Sentencia 40214 de febrero 12 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

SP1432-2014

Rad.: 40214.

Aprobado acta 40.

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Razón asiste al procurador delegado cuando parte de señalar que los argumentos expresados por el censor no acreditan que al analizar la prueba el fallador haya tergiversado o desdibujado su contenido para ponerlo a decir aquello que objetivamente no se desprende de la misma, pues basta repasar los fundamentos de la sentencia para concluir que en ella se acogen totalmente las postulaciones que deriva el censor de los elementos de juicio que menciona, centrándose la discrepancia en una discusión jurídica sobre los efectos que se dan a la acredita intervención que tuvo el procesado Miguel Ángel Serrano Ossa, alias Megateo, en los hechos que desencadenaron en la muerte de Carlos Castaño Gil y la desaparición de varios miembros de su escolta personal.

En efecto, en la sentencia impugnada el tribunal declara probados los siguientes hechos que fundamentan la atribución de responsabilidad a Miguel Ángel Serrano Ossa, en su condición de coautor de los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir con fines de paramilitarismo y desaparición forzada:

(i) El procesado Serrano Ossa integraba las AUC, ejerciendo el rol de segundo comandante del Bloque Bananero, y como tal recibía órdenes de Hevert Veloza García, alias H.H. o Mono Veloza, primer comandante del bloque, quien a su vez cumplía órdenes de Vicente Castaño Gil, hermano de Carlos Castaño Gil, máximos jefes de la AUC.

(ii) Vicente Castaño ordenó a Hevert Veloza García que acelerara la muerte de su hermano Carlos Castaño.

(iii) En marzo de 2004, Veloza García ordenó a Serrano Ossa que escogiera veinte (20) de sus mejores hombres, aduciendo que se requerían para ejercer labores de seguridad en la zona de Ralito.

(iv) Serrano Ossa o alias “Megateo”, trasmitió la orden a su subalterno Henry Rodríguez Gómez, alias Darío, a quien entonces le encargó de escoger los veinte hombres “más aguerridos y expertos en el gatillo”, de los 120 que comandaba en el bloque. Los escogidos cumplieron sin indagar ni cuestionar los deseos de sus comandantes, esto es, matar a Carlos Castaño y sus escoltas, cuyos cuerpos no se han recuperado.

(v) Es cierto que Hevert Veloza, como comandante superior del Bloque Bananero, dijo en sus declaraciones que el procesado Serrano Ossa nunca fue enterado del propósito para el cual se le ordenó escoger veinte de sus mejores hombres, y que de la muerte de Carlos Castaño sólo se le enteró al día siguiente de su ocurrencia.

(vi) Pese a ello, el procesado Serrano Ossa es coautor de los delitos ejecutados porque era el segundo al mando del Bloque Bananero, cuya finalidad no era de simple vigilancia, sino que se conformaron para cometer delitos indiscriminadamente, de manera libre, voluntaria y consciente, entre ellos, la ejecución de homicidios, incluso masivamente, sin justa causa, como es de público conocimiento.

(vii) Fue precisamente en razón de la importancia que tenía el procesado Miguel Ángel dentro de la organización criminal, que su superior Hevert Veloza le delegó la escogencia de los veinte mejores hombres para el combate, aporte que resulta de vital trascendencia para el propósito buscado, pues se sabía que Carlos Castaño contaba con una escolta bien preparada.

(viii) El propósito criminal no tenía por qué comunicarse al segundo al mando, porque la organización funciona jerárquicamente. De tal manera que cuando el procesado envió veinte de sus mejores hombres, lo hizo para lo que a bien tuviera su superior, incluso matar a Carlos Castaño, porque el propósito de agremiación —cometer delitos— es conocido por todos, luego debe responder por las consecuencias que se presentaron.

