Sentencia 40174 de abril 9 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 40174

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

SP4514-2014

(Aprobado Acta Nº 104)

Bogotá, D. C., nueve de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

1. Aunque se detectan falencias de orden formal y material en la formulación de los cargos, la Corte no hará ninguna crítica o acotación al respecto porque, una vez admitidas las demandas, lo procedente es examinar el fondo del asunto planteado.

Los registros de audio y video y la actuación procesal

2. Teniendo en cuenta que, en esencia, la discusión gira en torno a si inicialmente existió un preacuerdo o un allanamiento a cargos y si el acusado se retractó de alguno de ellos, la Sala, para mayor claridad, hará una breve descripción de lo que ocurrió desde la audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, inclusive, surtida el 20 de febrero de 2009, hasta la subsiguiente del 27 de abril de esa anualidad, llamada de individualización de pena.

Para tal fin, se ceñirá estrictamente a lo consignado en los registros de video y audio respectivos y a la literalidad del escrito de acusación.

2.1. Audiencia del 20 de febrero de 2009. Estuvo presidida por la Juez 6ª Penal Municipal con funciones de control de garantías de Pereira y a ella asistieron, por la Fiscalía, los delegados 24 y 16 Seccional. El primero, encargado de la imputación y el segundo encomendado para solicitar la imposición de medida de aseguramiento (disco compacto Nº 1, archivo 11).

2.1.1. Formulación de imputación.

Luego de hacer un relato de los hechos, el Fiscal imputa a Suárez los delitos de captación masiva y habitual de dineros, conforme al artículo 316 del Código Penal, que señala una pena de 32 a 108 meses de prisión, y el de lavado de activos, según su descripción en el artículo 323 ibídem, que prevé una pena privativa de libertad de 8 a 22 años.

Record 36:23, el mismo funcionario manifiesta “quiero desde ya hacer saber su señoría que efectivamente la Fiscalía llegó a un acuerdo con respecto a los, a la tasación, a los delitos, con respecto a la tasación de la pena (…) el cual quiero dar a conocer su señoría, (eh) donde mediante preacuerdo el señor Carlos Alfredo Suárez, en presencia de sus abogados acepta los cargos (…)”. Seguidamente, menciona los artículos que describen las conductas punibles endilgadas, las penas mínimas y máximas, y hace referencia al artículo 31 del Código Penal para efectos de dosificar el concurso; explica las circunstancias de menor punibilidad, entre ellas, la entrega del indiciado, su carencia de antecedentes y el deseo de él de ceder varios bienes muebles e inmuebles, cuentas y acciones.

Record 40:36, precisa el fiscal la forma en que se tasaría la pena. Así, por el lavado de activos, se ubicaría en el cuarto mínimo y se movería en la mitad, de 96 a 198 meses de prisión, para una sanción de 117 meses, los que se incrementarían en 16 meses más por razón de la captación masiva y habitual de dineros.

Record 41:40, el delegado de la Fiscalía concluye que la pena definitiva a imponer será de 133 meses de prisión, la cual se reduciría en un 50% por la aceptación de cargos, para una final de 66.5 meses. La multa, equivaldría a 25.325 SMLMV.

Finalizada su intervención, corre traslado del acta de preacuerdo. En el record 43:04, se observa cuando pasa el documento a la representante del Ministerio Público, quien, en el record 45:22, dice que no tiene observación alguna al mismo.

Record 46:40, la juez le pregunta a Suárez qué tiene que decir al respecto, si entiende lo escrito, las cláusulas del preacuerdo y si está conforme, además de leerle sus derechos y las consecuencias de su actuación, y le pregunta si está de acuerdo con los términos del preacuerdo y el indicado responde “Sí”.

Termina sin ninguna otra observación por la defensa o el procesado.

2.1.2. Imposición de medida de aseguramiento:

Después de que el fiscal interviene para solicitar la imposición de medida de aseguramiento en centro de reclusión, toma la palabra el defensor para expresar su conformidad con tal pedimento y asegura “el preacuerdo (es) una constancia del interés que siempre presentó el señor Carlos Alfredo Suárez de ponerse y someterse a la justicia colombiana” (record 1:21:08); y “con base en estas consideraciones y lo preacordado con la Fiscalía, esta defensa admite la imposición de la medida de aseguramiento” (record 1:21:52).

