Sentencia 40254 de febrero 13 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado Acta 39.

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Cuestión previa.

Teniendo en cuenta la condición de Jueces Civiles Municipales de Pitalito (Huila) que desempeñaban los procesados Víctor Manuel Baquero Sáenz y Abraham Pérez Vargas para el momento de los hechos(3) y de la relación inmanente de estos con las funciones asignadas a los mismos, es la Corte competente para conocer en segunda instancia del fallo emitido por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Neiva (Huila), de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal de 2000, bajo cuya égida se ha venido adelantando el trámite procesal.

Los puntos a dilucidar consisten en determinar si ambos acusados, actuando dentro del ámbito funcional como Jueces Civiles Municipales, incurrieron o no en el delito de falsedad ideológica en documento público, hecho ocurrido el 11 de enero de 2002, cuando suscribieron acta de reparto en la cual dejaron constancia a qué despacho le fue asignada la solicitud de tutela presentada por el ciudadano Alirio Ordóñez Muñoz. Asimismo, si el sindicado Pérez Vargas ejecutó o no la conducta punible de prevaricato por acción, por haber dictado, el 24 de enero de ese año, una decisión manifiestamente contraria a la ley, a través de la cual tuteló los derechos invocados por el citado Ordóñez Muñoz.

Así las cosas, para una mejor resolución de los temas sujetos a discusión, la Sala abordará de manera separada el estudio de los ilícitos imputados, no sin antes advertir que de conformidad con lo señalado en el artículo 204 de la citada codificación, dicha competencia de la Corte frente a estos asuntos se restringe a lo que fue objeto de apelación y a lo que esté inescindiblemente vinculado a esta.

2. El delito de falsedad ideológica en documento público.

2.1. Aspectos generales.

Conforme a la resolución acusatoria dictada por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, los doctores Víctor Manuel Baquero Sáenz y Abraham Pérez Vargas fueron llamados a juicio a responder por la conducta punible de falsedad ideológica en documento público, prevista en el Código Penal Colombiano, Libro Segundo, Título IX, Capítulo Tercero, artículo 286, del siguiente tenor:

“El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años”.

Por este delito, entonces, el representante del ente instructor pidió la emisión de sentencia condenatoria en contra de los enjuiciados, petición que fue aceptada por la Sala de conocimiento.

Pues bien, de acuerdo con la transcrita disposición, el tipo penal de falsedad ideológica en documento público se configura cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, extiende documento público que puede servir de prueba, consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad.

A partir de los elementos normativos que trae la descripción de la conducta en el ilícito en comento, se requiere de un sujeto activo calificado que ostente la calidad de servidor público, y que en esa condición extienda documento público con aptitud probatoria, consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad, independientemente de los efectos que ello produzca, pues, como lo ha sostenido la Corte en anteriores oportunidades, lo que la norma protege es la credibilidad en el contenido de tales documentos dada por el conglomerado, en cuanto se ha convenido otorgarles valor probatorio de las relaciones jurídico-sociales que allí se plasman(4).

Sobre el tópico, también ha precisado la Sala:

“Pero esta verdad, y la realidad histórica que ha de contener el documento oficial, debe ser íntegra, en razón a la aptitud probatoria que el medio adquiere y con la cual ingresa al tráfico jurídico. En virtud de ello, el servidor oficial en la función documentadora que le es propia, no sólo tiene el deber de ceñirse estrictamente a la verdad sobre la existencia histórica de un fenómeno o suceso, sino que al referirla en los documentos que expida, deberá incluir las especiales modalidades o circunstancias en que haya tenido lugar, en cuanto sean generadoras de efectos relevantes en el contexto de la relaciones jurídicas y sociales (Sent. Cas., mayo 19/99...).

Y en cuanto a la ausencia de lesividad de la conducta falsaria, se dijo entonces que ‘de antiguo la jurisprudencia viene señalando que los tipos penales que recogen la conducta en referencia, son de peligro, no de lesión concreta a las relaciones jurídicas’”(5).