Así las cosas, surge evidente, como ya se anunció, que el tribunal no tergiversó la prueba al concluir cual fue la participación del procesado Serrano Ossa en los hechos, pues después de advertir su rol como Segundo Comandante del Bloque Bananero, bajo la comandancia superior de Hevert Veloza García, alias H.H., reconoce que éste último le ordenó escoger veinte de sus mejores hombres sin comunicarle el verdadero motivo de su requerimiento, a lo cual accedió delegando en alias Darío la conducción de los escogidos hasta el lugar donde finalmente se cumplió el cometido trazado por los máximos jefes de las AUC —entre los cuales no se encontraba Serrano Ossa—, a saber, dar muerte al también cabecilla de la organización armada, Carlos Castaño Gil, operación en la cual se desapareció a varios miembros de su escolta personal.

Entonces, lo alegado coincide con lo que se declaró probado en el fallo, por lo que ningún fundamento tiene el reclamo del censor cuando esgrime la tergiversación de la prueba.

Otra cosa es que sobre ese supuesto fáctico, debidamente acreditado, el fallador haya derivado responsabilidad al procesado Serrano Ossa en el homicidio y las desapariciones forzadas, bajo las condiciones arriba mencionadas, las cuales discute el censor al considerar que (i) no puede atribuirse coautoría impropia porque su defendido nunca conoció el verdadero propósito de la convocatoria de veinte de sus mejores hombres, siendo, por tanto, completamente ajeno al actuar de sus subalternos, quienes no ejecutaron el hecho con interdependencia, conocimiento recíproco, acuerdo común o bajo la dirección o mando de su defendido; (ii) tampoco se acreditó división de trabajo e importancia del aporte; y (iii) no es posible aplicar la tesis de la autoría mediata por estructuras organizadas de poder, pues los “hombres de atrás” en el caso juzgado serían Vicente Castaño y los Alias Monoleche y H.H., pero nunca alias Megateo.

La discusión planteada pone de relieve el problema jurídico que genera la delimitación de las figuras de autoría, coautoría y otras formas de participación, cuando de la imputación de responsabilidad a miembros de organizaciones criminales jerarquizadas se trata.

El tema ha suscitado interminables debates dogmáticos, generando la elaboración de diversas propuestas que buscan hacer frente a estas formas de delincuencia en las que la nota característica es el distanciamiento que existe entre los integrantes de la cúpula de la organización respecto de aquellos que ejecutan personalmente las acciones delictivas, a pesar de lo cual la capacidad de decisión y ejecución de las órdenes de los dirigentes se encuentra garantizada.

El punto también ha sido tratado por la Sala en distintas oportunidades, siendo pertinente destacar el estudio efectuado en el fallo de casación CSJ SP, 8 de agosto de 2007, Rad. 25.974, ocasión en la cual, partiendo del contenido de los artículos 29 y 30, inciso 2º, del Código Penal, se tocan los conceptos de autor material, autor mediato y las categorías de participación en el delito conocidas como coautoría material propia e impropia.

Frente a estas últimas, destaca la Sala que la primera se presenta cuando varios individuos mediante acuerdo previo o concomitante realizan la conducta, pero todos actualizan el verbo rector definido en el tipo. La segunda tiene lugar cuando entre las personas que concurren a la comisión del delito media división de trabajo, figura que también se conoce como “empresa criminal”, donde todos realizan una parte del delito, independientemente de su trascendencia individual, pues lo que cuenta es el aporte a la empresa y la obtención del objetivo buscado.

Igualmente, se asume la diferencia entre la determinación y la autoría mediata, para señalar que:

En aquella (determinación) se establece una relación persona a persona a partir de una orden, consejo, acuerdo de voluntades, mandato o coacción superable entre el determinador y el determinado (autor material), dado que ambos conocen de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento realizado, pero sólo éste tiene dominio del hecho, motivo por el cual, también ambos responden penalmente de la conducta hasta la fase en que se haya cometido.