2.2. El escrito de acusación.

El Fiscal hace una síntesis de la situación fáctica y, al narrar lo ocurrido en la audiencia de imputación, consigna “se dio a conocer el preacuerdo que se firmó entre los fiscales del caso con Carlos Alfredo Suárez y el abogado defensor Dr. German Eduardo Gopmez (sic) Remolina, la juez de control de garantías procedió a verificar que el imputado tuviera conocimiento del documento que había firmado y de los efectos que acarrearía la aceptación de cargos que se había plasmado en el preacuerdo”(17).

Consecutivamente, describe algunos puntos del preacuerdo, como la dosificación de la pena, la entrega de bienes, de los cuales hace una extensa relación, y finaliza señalando

“con lo anterior se le ha dado cumplimiento a lo pactado en el preacuerdo, que fuera entregado a la Juez Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías, el pasado 23 de febrero del año que avanza y con base a (sic) lo anterior se dispone la remisión del presente escrito de acusación a fin de que se proceda de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, es decir, a fijar fecha para individualización de pena y sentencia por los cargos efectos al señor Carlos Alfredo Suarez, es decir, (…) como figura en el acta de preacuerdo a que hemos reiterado y (sic) en el presente documento”(18) (subraya la Corte).

2.3. Audiencia del 27 de abril de 2009, que inicialmente se denominó de “aprobación o improbación del preacuerdo”, de individualización de pena (disco compacto Nº 2).

Una vez instalada, en el público se observa la presencia de bastantes personas, entre ellas, abogados de víctimas, y el juez manifiesta que procederá a reconocerlos. Enseguida, (record 03:09) el defensor solicita un tiempo de 30 minutos para explicarle a su representado la importancia de la diligencia, por lo que abogado e imputado se retiran, al parecer a un extremo del recinto.

Reiniciada la audiencia, el defensor (record 21:12) pide la palabra y expresa que quiere hacer una aclaración y una precisión de carácter técnico y procesal, y afirma:

Yo le solicito al señor juez que esta audiencia de individualización y pena se traslade en sede del artículo 447 con base en la aceptación de cargos que en la audiencia de formulación de imputación hiciera el señor Carlos Alfredo Suárez por los delitos de captación masiva y habitual de dinero en concurso con lavado de activos; y no como aparece en la página web de la Fiscalía General de la Nación con fecha 22 de abril en la que hace referencia comillas a una audiencia pública de preacuerdo e individualización de pena y para ello ha convocado a los afectados de la intervenida firma para que acudan a las instalaciones de este despacho judicial (…) en la que se condiciona la rebaja hasta del 50% de la pena impuesta a Carlos Alfredo Suárez, la entrega de bienes y dineros para la reparación de las víctimas.

Inmediatamente después, el defensor explica en qué consistió el acercamiento de la defensa con la Fiscalía, aclarando que hubo un allanamiento a cargos de manera voluntaria, pero no un preacuerdo y por ello la rebaja de pena no puede quedar supeditada a la “reparación integral de víctimas” (record 27:13).

Record 41:49, el mismo profesional señala que su prohijado se allana a los cargos de la imputación, y que no hay preacuerdo.

El Fiscal, por su parte, (record 42:46) afirma que entiende que el procurador del imputado renuncia al acuerdo realizado.

Record 45:15, el juez aclara que inicialmente se presentó un preacuerdo, pero que el mismo no tiene efectos jurídicos porque no fue ratificado en esa audiencia, por lo que “no hay preacuerdo”; luego, se dirige a Suárez para explicarle que si quiere allanarse a cargos pura y simplemente no es posible precisar rebajas porque ello es un asunto que compete al juez, así como todas sus consecuencias penales, y le pregunta si acepta, a lo cual Suárez responde “Sí acepto” (record 47:24).

