SENTENCIA 4015 DE ABRIL 29 DE 1994

 

Sentencia 4015 de abril 29 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

RETENCIÓN EN LA FUENTE

COMPETENCIA PARA FIJARLA

EXTRACTOS: «De acuerdo con las precisiones hechas por el actor, encuentra la Sala que éste persigue la nulidad de los decretos reglamentarios 2812 y 2866 de 1991 expedidos el primero el 17 y el segundo, el 21 del mes de diciembre ambos de 1991, cuando ya estaba en vigencia la Constitución Nacional de 1991, al considerar que de acuerdo con el nuevo ordenamiento primario vigente desde el 4 de julio de 1991, especialmente los artículos 4º, 150-10 y 338, carecía de competencia el Presidente de la República para modificar las tarifas del impuesto sobre la renta de las personas naturales no declarantes mediante el sistema de incremento de las tarifas de retención, en razón de que para estos contribuyentes por imperativo legal (arts. 6º y 244 del estatuto tributario) impuesto y retención son términos idénticos, pues la retención en la fuente que se les efectúa no es un simple abono o anticipo de un impuesto futuro sino que es el impuesto mismo, por ser el gravamen el valor total de las retenciones que les hayan efectuado los retenedores a lo largo del período.

Concreta entonces que no se trata de la petición de nulidad de los decretos acusados por violar las normas legales que le dieron la facultad de fijar retención en la fuente, es decir, los artículos 365 y 392 inciso 2º, 398, 868 ni el 869 del estatuto tributario, sino de la acción de nulidad por inconstitucionalidad.

Considera la apoderada de la Nación, por el contrario, que el análisis debe hacerse frente a las normas legales que le concedió la facultad al gobierno de fijar los porcentajes de retención.

Lo anterior obliga a la Sala a hacer previamente, las siguientes precisiones:

1. Examen de los actos acusados frente a la norma constitucional.

En el lapso transcurrido entre la expedición de las normas que otorgaron al gobierno la facultad de fijar las tarifas de retención en la fuente y la expedición de las normas acusadas, se expidió y entró en vigencia la Constitución Política de 1991, la cual significó una enmienda del cuerpo jurídico-político fundamental hasta entonces existente.

El paso al nuevo orden constitucional tiene fundamental trascendencia en la tarea del control judicial que para salvaguardar y mantener la supremacía constitucional le compete a esta corporación ejercer, pues según el artículo 237 numeral 2º, se reafirma la competencia que tenía en vigencia de la Constitución derogada.

El ejercicio de tal función, cual es la de conocer de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, le imponen el deber de examinarlos, a la luz del texto constitucional actualmente vigente.

En consecuencia, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 237 inciso 2º de la Constitución Nacional, la corporación deberá estudiar si evidentemente los decretos acusados infringen el ordenamiento constitucional vigente, para lo cual se debe entonces precisar, previamente, cuál es la naturaleza y el carácter de la retención que se hace a los contribuyentes no declarantes del impuesto nacional sobre la renta, a fin de determinar si de acuerdo con la nueva Carta Constitucional, respecto de estos contribuyentes, la facultad ejercida por el gobierno con fundamento en el estatuto tributario puede ser utilizada.

2. Carácter de la retención de los contribuyentes no declarantes.

Disponen los artículos 6º y 244 del estatuto tributario:

“ART. 6º—El impuesto de los no declarantes es igual a las retenciones. El impuesto de renta, patrimonio y ganancia ocasional, a cargo de los asalariados no obligados a presentar declaración de renta y complementarios, y el de los demás contribuyentes no obligados a declarar, es el que resulte de sumar las retenciones en la fuente por todo concepto que deban aplicarse a los pagos o abonos en cuenta realizados al contribuyente durante el respectivo año gravable”.

“ART. 244. Excepción de los no declarantes. El impuesto de renta de los asalariados no obligados a presentar declaración de renta y complementarios, no se rige por lo previsto en el artículo 241. El impuesto de renta, patrimonio y ganancia ocasional, a cargo de los asalariados no obligados a presentar declaración de renta y complementarios, y el de los demás contribuyentes no obligados a declarar, es el que resulte de sumar las retenciones en la fuente por todo concepto que deban aplicarse a los pagos o abonos en cuenta realizados al contribuyente durante el respectivo año gravable”. (Subrayas fuera del texto).

Es decir, que efectivamente la ley en el caso de contribuyentes no declarantes, identifica el impuesto con la retención.

3. El nuevo orden constitucional.

La Constitución Nacional de 1991, que estima el actor violó el gobierno al expedir los decretos acusados dispone en las normas señaladas como infringidas:

“ART. 4º. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

“ART. 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...).

10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.

El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el gobierno en uso de facultades extraordinarias.

Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos. (...).

2. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley (...)”.

“ART. 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo” (subraya la Sala).

Las normas transcritas enseñan claramente y, sin lugar a dudas, que fue voluntad de la asamblea nacional constituyente introducir severas modificaciones a la facultad de imponer tributos; por tanto precisó y determinó que:

1. En tiempo de paz únicamente el Congreso de manera primaria y las asambleas departamentales y concejos municipales en forma secundaria pueden imponer contribuciones fiscales, de conformidad con la ley.

2. No es permitido al Congreso transferir esta competencia al Presidente de la República revistiéndolo de facultades extraordinarias como solía hacerlo en vigencia de la Constitución Nacional de 1886.

3. La ley fiscal, no puede ser retroactiva, de suerte que las leyes de impuestos en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

4. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

5. Tratándose de la tarifa de las tasas y contribuciones que se cobren a los contribuyentes que respondan al concepto de recuperación de costos de los servicios prestados o participación en los beneficios que proporcionen puede permitirse que las autoridades administrativas fijen la tarifa, pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, la ordenanza o acuerdo.