Por su parte, en la figura de la autoría mediata, entre autor mediato (también denominado “el hombre de atrás” o el que “mueve los hilos”) y ejecutor instrumental, se establece una relación persona a “persona objetivada” o cosa, pues se soporta en una coacción ajena insuperable, en una inducción en error o en el aprovechamiento de un error, de manera que sólo el autor mediato conoce de la tipicidad, ilicitud y culpabilidad del comportamiento, en tanto, que el ejecutor instrumental obra —salvo cuando se trata de inimputables(1)— bajo una causal de exclusión de responsabilidad, motivo por el cual, mientras el autor mediato responde penalmente, el ejecutor instrumental, en principio, no es responsable.

En el mismo antecedente, sin aplicarla, se refiere la Corte a la teoría del profesor alemán Clauss Roxin, quien incluye una tipología adicional dentro de la figura de la autoría mediata, relativa a la condición de quien actuando como jefe de un aparato organizado de poder, imparte una orden, pues sabe que alguien de la organización —sin saber quién— la ejecutará, de modo que “el hombre de atrás” no necesita recurrir ni a la coacción ni a la inducción en error o al aprovechamiento de error ajeno (hipótesis tradicionales de la autoría mediata), puesto que, además, tiene certeza de que si el ejecutor designado no cumple con su tarea, otro la realizará, es decir, que el autor inmediato resulta fungible y, por tanto, su propósito será cumplido.

En tal planteamiento, agregó la Corte, dada la fungibilidad del autor material, el “hombre de atrás” desconoce quién será el que finalmente ejecute la orden impartida, pero es evidente que tiene el dominio del hecho, en cuanto le asiste certeza en que por el control que tiene del aparato organizado, su voluntad se cumplirá, motivo por el cual se trata de un autor mediato.

Esta posición dogmática permite predicar responsabilidad tanto de quien ha ejecutado el hecho personalmente, como de quien no lo ha hecho pero se encuentra vinculado al mismo en virtud de su pertenencia, con cierto poder de mando, al aparato organizado de poder.

Ahora bien, la asunción de esta tesis para el caso colombiano no ha sido pacífica, ni puede constituir una regla general, pues en la mayoría de los casos la jurisprudencia de la Sala ha considerado que quienes imparten las órdenes dentro de una de tales organizaciones criminales tienen la condición de coautores materiales impropios por división de trabajo(2), y no, de autores mediatos como lo postula el profesor Roxin.

Ilustrativa de esta posición resulta la sentencia de casación Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, 7 de marzo de 2007, Rad. 23815, donde se analizó la responsabilidad de quienes participaron en la voladura del oleoducto cercano a Machuca, en la cual se afirma que:

Se predica la coautoría, cuando plurales personas son gregarias por voluntad propia de la misma causa al margen de la ley, comparten conscientemente los fines ilícitos propuestos y están de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, de modo que cooperan poniendo todo de su parte para alcanzar esos cometidos, realizando cada uno las tareas que le corresponden, coordinadas por quienes desempeñen a su vez el rol de liderazgo.

En tales circunstancias, quienes así actúan, coparticipan criminalmente en calidad de coautores, aunque no todos concurran por sí mismos a la realización material de los delitos específicos; y son coautores, porque de todos ellos puede predicarse que dominan el hecho colectivo y gobiernan su propia voluntad, en la medida justa del trabajo que les correspondiere efectuar, siguiendo la división del trabajo planificada de antemano o acordada desde la ideación criminal.