El funcionario judicial, entonces, da paso al trámite de individualización de pena.

Lo realmente acontecido durante la actuación procesal

3. El anterior recuento no deja duda alguna que:

3.1. Inicialmente, sí existió un preacuerdo entre la Fiscalía y la defensa de Suárez, el cual no solo versó sobre aspectos relacionados con la entrega y la seguridad de aquel, como lo refiere el defensor, sino que se ocupó sobre los delitos que le serían imputados, los cuartos de movilidad en los que se habría de ubicar, las penas de prisión y de multa a imponer y el beneficio punitivo que, por tal pacto, obtendría, esto es, la rebaja del 50% de la pena a imponer.

3.2. El contenido de ese preacuerdo fue leído por el Fiscal durante la audiencia de imputación, y sus términos fueron aceptados, sin dificultad ni objeción alguna, por Suárez.

3.3. El abogado defensor asintió sobre su contenido, sobre su existencia y ningún reparo hizo en punto de la aceptación de cargos que, por razón de esa negociación, expresó su prohijado.

Entonces, existía para ese momento un preacuerdo.

3.4. La Fiscalía consciente de lo anterior, radicó escrito de acusación en el que anunció el mencionado preacuerdo y puntualizó el contenido y términos del mismo, al tiempo que solicitó se procediera conforme a lo previsto en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal.

3.5. En la audiencia subsiguiente, la del 27 de abril de 2009, que tenía como finalidad inicial impartir aprobación a esa negociación, sobre la que se basó la aceptación, e individualizar pena, Suárez se retractó de los términos que integraban ese acuerdo hecho con la Fiscalía. Tanto él como su defensor negaron su existencia.

Sin embargo, manifestaron la intención de allanarse a la imputación formulada por la Fiscalía.

Sin duda, ello fue una retractación. Que seguidamente se expresara el deseo de allanarse a cargos, no le resta tal carácter de rescisión.

3.6. La Corte puede colegir con facilidad que la razón para tal reversa se reduce a evadir la exigencia legal del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, según el cual en “los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”. Así lo advirtió con tino el Tribunal.

Las demandas presentadas

4. El panorama anterior, que demuestra con claridad y sin artificios lo ocurrido, permite a la Corte concluir que la sentencia objeto de impugnación se encuentra ajustada a la realidad procesal y que los cargos propuestos no tienen vocación de prosperidad. Estas son las razones:

4.1. Los reproches de la defensa.

La premisa de la cual parte el abogado es, acorde con lo expuesto, equivocada, porque, como se explicó, existió un preacuerdo en el que se pactaron las condiciones del allanamiento a cargos, el cual posteriormente, durante la audiencia prevista para su aprobación, fue desconocido.

El actuar desleal que el profesional le endilga a la Fiscalía, no se constató. Por el contrario, sí se evidencia de su parte cuando, a pesar de la nítida actuación, repudió la existencia de una negociación expresa y concisa a la cual había llegado con dicho ente. Todo con el único fin de evitar cumplir con el mandato del artículo 349 trascrito en precedencia.

Obsérvese que no es tozudez sino ficción pues, respecto del acuerdo que él admite existió, que no preacuerdo, asegura en su libelo que allí no se pactaron delitos a imputar, mientras que durante su intervención en la audiencia de sustentación ante la Corte, admitió que ello sí fue objeto de pacto.

Ahora bien, es cierto, como lo afirma el censor, que tal documento no obra físicamente en el plenario. Sin embargo, acertó el Tribunal al sostener que sobre su existencia no hay duda alguna.

En efecto, la Corte pudo observar con claridad, en el video de la audiencia de imputación, el instante en el que el Fiscal públicamente, en presencia del defensor y de Suárez, enseña tal documento a la representante del Ministerio Público; y, luego, cuando esta lo revisa sin hacer reparo alguno.

De manera que aunque materialmente no se halle en el plenario, es ostensible su existencia. Cosa distinta es que haya desaparecido del diligenciamiento, cuestión que aunque merece todo el reproche por parte de esta corporación, no impide admitirlo como tal, máxime cuando cumplió con el principio de publicidad en el momento procesal pertinente.