O, como puntualmente lo dijo la Corte en proveído del 21 de julio de 2010 (Rad. 30.460):

“La falsedad ideológica como su mismo nombre lo indica, es aquella en la que en el documento público se hacen declaraciones contrarias a la verdad. El documento en su origen y aspecto formal es verdadero, en su contenido material es mendaz porque las manifestaciones o declaraciones acerca de la existencia de un acto o un hecho son falsas. Estos son presentados como veraces sin que hayan ocurrido realmente, o habiendo sucedido se les muestra de otra manera.

Como en esta modalidad de delito la falsedad es cometida al extender el documento, quien afecta su contenido material es el autor del mismo, de ahí que se sostenga que el documento es falso en su autenticidad”.

Retomando lo anterior, para la configuración del delito de falsedad ideológica en documento público, la Sala ha considerado que como elementos propios, le corresponden: (i) ostentar la calidad de servidor público, (ii) la expedición de un documento público que pueda servir de prueba, (iii) que desarrolle la conducta, esto es, que en él se consigne una falsedad o se calle total o parcialmente la verdad, o lo que es lo mismo, que contenga declaraciones mendaces.

La falsedad se considera ideológica porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia y autenticidad, sino que son mentirosas las afirmaciones que contiene. Y, para su estructuración no se exige la acreditación de una motivación especial, o un provecho, como si se tratara de un ingrediente subjetivo, sino que el mismo se agota, en sede de tipicidad, con el conocimiento de los hechos y la voluntad, y en el escaño de la culpabilidad, con el conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento, esto es, “reside en la conciencia y voluntad de plasmar en su condición de funcionario público y persona imputable, hechos ajenos a la verdad”(6).

Se insiste, entonces, la imitación de la verdad implica que el documento pueda servir de prueba por atestar hechos con significación jurídica o implicantes para el derecho, es decir que el elemento falsificado debe estar en posibilidad de hacer valer una relación jurídica.

Se trata, por tanto, de la creación mendaz con apariencia de verosimilitud, que en el caso de la falsedad documental pública se entiende consumada con la editio falsi, es decir, con la simple elaboración o hechura del documento que se atribuye a una específica autoridad pública y que por ende representa una situación con respaldo en el derecho, al involucrar en su formación la intervención del Estado por intermedio de alguno de sus agentes competentes, ya que se supone expedido por un servidor público en ejercicio de funciones y con el lleno de las formalidades correspondientes.

Además, es un delito clasificado entre los de peligro, en el entendido que el mismo no exige la concreción de un daño, sino la potencialidad de que se realice, esto es, aquél “estado causalmente apto para lesionar la fe pública en que se encuentra el instrumento con arreglo a sus condiciones objetivas —forma y destino—, como a las que se derivan del contexto de la situación” y cuya incidencia se mide por la aptitud que tiene de irrogar un perjuicio(7).

Ahora bien, corresponde a la Sala examinar el marco fáctico y probatorio, con el propósito de verificar la concurrencia de los requisitos tantas veces mencionados y determinar si los funcionarios judiciales acusados incurrieron o no en la conducta punible imputada.

2.2. El caso concreto.

En el presente proceso se demostró que en el año 2001, la Fiscalía 26 Seccional de Pitalito (Huila) adelantaba investigación en contra de Alirio Ordóñez Muñoz y otros, por los presuntos delitos de peculado por apropiación, violación al régimen legal o inconstitucional de inhabilidades e incompatibilidades y falsedad en documento público.

En el curso de ese trámite, Ordóñez Muñoz fue capturado el 21 de mayo de 2001, su indagatoria recepcionada el 24 de mayo posterior y su situación jurídica resuelta el 29 de los mismos mes y año, con la aplicación de medida aseguratoria de detención preventiva sin derecho a libertad.

De las múltiples peticiones que elevó el defensor del sindicado, se destaca la de libertad provisional por vencimiento de términos, que fue despachada desfavorablemente por el ente instructor mediante resolución del 21 noviembre de 2001. Ante dicha negativa, el propio procesado impetró acción pública de hábeas corpus, que el 29 de noviembre siguiente le negó el Juzgado Segundo Penal Municipal de esa localidad.