En el presente caso, donde subversivos del ELN, de distintas jerarquías, sumaron sus voluntades libres para dinamitar el oleoducto cercano a Machuca, en cumplimiento de las políticas de ataque terrorista a la infraestructura petrolera, compartidas por todos ellos, es evidente que los directivos de esa organización criminal no actuaron como determinadores de los ejecutores materiales, sino en calidad de coautores, porque no es cierto, al menos las pruebas no lo indican así, que dichos directivos hubiesen hecho nacer la idea criminal en los milicianos rasos y menos que dominaran la voluntad de éstos; pues, por el contrario, lo que se verifica razonablemente es que los guerrilleros del ELN implicados en la destrucción de la tubería desplegaron la conducta que les correspondía, con acuerdo previo, por convicción propia, por compartir las ‘políticas’ del grupo armado ilegal, directrices que conocían y a las cuales habían adherido con antelación, en un proceso paulatino de reclutamiento, diseño de estrategias, entrenamientos, aprendizaje de doctrinas y estandarización de modos de actuar.

Mediando, como en el presente asunto, ideologías compartidas, voluntades concurrentes e intervención con aportes concretos según la división preacordada del trabajo criminal, se afirma que todos son coautores globalmente de la conducta delictiva realizada y responsables por sus consecuencias. No es, como suele entenderse, que cada uno sea autor sólo de la parte que le corresponde en la división del trabajo; ya que en este género de manifestaciones del crimen organizado se gesta un conocimiento común y una voluntad que también es común y por ello, el delito que recaiga en ese marco de acción, pertenece a todos como a sus autores.

Quizá, un entendimiento equivocado de esa temática, llevó al Tribunal Superior a concluir erróneamente que los integrantes del Comando Central del ELN son responsables únicamente por trazar ‘políticas’ de ataques terroristas a la infraestructura petrolera, pero no así de las voladuras concretas de los oleoductos, que, serían atribuibles solo a sus ejecutores. Y tal conclusión es incorrecta, porque parte de suponer que los directivos del grupo armado ilegal se limitan a trazar líneas de pensamiento político, como si ignorase que tales directrices también son de acción delictiva; y que para su materialización consiguen recursos, los administran, los adjudican a los planes operativos concretos y asignan prioridades a las gestiones de ataque al ‘enemigo’ o simplemente para el adoctrinamiento o la supervivencia cotidiana del grupo.

De otra parte, cuando existe división del trabajo criminal, para predicarse la coautoría impropia, no se requiere —como piensa el tribunal Superior— que hasta los más mínimos detalles de las tareas que a cada uno corresponden, deban ser previamente determinados con la aquiescencia de todos.

Un ‘experto’ en instalar artefactos explosivos no necesita recibir instrucciones minuciosas. Es más, él puede seleccionar el tiempo, modo y la ubicación que estime adecuados y no por ello desarticula el vínculo de coautoría con los restantes partícipes que aportaron su gestión para lograr el delito común. En ello consiste precisamente la división del trabajo según la habilidad o especialidad de cada quien, todo para lograr una finalidad ilícita compartida; ya que, si así no fuera, indistintamente cualquiera acudiría a realizar las diversas acciones, caso en el cual la intervención plural podría no ser necesaria.

No obstante ese criterio reiterado, enfrentada la Corte al proceso de justicia y paz regulado en la Ley 975 de 2005 y al tipo de criminalidad que allí se debate, vio la necesidad de admitir posiciones doctrinales foráneas que permitieran la imputación de responsabilidad por cadena de mando, como se reconoce en la sentencia CSJ SP, 2 de septiembre de 2009, rad. 29.221, donde se afirma que la figura de la autoría mediata en aparatos organizados de poder, es aplicable en materia transicional, explicándose las razones de ello.

Así se refirió la Corte en su momento:

“(...) para el caso colombiano esta teoría de “la concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder”, “autoría mediata en aparatos organizados de poder con instrumento fungible pero responsable” o “autor tras el autor”, la doctrina más atendible la viabilizó:

En primer lugar, para garantizar la prevención general como función de la pena, pues la sociedad reprochará en mayor medida a los autores y no a los partícipes de las conductas punibles; segundo, porque al reprochar socialmente a la organización delictiva y a las diversas formas de participación que en ella se presenten, se desestimula la delincuencia y el dirigente se torna visible ante la sociedad; tercero, porque las diferentes formas de responsabilidad se justifican en razón al principio de proporcionalidad y a la función de retribución justa que significa reconocer el principio de accesoriedad, porque no es posible reprocharle a una persona su calidad de partícipe bien como instigador, determinador, cómplice o interviniente, sin haber reconocido previamente la identidad del autor; y, en cuarto lugar, porque en aras de garantizar el derecho a la verdad, sólo es posible establecer las cadenas de mando bajo las cuales opera una organización delictiva, su estructura y su funcionamiento si se sabe quiénes conforman la cúpula, los mandos medios y los miembros rasos de esos aparatos o grupos organizados al margen de la ley. Además, de contera, se garantiza el derecho a la no repetición y se podrá aplicar a los miembros rasos, muy seguramente, el principio de oportunidad condicionado, siempre y cuando sus conductas delictivas no estén dentro del marco de los delitos de lesa humanidad o contra el DIH y colaboren efectivamente, en el desmantelamiento de dichos grupos.

La aplicación de la tesis se constata igualmente en el asunto de justicia y paz cursado bajo el radicado 38.250, donde expresamente se dijo que la responsabilidad del postulado en ese caso, como comandante del Frente ‘William Rivas’, grupo organizado de las AUC, debía predicarse bajo la figura de autor mediato a través de aparatos organizados de poder con instrumento fungible, pero responsable, y no como responsabilidad del superior, dado que los crímenes cometidos por los integrantes del grupo ilegal se realizaron según las instrucciones y precisiones de la comandancia, esto es, por orden expresa del postulado vinculado al asunto o de los máximos dirigentes de las Autodefensas Unidas de Colombia (ver CSJ AP, sep. 26/2012, Rad. 38.250).

Avanzando en la consolidación de la postura, la Corte extendió la aplicación de la tesis de la autoría mediata con autor material responsable a casos contra aforados constitucionales por sus vínculos con grupos armados al margen de la ley (conocidos en el medio como parapolítica y farcpolítica), citando al efecto el proceso de única instancia radicado bajo el Nº 38.805, en cuya sentencia (CSJ SP, feb. 23/2010, Rad. 38.805), se hicieron las siguientes afirmaciones sobre la intervención del procesado en los hechos juzgados:

... ya ha tenido ocasión de referirlo la Corte(3), el aforado estaba en la cúpula de una estructura criminal integrada por un número plural de personas articuladas de manera jerárquica, quienes mediante división de tareas y concurrencia de aportes —los cuales pueden consistir en órdenes en secuencia y descendentes—, realizaron conductas punibles, fenómeno que es factible comprenderlo a través de la metáfora de la cadena(4).

Esa solución frente al fenómeno de la intervención de múltiples sujetos en la acción criminal se aproxima a las respuestas brindadas por la Corte en otros asuntos conocidos con anterioridad(5) (y resulta cercana a expresiones recientes de la doctrina(6) y la jurisprudencia(7) foráneas aplicadas a fenómenos similares.

La Sala ha precisado que cuando se trata de delitos cometidos por grupos paramilitares la responsabilidad se determinará de acuerdo con la prueba y podrá declararse,

“... a título de autor(8) o de partícipe(9) según las particularidades de cada caso, supuestos que en todo caso(10) no impiden la imputación del concierto para delinquir y los delitos ejecutados en desarrollo de lo acordado”.

En la doctrina nacional se ha discutido la denominación jurídica que deben recibir las personas que participan de una organización criminal, como es el caso de las mafias de los narcotraficantes y los aparatos de poder organizados y dirigidos por paramilitares y organizaciones guerrilleras.

Los comentaristas proclaman que dichos individuos estrictamente no son coautores ni inductores y proponen que su responsabilidad se edifique a partir de la autoría mediata, teniéndose como fundamento de dicha responsabilidad el control o influencia que sobre la organización criminal ejercieron los superiores, de modo que los ejecutores son piezas anónimas y fungibles que realizan directamente la acción punible sin que siquiera conozcan a los jerarcas que ordenan el crimen.