En todo caso, vale acotar que, de ser cierto —como lo dice el jurista—, que el mismo nunca se extendió, resulta inexplicable que el defensor y el mismo Suárez hayan guardado silencio y ningún comentario hubiesen hecho cuando durante la audiencia de imputación el Fiscal fue insistente sobre la suscripción de dicho preacuerdo, sus términos y condiciones.

La estrategia intentada ahora en casación, no tiene respaldo alguno.

Por consiguiente, ante la retractación expresada en la audiencia posterior a la imputación, el ad quem procedió correctamente cuando revocó la rebaja del 45% reconocida por el a quo, pues —se insiste— el allanamiento no tuvo lugar durante la preliminar de formulación de imputación. Por ello, atendiendo el momento real en el cual efectivamente aquel se presentó, que lo fue en audiencia posterior, esto es, en la atípica de verificación de preacuerdo, decidió aplicar el numeral 5 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004.

Con buen tino reconoció el ad quem la anomalía presentada, pero advirtió que ella no viciaba el proceso, dados los principios que rigen las nulidades procesales, entre ellos, el de convalidación y residualidad (citó a la Sala en CSJ, SP, 8 jul. 2009, rad. 31603).

Alega el jurista que no hubo desgaste de la justicia y que su prohijado concilió con las víctimas, sin embargo, el fallador, para establecer el monto de pena a rebajar tuvo en cuenta, como se expuso, tanto el instante en el cual la aceptación voluntaria de cargos tuvo lugar como “la posición procesal asumida por el encartado hacía las víctimas, las cuales han sido manoseadas y burladas con fútiles e improbables promesas de reparación”(19).

Pareciera que el recurrente pretende equiparar el allanamiento con los preacuerdos, cuestión que, como lo destacó con amplitud el tribunal, no tiene hoy eco en la jurisprudencia de la Corte, y tampoco lo tenía para el momento en que se surtieron las audiencias que ahora ocupan nuestra atención.

En efecto, desde la sentencia CSJ, SP, 8 abr. 2008, rad. 25306, esta corporación esclareció el punto y determinó que las dos figuras son bien diferentes, aunque lo hizo para precisar que el primero se asemejaba a la sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000.

Esa postura ha sido reiterada por la Sala:

El instituto de allanamiento a los cargos y preacuerdos son diferentes en cuanto a su estructura. El primero se erige en una manifestación unilateral y oral que hace el imputado o acusado de aceptar su responsabilidad, en los precisos momentos procesales señalados en la ley, acto en el cual este debe ser cabalmente asistido por la defensa y debidamente enterado de las consecuencias jurídicas que trae consigo la aceptación de los mismos.

Mientras que los preacuerdos, además de constituir un acto consensuado entre la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, este puede recaer sobre la eliminación de su acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico y la tipificación de una conducta dentro de su alegación conclusiva con el fin de disminuir la pena, según lo reglado en el artículo 350, incisos 1º y 2º, de la Ley 906 de 2004, y acordar también lo referente a los hechos y sus consecuencias y el quantum a imponer en la determinación de la pena (art. 351, inc. 2º de la citada Ley). (Cfr. CSJ, SP, 8 jul. 2009, rad. 31063).

De manera pues que los cargos de la defensa no prosperan.

4.2. Las inconformidades del apoderado de las víctimas.

El letrado está inconforme con el tribunal porque no exigió al acusado el reintegro del 50%, al que se refiere el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que, en criterio del recurrente, el mismo se aplica tanto cuando se está ante un allanamiento como frente a los preacuerdos.

Es evidente que no le asiste razón y menos en sostener que la providencia en la cual se apoyó el Tribunal constituye una obiter dicta.

Obsérvese que la postura del actor es consecuencia directa de un equívoco similar al de su colega de la defensa, puesto que los allanamientos son disímiles a los preacuerdos o negociaciones con la Fiscalía.