El 31 de diciembre de 2001, la Fiscalía 26 Seccional de Pitalito calificó el mérito sumarial, profiriendo resolución de acusación en contra del citado y ratificando que no se hacía merecedor a beneficio excarcelatorio alguno. Empero, como desconocía la emisión del proveído acusatorio, al desatar la apelación del pronunciamiento del 21 de noviembre anterior, denegatorio de la libertad, la Fiscalía Segunda delegada ante el Tribunal Superior de Neiva dictó decisión de segunda instancia el 10 de enero de 2002, dejando sin piso la citada providencia y disponiendo la libertad provisional de Ordóñez Muñoz, la cual no se hizo efectiva, puesto que el fiscal de primer grado la revocó, bajo el entendido de que el superior funcional ignoraba el proferimiento del vocatorio a juicio.

A raíz de ello, el acusado Ordóñez Muñoz, estimando vulnerados sus derechos al debido proceso y libertad personal, el 11 de enero de 2002 presentó acción de tutela ante la oficina de reparto de los Juzgados Civiles Municipales de Pitalito, para esa semana a cargo del Juzgado Primero, cuyo titular, doctor Víctor Manuel Baquero Sáenz, en las horas de la tarde de ese día recibió la visita de su homólogo Segundo, doctor Abraham Pérez Vargas, quien le solicitó que no repartiera el asunto en mención, sino que se lo asignara directamente a su despacho, a pesar de que el turno correspondía precisamente al Juzgado Primero.

Baquero Sáenz, quien absurdamente adujo bloqueo mental producto de las vacaciones y cansancio físico por haber acabado de subir cuatro pisos —argumento ad absurdum que no merece respuesta alguna de la Corte—, accedió al pedimento y acordó con el juez segundo que dicho asunto le fuera repartido a su juzgado, para luego serle compensado con otro de la misma naturaleza que llegara al conocimiento de esas oficinas.

En tal forma, un empleado del juzgado de reparto elaboró el acta respectiva en la que se hizo constar que el caso atinente a la acción de tutela instaurada por Ordóñez Muñoz contra la Fiscalía 26 Seccional de Pitalito, fue “Repartido al Juzgado 2”.

El documento en mención fue suscrito por los titulares de los tres Juzgados Civiles Municipales de Pitalito, es decir, por los citados Jueces Primero y Segundo, Baquero Sáenz y Pérez Vargas, y por la Jueza Tercera de esa especialidad, doctora Naydú Burbano Montenegro.

Esa es, precisamente, la presunta conducta falsaria atribuida a los jueces imputados, por la cual acusó la fiscalía y condenó el tribunal, dependencia que adicionalmente ordenó investigar penalmente a la Juez Tercera Civil Municipal de la referida población huilense, porque también suscribió el acta de reparto tachada de espuria.

Ahora bien, conforme se señaló en el acápite precedente, a partir de los elementos normativos que trae la descripción de la conducta punible de falsedad ideológica en documento público, para su configuración se requiere, en primer lugar, que el sujeto activo ostente la calidad de servidor público, requisito que no es objeto de discusión, como quiera que se acreditó testimonial y documentalmente que los doctores Víctor Manuel Baquero Sáenz y Abraham Pérez Vargas para el momento de los hechos ocupaban los cargos de Jueces Primero y Segundo Civiles Municipales, respectivamente, de Pitalito (Huila).

Adicionalmente, se exige que el sujeto calificado, en esa condición, extienda documento público con aptitud probatoria, consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad.

En este evento, es claro que los referidos funcionarios judiciales extendieron un documento público que puede servir de prueba, pues, contrario a lo aducido por la defensa, las actas de reparto constituyen documentos públicos con vocación probatoria, a partir de su naturaleza y trascendencia jurídica. Así lo dijo acertadamente el a quo, apoyado en precedente de esta Corte, con el fin de descartar la ausencia de lesividad alegada por un bloque de la defensa.

Efectivamente, de tiempo atrás la Sala ha considerado, y lo ratifica ahora, que no existe ningún asomo de duda frente a la capacidad probatoria de los documentos en los que queda consignada la operación de reparto, los cuales sirven para dar fe del agotamiento del mecanismo administrativo adoptado para el efecto.

Sobre el tópico, esto se señaló en Sentencia del 16 de octubre de 1996 (Rad. 8.879):

“La diligencia de reparto es un trámite administrativo que existe a nivel judicial para controlar la equitativa distribución del trabajo, y un factor más que contribuye a garantizar la imparcialidad del que resulte encargado de resolver o de elaborar la ponencia como ocurre en las corporaciones. No es un acto informal sino solemne, en el sentido de que se desarrolla en un día previamente acordado para ese fin, agotando un procedimiento, con la intervención de un servidor público que lo preside, y dejando constancia en el documento que para tal efecto se elabora”.