No obstante, como en la autoría mediata se entiende que el ejecutor material es un mero instrumento y tal conceptualización no se corresponde con la que debería aplicarse tratándose de aparatos de poder organizados, se aboga por la aplicación de aquélla con instrumento responsable.

En esa dirección, el debate doctrinal y los desarrollos de la jurisprudencia foránea, unidos a la mejor solución político-criminal del problema jurídico, llevan a la Corte a variar su jurisprudencia en punto a que la autoría mediata sólo se presenta,

“... cuando una persona, sin pacto tácito o expreso, utiliza a otra como simple instrumento para que realice el hecho objetivamente típico. El fenómeno ocurre, entonces, cuando el ‘hombre de atrás’ es el único responsable, porque el instrumentalizado no realiza conducta, o despliega conducta que no es típica, u obra en concurrencia de una causal de no responsabilidad —excluyente de antijuridicidad o de subjetividad— o es inimputable”(11).

Ciertamente, cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado de estructuras o aparatos de poder organizados(12), los delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes —gestores, patrocinadores, comandantes— a título de autores mediatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la función encargada —comandantes, jefes de grupo— a título de coautores; y a los directos ejecutores o subordinados —soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos—, pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían ser amparados algunos de ellos con una posición conceptual que conlleve la impunidad.

Finalmente, cabe citar la aplicación de la tesis de la autoría mediata en el caso donde se juzgó el homicidio de Alfredo Correa de Andreis, en el cual se comprobó que el procesado tenía nexos con el Bloque Norte de las Autodefensas y que como Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, puso la institución oficial a disposición de un aparato militar ilegal, AUC.

Allí se reiteró que cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado de estructuras o aparatos de poder organizados, los delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes —gestores, patrocinadores, comandantes— a título de autores mediatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la función encargada —comandantes, jefes de grupo— a título de coautores; y a los directos ejecutores o subordinados —soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos—, en calidad de autores materiales, pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían salir favorecidos algunos de ellos con una posición conceptual que comporte la impunidad.

Solución al caso concreto.

De todo lo expuesto, en punto del caso objeto de estudio, observa la Sala que al fundamentar la atribución de responsabilidad al procesado Miguel Ángel Serrano Ossa, alias Megateo, en la muerte de Carlos Castaño y la desaparición de varios miembros de su escolta personal, el tribunal incurre en un error de fundamentación jurídica al combinar elementos configurativos de la participación por coautoría impropia con otros que conforman la autoría mediata según la tesis roxiniana, cuando los hechos probados sólo se acomodan a una de las formas que estructuran la intervención en el delito.

En efecto, véase cómo al construir los elementos de la responsabilidad de Serrano Ossa, parte el tribunal de reconocer que el mismo no conoció, antes de la ejecución de los delitos, el propósito real para el cual se le ordenó escoger veinte de los más aguerridos hombres bajo su mando, ya que de la muerte de Carlos Castaño sólo se enteró después de su ocurrencia.

Partiendo de ese reconocimiento, que no admite discusión probatoria según lo analizado con antelación, el tribunal, acudiendo al rol que ejercía el procesado como segundo al mando del Bloque Bananero, cuya finalidad, dijo, no era la simple vigilancia sino la ejecución indiscriminada de delitos, entre ellos, homicidios, considera que el aporte hecho por el mismo, esto es, la escogencia de los veinte hombres, fue trascedente para el propósito buscado —dar muerte a Carlos Castaño—, argumentos que ubican el comportamiento dentro de la figura de la coparticipación criminal por coautoría impropia.

Ello, porque en la lógica del tribunal bastaba que el procesado hiciera parte del grupo armado y compartiera conscientemente sus ideales y fines ilícitos, para encajar su actuación como un aporte relevante en la ejecución de un delito que si bien no planificó y ni siquiera conoció, se acomodaba a las actividades cotidianas de la empresa criminal.