Por consiguiente, si bien en alguna oportunidad se consideró que el referido artículo 349(20) aplicaba tanto para uno como para otro instituto, es claro que tal postura fue variada, como se explicó en precedencia, y la Sala ha sido unánime en sostener, en varias decisiones, que solo es exigible frente a los preacuerdos, no para los allanamientos.

Así, inicialmente, en la sentencia ya mencionada, CSJ, SP, 8 abr. 2008, rad. 25306, adujo:

Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos esté condicionado a la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilidad [de] la aplicación del principio de favorabilidad. Lo que ocurre es que esta situación condiciona la relación jurídica entre fiscal e imputado para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que decide, por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la mitad de la pena, sino de una significativamente menor, según se satisfagan los presupuestos axiológicos que se persiguen con la terminación anticipada del proceso.

Luego, en un auto de segunda instancia (CSJ, AP, 14 may. 2009, rad. 29473), dijo:

En primer lugar, vale destacar que la previsión contenida en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 constituye un acto de obligatorio cumplimiento para aquellos delitos que llevan inmersos el provecho económico, en tanto que de acuerdo con la inteligencia de la norma permite concluir que el pluricitado reintegro, así como también el asegurar el recaudo del remanente, constituye un acto de procedibilidad para perfeccionar el “preacuerdo o la negociación”.

(…)

En tales condiciones, resulta diáfano predicar que en los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, surge indispensable dar cabal cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, en tanto que el presupuesto del reintegro constituye motivo de procedibilidad para culminar con la terminación abreviada del proceso.

Más tarde, en la providencia traída a colación por el sentenciador (CSJ, AP, 27 abr. 2011, rad. 34829), manifestó:

De allí que resulte lógico que, a la hora de aprobar el preacuerdo, al imputado o acusado que tiene la facultad de tomar parte en la determinación de los cargos que habrá de aceptar se le someta a condicionamientos más rigurosos que a quien simplemente se allana: uno de ellos es, precisamente, la exigencia de reintegrar al menos la mitad de lo percibido en los casos de delitos que involucren un incremento patrimonial, o bien asegurar el recaudo del remanente, exigencia que no pesa sobre quien unilateralmente se acoge a los cargos tal como la fiscalía se los formula.

Lo anterior no significa que el reintegro del valor del incremento patrimonial obtenido por el agente carezca de relevancia en los eventos en que aquel se ha allanado a los cargos, pues naturalmente podrá tenerse en cuenta a la hora de fijar el porcentaje de rebaja por razón de la aceptación de los formulados en la audiencia de imputación, en el entendido que la rebaja consagrada en la ley es hasta en la mitad (L. 906/2004, art. 351); así mismo, podrá constituir un criterio para individualizar la sanción dentro del cuarto punitivo correspondiente, o bien al disponer sobre el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el sustituto de la prisión domiciliaria, por cuanto en este último caso la reparación del daño es presupuesto para su concesión, según lo dispone el artículo 38, 3 del Código Penal.

En una sentencia posterior (CSJ, SP, 5 sep. 2011, rad. 36502), reafirmó:

(…) los preacuerdos tienen por objeto los hechos y sus consecuencias, el allanamiento la imputación. Con los primeros, la declaración de culpabilidad del imputado del delito atribuido o de uno relacionado con pena menor, busca la eliminación de alguna causal de agravación punitiva, un cargo concreto o la tipificación de la conducta que de forma específica conduzca a la disminución de la pena; el segundo, con la sola manifestación de la aceptación total o parcial de la imputación, persigue la obtención de la rebaja de pena prevista en la ley.

La primera entonces es bilateral, porque implica un acuerdo entre partes que es presentado al juez; la segunda es unilateral, porque frente a la formulación de la imputación, el imputado no cuenta con otra alternativa ante el juez que aceptarla total o parcialmente sin discutir sus términos.

Desde esta perspectiva, la naturaleza del instituto no depende de su ubicación en un determinado título o capítulo del código, ni tampoco de la remisión que la ley haga a los mismos para determinar sus consecuencias punitivas, sin que por estas dos razones pueda afirmarse que el allanamiento se asemeja irremediablemente a los preacuerdos o negociaciones.