En este orden de ideas, en el acta de reparto que suscribieron los jueces acusados es claro que se consignó una falsedad, toda vez que no es cierto que el trámite de tutela ya mencionado haya sido sometido a esa operación solemne y formal, sino que se adjudicó tramposa y arbitrariamente a un despacho judicial al que no le correspondía, porque era otro el que estaba en turno.

No es, como amañadamente lo aducen el procesado Baquero Sáenz y su defensor, que se presentó un error histórico en el reparto y que sí le correspondía al Juzgado Segundo, para lo cual auscultan y traen a colación infinidad de actas de años anteriores, puesto que la verdad histórica y lo probado enseñan que para el momento en que esa específica solicitud de tutela llegó a la oficina de reparto, acorde con lo consignado en el acta inmediatamente anterior, el turno le correspondía al Juzgado Primero.

Por ello, entonces, en el acta consignaron una falsedad, ya que no es cierto que el trámite en comento se haya llevado a cabo, ni que ese particular asunto le correspondiese al juzgado que finalmente lo asumió.

Para la Sala, conforme señaló en el precedente ya citado, esa verdad y realidad históricas contenidas en el documento oficial, no son íntegras y, en cambio, atentan contra la aptitud probatoria que el medio adquiere y con la cual ingresa al tráfico jurídico.

Aquí es claro que los servidores judiciales, en la función documentadora que les es propia, no se ciñeron estrictamente a la verdad sobre la existencia histórica de un suceso, que para el caso concreto remite al procedimiento de reparto.

Se insiste, el acta firmada por los tres jueces civiles municipales tiene el carácter de documento público por haber sido expedida y firmada por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, y porque desde el punto de vista funcional, el instrumento documental constituye un vehículo de conocimiento de un hecho que tiene relevancia en el ámbito del derecho, como es el de certificar a qué juzgado le correspondió impulsar un determinado trámite; ello quiere decir que ingresó al mundo jurídico, produciendo los connaturales efectos.

De ahí que tampoco sea de recibo otra de las tesis planteadas por los apelantes, en el sentido de que no hubo lesividad, es decir, que con dicho proceder no se afectó el bien jurídico protegido de la fe pública.

Nada más desacertado, pues, como quedó plasmado en acápite precedente, como el tipo penal que recoge la conducta de falsedad ideológica en documento público es de peligro, no de lesión concreta a las relaciones jurídicas, la discusión se supera ampliamente con la manifestación de lo efectivamente ocurrido.

Sin embargo, la Sala tiene que señalar cómo en el asunto debatido se superó ampliamente ese escenario de mero peligro, pues, de ninguna manera puede desconocerse que esa mutación de la realidad produjo una inadecuada asunción de competencia por parte del Juez Segundo Civil Municipal de Pitalito, quien, además de abordar el conocimiento del asunto, terminó fallándolo.

Esa asunción indebida de competencia marca evidente y superlativa afectación, en cuanto, agrede directamente principios basilares de la administración de justicia, entre ellos el de imparcialidad, bajo el entendido de que el reparto asume la manera eficaz de entregar la competencia previamente deferida en la ley –cuando se trata de la existencia de varios jueces de idéntica jerarquía y especialidad- a un específico funcionario, evitando que a esa actividad particular concurra el mismo apenas por su mero capricho, o que la escogencia del asunto obedezca a intereses ajenos al prístino de administrar pronta y cumplida justicia.

Entonces, establecidas de antemano unas reglas precisas de reparto y definidos los antecedentes del mismo, el nuevo asunto que se recibe tiene que respetar esas reglas y precedentes, dado que la competencia sólo corresponde a quien sigue en turno.

Desde luego que sí el reparto supera sus antecedentes históricos y las reglas previamente establecidas, se causa severo daño al principio de imparcialidad, se resquebrajan los presupuestos de competencia y, más grave aún, se lesionan los legítimos intereses de las partes involucradas en el asunto.