Empero, el tribunal construyó el elemento subjetivo, consustancial al delito, a partir del artificio jurídico de extractar de la teoría de la responsabilidad por línea de mando en aparato organizado de poder, uno que dijo factor inmanente a ella, referido a que no era necesario comunicar al procesado el propósito criminal de la cúpula paramilitar, dado que su ubicación jerárquica al interior del grupo conducía a que se cumplieran las órdenes sin el conocimiento del propósito específico, en razón a que la organización cometía delitos de este tipo.

Sin embargo, el tribunal pasó por alto que la circunstancia referida no corresponde a un elemento propio de la teoría en cuestión.

En efecto, como en precedencia se detalló, la tesis roxiniana de autoría mediata con responsabilidad del ejecutor material requiere, como elemento fundamental, de la expedición de órdenes específicas que van descendiendo jerárquicamente en la línea de mando y por ello vinculan a quien la profirió, al que la transmitió y a aquel que efectivamente la ejecutó, en el entendido, desde luego, que este último responde como autor material directo, dado que la tesis ha sido construida para vincular a los mandos altos y medios, que así se determinan penalmente como autores mediatos, los primeros en la pirámide, y coautores, los gestores.

Ello, siempre y cuando todos conozcan y compartan el cometido inserto en la orden primigenia, esto es, a título de ejemplo, que el comandante ordene el crimen, los gestores reciban la orden y la transmitan a los ejecutores, proporcionando los medios para su materialización.

Entonces, en el caso concreto, el tribunal no podía acudir a la teoría examinada bajo la tesis de que la ubicación jerárquica conduce inexorablemente a conocer y querer lo ordenado por el superior, simplemente porque lo trasmitido por este es ajeno a lo que efectivamente sucedió.

En el caso concreto, el dolo atribuible al procesado por los delitos que se le enrostran, no proviene directamente de su vinculación con la línea de mando o el respeto a la jerarquía que comporta lo ordenado por sus superiores, sino por ocasión del ideario propio del grupo criminal y la evaluación que necesariamente debió hacer él respecto al hecho puntual de que se le pidió escoger a sus mejores hombres —vale decir, los más aguerridos, con mejor experiencia en el combate y mayor capacidad de ejecución de delitos— para cumplir una misión en interés del grupo.

Acorde con ello, si se tiene claro que la organización de manera general y reiterada se ocupaba de ejecutar conductas delictuosas tales como homicidios, desapariciones, desplazamientos, etc., y si además él como mando medio de aquella seleccionó un grupo de hombres para cumplir una misión trascedente, no cabe duda que, cuando menos, el acusado Serrano Ossa pudo advertir posible la materialización de conductas de esta naturaleza y, en particular, de cualquier tipo de homicidio y desaparición forzada.

Es que, destinados los hombres, se repite, el grupo selecto, a la misión particular de vigilancia o control, no puede ser ajeno a sus comandantes que en tránsito de ello -no en vano portan armas y se encuentran dispuestos a usarlas en variadas eventualidades-, efectivamente lleven a cabo delitos propios no solo del ideario del grupo sino de las particularidades que la misión comporte.

Entonces, si no se discute que dentro del accionar del grupo, era factible advertir la posibilidad de cometer delitos, entre ellos homicidios y desapariciones forzadas, lo aquí examinado apenas constituye corroboración de esa posibilidad, sin que importe, para efectos de la adscripción penal dolosa, quién en particular operó como víctima.

Como lo sostiene el tribunal, pero en aplicación estricta de la tesis de la coautoría impropia, el procesado desarrollo una actividad trascedente para un resultado final que necesariamente ha de adscribirse a su conocimiento y voluntad, así estos no operen de manera directa, o mejor expresa en el hecho específico ejecutado por el grupo.