Si esas fueran razones, tendría que convenirse también que la manifestación del acusado en la audiencia preparatoria de aceptar los cargos, únicamente podría ser admitida por el juez previo el cumplimiento de la condición prevista en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido que la misma constituiría un “acuerdo”, porque para la reducción de la pena a la cual se haría merecedor, la ley hace remisión a las previsiones del artículo 351.

Del mismo modo, el juez tampoco podría aceptar la declaración de culpabilidad que al inicio del juicio oral hiciera el acusado, puesto que al igual que el allanamiento la única condición de validez de la manifestación se relaciona con la verificación del acto libre, voluntario y debidamente informado de las consecuencias de su decisión, asesorado de su abogado, precisando si la misma corresponde a un acuerdo o no con la Fiscalía.

¿Por qué estos dos últimos casos no se condicionan al requisito exigido por el artículo 349 de la ley 906 de 2004, si se tratan, como el allanamiento, de manifestaciones de aceptación de la imputación o de la acusación ante el juez del conocimiento? ¿Acaso por los momentos procesales en que se dan? No. Primero, porque no revisten las características de un acuerdo; y segundo, porque todas tienen origen en el derecho penal premial, que también según se ha dicho es característica del sistema acusatorio.

Con esto quiere significarse que la naturaleza de las formas de terminación anticipada del proceso previstas en la Ley 906 de 2004, no se encuentran inexorablemente vinculadas con el consenso sino que algunas de ellas se identifican con el derecho penal premial.

Bajo las anteriores consideraciones, como el allanamiento o la aceptación de la imputación prevista en el artículo 293 de la ley 906 de 2004, no corresponde a una modalidad de acuerdo o negociación con la Fiscalía, la condición exigida en el artículo 349 de la misma ley no constituye requisito para su legalización y aprobación.

Por consiguiente, no hay duda que, como en forma reiterada lo ha reconocido esta Sala, la exigencia del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal no opera tratándose de allanamiento a cargos, el cual se evidenció en esta ocasión.

También repara el letrado en que hay lugar a declarar la nulidad porque la retractación de Suárez acaeció en la audiencia posterior a la imputación y no había lugar a ello porque el juez de conocimiento carecía de competencia para hacer la verificación del acuerdo previo.

Tal reproche no está llamado a prosperar por varias razones:

De una parte, porque el silogismo que asegura el abogado construyó el tribunal, parte de premisas incorrectas.

Una lectura detallada de la sentencia objeto de cuestionamiento, permite evidenciar que el motivo primordial para que el juzgador negara las nulidades propuestas en la apelación, es distinto al esbozado por el demandante. Así, en un primer momento el fallador consideró tales tachas como extemporáneas porque nunca fueron alegadas en el decurso de la actuación, ni siquiera ante el juez de primer grado(21). Adicionalmente, precisó que, aun de haber tenido ocurrencia, las mismas fueron saneadas “como consecuencia de la posición asumida por las víctimas, quienes no dijeron nada al respeto durante el desarrollo de la audiencia de verificación del preacuerdo”(22) y, en todo caso, frente al principio de residualidad, no tienen vocación de prosperidad.

De manera, pues, que fueron varias las motivaciones esgrimidas para no dar curso a tal petición.

De otro lado, el recurrente deja huérfano su discurso porque olvidó poner de presente que en punto de la actuación del juez de conocimiento frente a la verificación de los acuerdos o negociaciones y a la eventual retractación, la jurisprudencia ha sido variable, tanto así que la sentencia en la cual basa su reproche fue proferida mucho tiempo después de surtidas las audiencias de concentración y la de individualización de pena, y, aún, del fallo de segundo grado.

Obsérvese que para la fecha en que se surtió esa audiencia —año 2009— la Corte había entendido que el juez de conocimiento, con apoyo en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, debía intervenir a efectos de verificar que el acto de allanamiento o del preacuerdo hubiese sido libre, consciente y voluntario, pues no se trataba de un simple control formal. Luego, sostuvo, en la sentencia CSJ, SP, 30 may. 2012, rad. 37668, que la retractación que se hiciera durante el interregno comprendido entre el allanamiento a la imputación y la verificación que de ella hace el juez de conocimiento no requería justificación alguna.