Es que, así corresponda a un tema que se tratará a continuación, el daño material también pasa por verificar que si no se hubiesen desdeñado las normas del reparto, desdiciendo el mismo de sus antecedentes históricos, no habría sido posible que el conocimiento de la tutela lo abordase el juez segundo y precisamente allí se produjese la decisión contraria a derecho que de igual manera se le reprocha en el proceso examinado por la Corte.

Ahora, podría aducirse en un primer momento que el acta de reparto ninguna falsedad consigna, como quiera que, en efecto, el asunto constitucional le fue repartido al juez segundo y este asumió conocimiento, tratándose, la referida, de una verdad histórica para nada alejada de la realidad.

Empero, esa visión de lo ocurrido que se reporta por coincidir con el análisis individual del documento, pasa por alto el contexto y significación del mismo.

En efecto, la realidad histórica que se precisa del acta de reparto no obedece apenas a servir de medio de conocimiento de qué juez en particular asume conocimiento de un caso, sino que extiende sus efectos a los antecedentes de esa asignación de competencia, en el entendido que el principio de imparcialidad sólo puede ser preservado si se respetan las reglas y antecedentes, habida cuenta que lo importante no es la simple entrega del proceso para su tramitación, sino que ello corresponda exclusivamente a quien siga en turno.

Entonces, sustrato fundamental del acta individual de reparto son los antecedentes sobre la materia, como quiera que esa definición escueta de que el asunto le correspondió a un determinado juez, sólo es cierta si la asignación consulta el reglamento y efectivamente le cabe a este funcionario.

Basta verificar, por consiguiente, que no obstante ser el documento verdadero en su origen y aspecto formal, en su contenido material es, como acertadamente lo señaló el Tribunal a quo, mendaz, porque las manifestaciones o declaraciones acerca del acto de reparto son falsas, dado que, se presentan como veraces, a pesar de que ocurrieron de una manera totalmente diferente.

De otro lado, tampoco trasciende la alegación de los recurrentes cuando afirman que los jueces procesados obraron de buena fe y simplemente firmaron el acta de reparto que realizó un empleado del despacho, pues, quienes tenían jurídicamente el deber de extender o suscribir el documento eran precisamente los funcionarios judiciales; tanto así, que al comienzo del acta se reporta la reunión de ellos y al final se aprecian sus nombres y firmas, refrendando de esta forma una información falaz.

Así las cosas, el hecho de que un empleado del Juzgado Primero haya sido quien elaboró el acta, no es excusa para excluir sus propias responsabilidades, dado que, ya la Corte ha sostenido en otros eventos que “firmar sin revisar”, así la experiencia enseñe que sucede algunas veces, “es una conducta irresponsable”(8).

Además, se torna en un contrasentido que pretendan alegar buena fe aduciendo que el acta de reparto fue elaborada por un servidor judicial diferente, subordinado del despacho a cargo de ese procedimiento, cuando es lo cierto que el contenido de la misma corresponde a lo que previamente pactaron los Jueces Civiles Municipales de Pitalito, consistente en que ese asunto de tutela le fuera asignado directamente al Segundo, pese a que por el riguroso turno, debió asignarse al Primero.

Por ello, la actitud de los Jueces Civiles Municipales es sospechosa, no siendo de recibo que aleguen ahora buena fe ni desconocimiento del contenido del documento entregado para su firma, simple y llanamente porque eran conocedores de lo que allí se estaba plasmando, acorde con lo que dolosamente pactaron con antelación.

Y precisamente por haber sido dicho reparto el resultado de un pacto previo celebrado entre los jueces Baquero Sáenz y Pérez Vargas, es que se descarta otro de los argumentos defensivos expuestos por el primero, quien asegura que lo aquí ocurrido obedece a la enemistad y animadversión que se profesan. De ser eso cierto, por lo menos para el momento en que los hechos sucedieron, lo lógico habría sido que rechazase la propuesta de su colega.

En conclusión, le asiste razón al tribunal al afirmar que el comportamiento desplegado por ambos enjuiciados fue doloso y producto de un acuerdo criminal, e insistir en la configuración de la conducta punible falsaria, por cuanto alteraron la verdad contenida en un documento público.

Consecuencia de ello, se confirmará la condena impuesta a los procesados Baquero Sáenz y Pérez Vargas por el delito de falsedad ideológica en documento público.

