presupuestal. Primero, porque las normas orgánicas de presupuesto nada disponen en materia de conciliación, que fuese susceptible de reglamentar por el gobierno; y segundo, porque si algo fuese menester reglamentar en punto a la ejecución del presupuesto, no podría circunscribirse única y exclusivamente a las conciliaciones, cuando por el contrario, el inciso primero del artículo 49 de la Ley 38 de 1989 prescribe con absoluta claridad que solamente los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deben contar con certificados de disponibilidad. Es más, la ley se refiere a todos los actos administrativos, que pretendan afectar las apropiaciones, y no sólo a los que se relacionen con las conciliaciones, sin considerar para nada a los actos que pudieren afectar “eventualmente” el presupuesto, como sería la iniciación de la conciliación. Ese control de las obligaciones, como ya se dijo, cuenta con mecanismos administrativos, esos sí del resorte del gobierno;

c) Diseñan, dentro de ese mismo lineamiento, como cuestión de conveniencia, que no de legalidad, el que resulta saludable desde todo punto de vista que todos los actos que de una u otra manera lleguen a comprometer el presupuesto estén debidamente soportados en función de dicho mecanismo de control presupuestal. La conveniencia de esa regulación, que es ajena a la ley orgánica de presupuesto, no puede predicarse sólo respecto de una institución, concebida no sólo como mecanismo de descongestión judicial sino principalmente como instrumento alternativo para la solución de conflictos, con miras a la convivencia, valor fundante consagrado en el preámbulo de nuestra Constitución Política;

d) Plantean un artificioso problema conceptual al sostener que “...la apropiación presupuestal para el pago de las conciliaciones no es, ni puede ser posterior a las conciliaciones”, en abierta contradicción con la ley orgánica de presupuesto, pues es claro que mientras esa apropiación no se haga, las conciliaciones así estén concluidas y aun aprobadas por el juez, no podrán ser canceladas, por falta de presupuestación, o de apropiación de las partidas para el gasto respectivo dentro de la ley de presupuesto. Por lo demás, es patente la disparidad conceptual sobre el punto entre los apoderados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según quedó consignado en la transcripción que al respecto se hizo, y

e) Sostienen que la conciliación ha contribuido a desquiciar el sistema presupuestal, al crear expectativas de reconocimiento de derechos pues el organismo ejecutor del presupuesto no podía alterar la autorización máxima de gasto. A nadie escapa que sin apropiación previa no podrá haber disponibilidad presupuestal, por lo que no se puede pretender que el pago de una conciliación aprobada se haga necesariamente dentro de la vigencia fiscal respectiva, salvo que de manera excepcional exista apropiación para ello, lo que implica, en todo caso, que la apropiación no es una condición para la iniciación de la conciliación.

Conforme a lo expuesto, el cargo, prospera.

2. Siendo lo examinado suficiente para acceder a súplicas de la demanda, la Sala considera pertinente, en virtud de la conocida posición jurisprudencial del Consejo de Estado, según la cual el Presidente de República en ejercicio de la potestad reglamentaria no puede dictar disposición alguna que viole una ley cualquiera, no sólo la que dice desarrollar o ejecutar sino todas las normas que tengan carácter legislativo, dejar establecido que el artículo 23 del Decreto 568 de 1996 al imponer la obligación de un certificado previo de disponibilidad presupuestal, como condición para la iniciación de una conciliación, viola igualmente las disposiciones de carácter legal que consagran la conciliación.

La conciliación, regulada por la Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 de 1991, éste de claro corte legislativo como que fue expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió el aparte e) del artículo 5º transitorio de la Constitución, previo examen de la comisión legislativa y prorrogado en su vigencia por las leyes 192 de 1995 y 287 de 1997, responde al principio mínimo fundamental inserto en la Constitución en cuanto faculta a las personas para transigir y conciliar sobre sus derechos inciertos o discutibles, e integra la función de administrar justicia, que incluso puede ser confiada a los particulares, conforme a los artículos 53 y 116 de la Carta.

La iniciación de la celebración de la conciliación no sólo obedece a la voluntad de las partes, como parece entenderlo la administración y por cuya razón pretende ponerle cortapisas como manera de prevenir el pago de eventuales obligaciones, sino que ha sido impuesta por la ley como mecanismo de descongestión judicial, prácticamente obligatoria.

Es así como el numeral 51 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989, reformatorio del Código de Procedimiento Civil, estableció el trámite conciliatorio en algunos procesos civiles (ordinarios y abreviados) como parte de la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio, prevista en el artículo 101 de dicho estatuto procesal.