Así, pues, en vigencia de la nueva Constitución le está prohibido en tiempo de paz al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa fijar las tarifas del impuesto que se cobra a los contribuyentes.

4. La retención para los contribuyentes no declarantes.

Para la Sala, respecto a los contribuyentes no declarantes, no hay duda de que por mandato legal —artículos 6º y 244 del estatuto tributario—, el impuesto de renta es el que resulta al sumar las retenciones en la fuente, lo cual quiere decir, que el Presidente al fijar la tarifa de la retención en la fuente, consecuencialmente, fija la tarifa del impuesto, que no es posible frente a lo dispuesto por el artículo 338 de la Carta.

El argumento de que la retención es un anticipo del impuesto que se concreta al final del ejercicio, es válido en el caso de los declarantes, no lo es para los contribuyentes no declarantes, para quienes impuesto y retención tiene un mismo significado.

La actividad consistente en determinar la retención o incrementar las tarifas a título de impuesto, para los contribuyentes no declarantes, es una función de índole legislativa, que en tiempo de paz está vedada al ejecutivo por disposición expresa de la Constitución. Por lo que no puede pretenderse que corresponde a una actividad administrativa que puede ser desarrollada en ejercicio de la potestad reglamentaria o de la de recaudación - numerales 11 y 20 artículo 189 C.P.

bien es cierto que en materia del recaudo del tributo la retención en la fuente responde a un medio para tal efecto, y que su manejo y control es eminentemente administrativo, al igual que lo es el ajuste de valores absolutos expresados en moneda nacional, de acuerdo con el incremento porcentual del índice de precios al consumidor, tal como lo consagra el artículo 242 del estatuto tributario, esto es posible solamente para los contribuyentes declarantes, para quienes la retención es un anticipo del impuesto, no el impuesto mismo; por el contrario, tratándose de contribuyentes no declarantes, la retención por mandato legal, es el impuesto mismo —arts. 6º y 244—; luego, su fijación corresponde a la ley.

Por último, observa la Sala, que al ser señalada la tarifa de retención para los contribuyentes no declarantes, en los decretos acusados, por el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, violó no sólo el artículo 121 sino el 338 de la Constitución Nacional, toda vez que se arrogó atribuciones propias del legislador, en quien radica única y exclusivamente el poder impositivo.

En suma, al expedir las normas demandadas el Presidente de la República excedió sus facultades, pues ejerció funciones atribuidas constitucionalmente al Congreso de la República; por tanto habrá de declararse la nulidad de aquellas por violar normas superiores del ordenamiento jurídico.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

ANULANSE los artículos 1º y 2º del Decreto Reglamentario 2812 de diciembre 17 de 1991 y el artículo 1º del Decreto 2866 de diciembre 21 de 1991 proferidos por el Gobierno Nacional.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

entencia de abril 29 de 1994. Expediente 4015. Consejero Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva).

(...)

AUTO ACLARATORIO

Ref.: Expediente 4015

Santafé de Bogotá, D.C., junio tres de mil novecientos noventa y cuatro.

En memorial presentado ante la secretaria de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el día 19 de mayo de 1994, la señora apoderada de la Nación dentro del proceso de la referencia, solicita con invocación de lo dispuesto en el numeral 139 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989, dictar auto aclaratorio de la sentencia del 29 de abril de 1994 proferida al resolver la acción pública de nulidad contra los artículos 1º y 2º del Decreto Reglamentario 2812 de 1991 y 1º del Decreto 2866 de 1991, con el fin de que la corporación declare:

1. Que los artículos anulados siguen vigentes frente a los contribuyentes declarantes.

2. No tienen aplicación frente a los contribuyentes no declarantes, para los cuales continúan vigentes las tarifas de retención en la fuente para honorarios y comisiones señaladas en el artículo 1º del Decreto 3715 de 1986; para los contratos de administración delegada o de consultoría la establecida en el artículo 19 del Decreto 400 de 1987 y que para otros ingresos tributarios la señalada en el artículo 5º del Decreto 1512 de 1985 queda en el 2% según lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 836 de 1991.

Consideraciones de la Sección

1. Aclaración de sentencias.

Dispone el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil:

“Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella...”.

Estima la Sala que en esta oportunidad no se dan los presupuestos que exige la norma transcrita para que se deba aclarar la sentencia.

En el caso presente no señala la demandada cuáles son los conceptos o frases dudosas que, utilizados en la parte motiva, hayan influido en la resolutiva y requieran aclaración.

Como bien lo precisó la Corte Suprema de Justicia en auto del 8 de abril de 1988 con ponencia del doctor José Alejandro Bonivento Fernández (citado por el doctor Guillermo Chahín Lizcano en la sentencia de octubre 23 de 1992, expediente 4003, actor Jesús Vallejo Mejía):

“...los conceptos que pueden aclararse no son los que surgen de las dudas que las partes aleguen acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones del sentenciador, sino aquellas provenientes de redacción ininteligible o del alcance de un concepto o de una frase en concordancia con la parte resolutiva del fallo”.

Por último observa la Sala, que la pretensión de la apoderada de la Nación persigue que se determinen los efectos de la sentencia de 29 de abril de 1994, punto éste que no es procedente señalar en aclaración.

Para la Sala no se configura ninguna de las circunstancias que para la aclaración de las sentencias prevé el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil y por lo tanto ésta deberá denegarse.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia y en nombre de la República de Colombia,

RESUELVE:

DENIEGASE la solicitud de aclaración impetrada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

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