3. El delito de prevaricato por acción.

3.1. Aspectos generales.

Al sindicado Abraham Pérez Vargas también se le acusó y condenó por el delito de prevaricato por acción, tipificado y sancionado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 en estos términos:

“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

De acuerdo con la transcrita disposición, se establece que el tipo penal de prevaricato por acción se configura cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, profiere resolución o dictamen manifiestamente contrario a la norma que regula el asunto, anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley, vulnerando de esta manera el orden jurídico y el correcto ejercicio de la administración pública.

Así, a partir de los elementos normativos que trae la descripción de la conducta en el tipo penal de prevaricato por acción, se requiere, en primer lugar, que el sujeto activo ostente la calidad de servidor público, exigencia que para del caso concreto, como se mencionó antes, no es objeto de discusión, dado que fehacientemente se demostró que para el momento de los hechos, el doctor Abraham Pérez Vargas se desempeñaba como Juez Segundo Civil Municipal de Pitalito (Huila).

En segundo lugar, se precisa que el sujeto calificado, en esa condición, profiera resolución o dictamen objetivamente contrario a la ley. Significa lo anterior que el alejamiento entre lo resuelto por el funcionario y lo ordenado o permitido por la norma positiva en un específico evento, debe ser patente, de manera que la conducta ejecutada por el servidor público esté señalada como prohibida por las disposiciones vigentes.

Esto es, una decisión es manifiestamente contraria a la ley desde tiempos pasados lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala cuando

“la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse”(9).

No basta, entonces, con la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, sino que esa disparidad debe ser evidente, ostensible y contraria al ordenamiento jurídico en alto grado.

De ahí que para que se configure el delito de prevaricato por acción —también lo tiene definido la Corte—, se requiere que haya

“una notoria discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó”(10).

O, como puntualmente lo dijo la Sala en proveído del 26 de junio de 1998:

“La adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley’. Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori)”.

Ahora bien, los límites para establecer si la decisión tomada por el servidor público debe considerarse contraria a derecho, no dependen del criterio del funcionario que juzga la conducta, sino que, a partir del deber funcional que le surgía de las normas que reglan su actividad, se debe mostrar que la decisión es opuesta al mandato de una manera ostensible y, adicionalmente, cometida de forma dolosa, esto es, que el servidor público de manera consciente opta por separarse del mandato legal o reglamentario que gobierna esa actividad controlada por disposiciones concretas.

Fijados así los parámetros sobre los requerimientos exigidos en torno a determinar una conducta prevaricadora, la Sala abordará específicamente el estudio del asunto.

3.2. El caso concreto.

Nuevamente se repasará el desenvolvimiento fáctico, sin que sea necesario ahondar en las circunstancias que antecedieron el irregular procedimiento de reparto, pues, este tópico, aunque trascendente, ya fue ampliamente referido en el apartado que precede.

En efecto, recuérdese que luego de que el procesado Alirio Ordóñez Muñoz intentara infructuosamente obtener su libertad en el interior del proceso que le adelantaba la Fiscalía 26 Seccional de Pitalito, optó por acudir a dos mecanismos constitucionales. Uno de ellos fue el de hábeas corpus, que le fue denegado por el Juzgado Segundo Penal Municipal de esa población el 29 de noviembre de 2001. El otro fue el de la acción de tutela, que promovió el 11 de enero de 2002 ante la oficina de reparto de los juzgados civiles municipales de la localidad huilense.

El reparto correspondiente debía realizarse en el despacho del Juez Primero Civil Municipal, doctor Víctor Manuel Baquero Sáenz, quien previamente fue abordado por el Juez Segundo de esa especialidad, el procesado Abraham Pérez Vargas, para pedirle que a pesar de estar en turno para tutelas su juzgado, le asignara directamente el asunto a él y luego se lo compensaría con otro que llegara de la misma naturaleza.

El Juez Primero accedió al sospechoso pedimento de su colega y fue así como en su despacho se elaboró el acta suscrita por los tres Jueces Civiles Municipales de Pitalito, dando cuenta de que la acción de tutela en comento le había sido repartida al Juzgado Segundo.