Posteriormente la Ley 23 de 1991 cambió el esquema del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, al dar oportunidad, a más del juez, a los centros de conciliación, ampliando el término de su celebración a cualquier tiempo antes de proferirse sentencia de primera o única instancia. Finalmente, el Decreto 2651 de 1991 extendió la conciliación a todos los procesos que versen sobre cuestiones susceptibles de transacción, con algunas limitaciones.

La obligatoriedad de la conciliación se hace patente en el artículo 6º del Decreto 2651, según el cual en todos los procesos donde no se haya dictado sentencia de primera o única instancia, distintos de los laborales, penales y contencioso administrativos, y en estos últimos en los que se controvierta la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado “...en primera instancia, habrá por lo menos una oportunidad de conciliación que tendrá lugar, a más tardar, al concluir la etapa probatoria, del respectivo proceso” y en el artículo 10 del mismo decreto se sanciona con rigor “la inasistencia injustificada a alguna de las audiencias de conciliación previstas en este decreto”.

Si el fin de la conciliación es, de una parte, la reconciliación entre los contendientes dentro de un proceso, como aplicación práctica del propósito de fortalecimiento del valor convivencia (preámbulo de la Constitución) y, de otra, agilizar la administración de justicia dotándola de un mecanismo expedito de solución de conflictos, sujetar la iniciación de la conciliación a la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal previo significa sacrificar los fines señalados y someter el trámite de los procesos judiciales a un requisito meramente fiscal, que la ley orgánica del presupuesto no contempla ni puede consagrar.

Tal condicionamiento a la iniciación de la conciliación la desnaturaliza y establece una abierta incompatibilidad entre el aparte acusado del artículo 23 del Decreto 568 de 1996 y las normas superiores que consagran la conciliación, como ya se dijo, la Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 de 1991, este último prorrogado en su vigencia por las leyes 192 de 1995 y 287 de 1996. Porque como ya se dijo en el auto que denegó la reposición del auto que decretó la suspensión de los efectos de parte del artículo acusado “...someter la iniciación de la conciliación a un certificado de disponibilidad previo, es instaurar un círculo vicioso, en perjuicio de los intereses públicos y de los particulares. No se puede iniciar una conciliación porque no existe certificado de disponibilidad y éste no podrá ser expedido porque previamente no se ha presupuestado la obligación respectiva, para permitir su pago”.

Sin cuestionar el criterio de que las leyes orgánicas, entre ellas la del presupuesto, gozan de una jerarquía superior a la de las demás leyes, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, lo cierto es que ese criterio sólo puede ser aplicable cuando se trate de una misma materia. Aquella pauta, empero, no guarda relación con el presente caso, cuando el Decreto 0568 de 1996, como se ha examinado, reglamenta aspectos que no están siquiera implícitos en la ley orgánica del presupuesto y, por añadidura, se ocupa de los aspectos procesales de la conciliación, ajenos a la materia presupuestal.

3. Los demás tópicos a que se refiere el artículo 23 del Decreto 568 de 1996, a saber, la vigilancia que corresponde ejercer a las oficinas de control interno para garantizar que en los procesos conciliatorios se esté en presencia de una inminente responsabilidad administrativa y que se proteja el interés del Estado, como la certificación que deben obtener los órganos que hacen parte del presupuesto para poder cancelar los créditos judicialmente reconocidos, conciliaciones y laudos arbitrales proferidos antes del 30 de abril de 1995, a más de que respecto de ellos no se ha sustentado o explicado el concepto de la violación de norma alguna superior, son aspectos que responden, de una parte, a la función intrínseca de las oficinas de control interno, y de otra obedecen al tránsito del pago centralizado que existía en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las referidas obligaciones, a cada uno de dichos órganos. Por lo demás, son disposiciones eminentemente administrativas, la primera de ellas ajena a la exigencia con que se inicia la norma y la última íntimamente relacionada con la ejecución del presupuesto.

En tal virtud sólo se accederá a la declaratoria de nulidad de la frase inicial contenida en el artículo 23 del Decreto 0568 de 1996, ya suspendida provisionalmente, y se denegará la de la parte restante de dicho artículo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

2. ANÚLASE la frase “Las conciliaciones requieren de certificado de disponibilidad previo a su iniciación”, contenida en el artículo 23 del Decreto Reglamentario 568 de 21 de marzo de 1996 expedido por el Gobierno Nacional.

3. NIÉGANSE las súplicas de la demanda en relación con la parte restante del artículo 23 del Decreto 568 de 1996.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 15 de mayo de 1997».

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