En consecuencia, el yerro de fundamentación dogmática advertido en la decisión, resulta completamente intrascendente, pues, en aplicación estricta del instituto de la coautoría impropia se llega a la misma conclusión, vale decir, que el procesado es responsable de las conductas que se le atribuyen, a título de dolo, pues, en la orden que dio para que los hombres escogidos se dirigieran al lugar donde se ejecutaron los delitos de homicidio y desaparición forzada, fundamental para la materialización de este resultado, van insertos los presupuestos de conocimiento y voluntad anejos a este.

Por lo tanto, no prospera la censura.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) En estos casos, dijo la Sala, el ejecutor sí responde, pues al inimputable se le pueden imponer medidas de seguridad.

(2) Partidario de esta tesis es el profesor Günther Jakobs.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 2 de septiembre de 2009, radicación 29221.

(4) Ibídem.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación de 7 de marzo de 2007, radicación 23825 (Caso de la Masacre de Machuca); y de 12 de septiembre de 2007, radicación 24448 (Masacre de La Gabarra).

(6) Héctor Olásolo, Reflexiones sobre la doctrina de la empresa criminal común en derecho penal internacional, Barcelona, Indret -Revista para el Análisis del Derecho, Universidad Pompeu Fabra, julio de 2009 (…) Véase también, Silvana Bacigalupo Saggese, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona, Editorial Bosch, 1998, p. 35 y ss.

(7) Véase sentencia contra Alberto Fujimori (…) (Corte Suprema de la República de Perú, Sala Penal Especial, expediente N° AV 19-2001, sentencia de 7 de abril de 2009, hechos de Barrios Altos, La Cantuta y sótanos SIE).Los anteriores fundamentos fueron confirmados en el fallo de segunda instancia (Ver Corte Suprema de la República de Perú, Sala Primera Penal Transitoria, expediente N° AV 19-01-2009, sentencia de 30 de diciembre de 2009).

(8) En el proceso adelantado contra los miembros de las Juntas Militares que gobernaron a Argentina (1976-1983), el fiscal Trassera y la Cámara Federal imputaron autoría mediata con instrumento fungible pero responsable (Teoría de Roxin y Bacigalupo), pero la Corte Suprema de la Nación condenó por coautoría (Teoría de Jakobs). En Chile, se aplicó la primera teoría contra los militares y los directores de la DINA, y contra Pinochet el encausamiento fue por comisión por omisión al tener calidad de garante. Y en Perú, se aplicó por primera vez la propuesta de Roxin en la causa adelantada contra la cúpula de Sendero Luminoso por los hechos de la masacre de Lucanamarca y más adelante -como ya se anotó- en la sentencia dictada contra el expresidente Alberto Fujimori.

(9) En la doctrina desarrollada por Gimbernat se considera que en los crímenes cometidos por una banda serán inductores quienes dan las órdenes, autores los ejecutores del hecho y cómplices los que transmiten el mandato.

(10) Fernando Velásquez Velásquez, “La concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder. A propósito de los crímenes realizados por las estructuras criminales de los paramilitares colombianos”, fotocopias, sin fecha, pág. 35. Es posible que respecto de los miembros de la autoridad se edifique responsabilidad penal a partir de la denominada omisión impropia, como ocurrió en las masacres de Tibú (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 14 de noviembre de 2007, radicación 28017) y Mapiripán (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 26 de abril de 2007, radicación 25889 y Corte Constitucional, sentencia SU-1184/2001), oportunidades en las que se consideró que los miembros de la Fuerza Pública tenían posición de garante respecto de los bienes jurídicos de la población civil y, con ello, responsabilidad penal en la modalidad de comisión por omisión.

(11) Por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia de 29 de septiembre de 2003, radicación 19734, reiterada en auto de única instancia de 10 de junio de 2008, radicación 29268.

(12) También referenciada como “dominio del hecho a través de aparatos organizados de poder”, “autoría a través del poder de mando” y “autoría por dominio de la organización”, entre otros.