No obstante, en el 2013, la corporación (CSJ, SP, 13 feb. 2013, rad. 39707), manifestó que recogería esa tesis para afirmar que el arrepentimiento que se exterioriza durante el lapso referido requiere que el interesado exhiba una fundamentación orientada a demostrar que la aceptación no obedeció a un acto voluntario, libre y espontáneo o que fue el resultado de la violación de garantías fundamentales. En igual sentido, está el fallo al que refiere el profesional en la audiencia de sustentación (CSJ, SP, 13 feb. 2013, rad. 40053).

Ahora bien, con independencia de la tesis que rigiera para el momento en el cual tuvo lugar la retractación, no hay duda que lo ocurrido en la audiencia donde tuvo lugar la retractación del preacuerdo fue anómalo. Sin embargo, ello, per se, no comporta un resquebrajamiento de la estructura del proceso ni violación de los derechos de las víctimas. Es más, el abogado olvidó por completo explicar cómo en esta ocasión era imperioso decretar la nulidad. Ignoró que aquella es un remedio extremo, que busca revertir un derecho quebrantado y dejar incólume la estructura del proceso.

No se desconoce que los derechos de las víctimas son de vital importancia en el derecho moderno y que el juez está en la obligación de garantizarlos y de restablecerlos siempre que los halle violentados. Sin embargo, el abogado no explicó cómo tal actuar irregular quebrantó las bases legales de la actuación, cómo se trasgredieron las garantías, máxime si se tiene que en la audiencia de incidente de reparación existieron conciliaciones económicas con los perjudicados por las conductas punibles. No exhibió cómo ellas lesionaron los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación del grupo de perjudicados que representa.

En consecuencia, los cargos no prosperan.

5. Finalmente, la Corte debe hacer tres anotaciones.

Respecto de la solicitud hecha por la fiscal delegada, es importante precisar que si bien en el plenario aparece que el acusado era el jefe de la firma D.R.F.E, y por tal razón cabría la agravación específica prevista en el artículo 324 del Código Penal, también lo es, como con acierto lo dejó consignado el Tribunal, que ella no fue imputada por el ente acusador en la imputación, que sirvió de base para la acusación, motivo por el cual, en claro respeto por el principio de congruencia, es imposible deducirla.

En segundo lugar, no hay lugar a aplicar el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia CSJ, SP, 27 feb. 2013, rad. 32254, toda vez que en esta ocasión los falladores no tuvieron en cuenta el aumento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004, sino que, para efectos de punibilidad, observaron las previsiones del artículo 17 de la Ley 1121 de 2006, que modificó el 323 del Código Penal, que tipifica el lavado de activos, cuyo delito fue el base para la dosificación.

En tercer término, si bien con la Ley 1709 de 2014 se variaron los requisitos para conceder la prisión domiciliaria y, entre ellos, previó que ella procede cuando “la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos”(23), requisito que en este caso se cumple, en tanto, como se explicó, el delito tenido como base por el juez singular, el de lavado de activos, estaba sancionado para ese momento con pena privativa de libertad de 8 a 22 años, no ocurre lo mismo frente a la naturaleza de las conductas punibles endilgadas, en tanto ellas están expresamente excluidas de tal instituto por dicha normativa pues están enlistadas en el canon 68A del Código Penal(24).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. No casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira, que condenó a Carlos Alfredo Suárez.

Segundo. Devolver las diligencias al Tribunal de origen.

Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(17) Folio 4 del cuaderno Nº 1.

(18) Folio 15 Id.

(19) Folio 50 del fallo.

(20) Dice así la norma: “en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.

(21) Folios 28 y 29 de la sentencia.

(22) Folio 30 Id.

(23) Artículo 38B de Código Penal, adicionado por el 23 de la Ley 1709.

(24) “No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública; (…) captación masiva y habitual de dineros; (…) lavado de activos (…)”.