En tal medida, en su condición de Juez Segundo Civil Municipal de Pitalito, el doctor Pérez Vargas dictó auto admisorio de tutela y culminó el trámite respectivo mediante fallo del 24 de enero de 2002, en el que si bien descartó la violación del derecho al debido proceso, tuteló el de la libertad personal del accionante, aduciendo vencimiento de términos y sosteniendo que la resolución acusatoria dictada en este caso no podía enervar la posibilidad de excarcelación, puesto que no había quedado ejecutoriada.

Dicha decisión, como se sabe, fue recurrida por el fiscal accionado y revocada el 28 de febrero siguiente por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pitalito, despacho que igualmente ordenó la investigación respectiva.

En este caso, conviene recordar que si bien la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Neiva dictó providencia el 10 de enero de 2002, revocando la de primera instancia que el 21 de noviembre de 2001 negó a Ordóñez Muñoz la libertad por vencimiento de términos, es lo cierto que como superior funcional ignoraba que el mérito sumarial había sido calificado el 31 de diciembre inmediatamente anterior, con resolución de acusación, en la que también se ratificó que el mencionado procesado no tenía derecho a ser excarcelado.

Fue por ello que el fiscal seccional enervó ese mismo día los efectos del auto de segundo grado, y que al día siguiente el sindicado interpuso la acción de tutela que en últimas prosperó, pues, a juicio del Juez Segundo Civil Municipal, era necesario que la resolución acusatoria quedase ejecutoriada, contraviniendo así lo clara y objetivamente establecido en el numeral 4 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000.

La Sala, por consiguiente, advierte desde ahora que no comparte las aseveraciones del defensor de Pérez Vargas, cuya condena será objeto de confirmación.

Al efecto, se parte por decir que son dos, dentro de la sistemática planteada por la Corte, las cuestiones problemáticas que demandan de verificación jurídica y examen probatorio: la existencia o no de elementos de juicio suficientes para determinar al acusado profiriendo la sentencia de tutela que ordenó la libertad de Alirio Ordóñez Muñoz, y la posibilidad de verificar contraria a la ley dicha decisión.

A partir de estos elementos, adviene natural, a manera de hecho indicado, que en verdad la persona encargada de expedir el proveído por virtud del cual se concedió ilegalmente la libertad a Ordóñez Muñoz, no fuese nadie distinto al aquí procesado, toda vez que, cabe relevar, tampoco se discute la real expedición del fallo de tutela, en tanto, la prueba documental y testimonial allegada, incluido lo declarado en reiteradas ocasiones por el propio sindicado, así lo confirman.

Bajo estos parámetros objetivos, la Corte entiende que el procesado, en cuanto director de su oficina y regulador de la actividad que allí se realiza, necesariamente intervino en la actuación judicial que se le reprocha. Por tal motivo, de entrada queda demostrada su vinculación con el hecho concreto de proferir la providencia cuestionada, en atestación afirmativa jamás contradicha por argumentos o pruebas en contrario.

Pero bien poco aportó el recurrente para sustentar la legalidad de la decisión, pues, contrario a lo que plantea en su escrito, aquí no se discute que en tratándose de la tutela, el juez civil municipal es constitucional y tiene un margen de maniobra a la hora de interpretar la ley, pero desde luego, no apartándose ostensible y groseramente de lo que ella consagra.

Entonces, arroja lo probado, a título de hecho indicado inconfutable, que efectivamente, con plena conciencia y voluntad, el juez incriminado ordenó la libertad del sindicado Alirio Ordóñez Muñoz, mediante una sentencia de tutela.

Ahora, entonces, es necesario definir si dicha decisión es manifiestamente contraria a la ley, en los términos del ya citado artículo 413 del Código Penal.

Para el efecto y por virtud del tipo de incriminación que se hace en contra del incrimina, remitida al desacierto a la hora de adoptar la decisión, que carece de fundamento normativo y además presenta una motivación contradictoria, la Corte ha precisado que el comportamiento prevaricador deviene no solo de la abierta oposición entre la norma sustancial en abstracto y la interpretación o aplicación que de esta se hace, sino también por ocasión de la apreciación probatoria y lo que de ello se extracta en punto de los hechos examinados.

Como este caso se refiere a la primera hipótesis, es indispensable definir si lo decidido por el acusado es contrario a la ley, auscultándose, en primer lugar, si se cumplen o no los presupuestos objetivos disciplinados en la normatividad procesal penal para conceder la libertad.

En efecto, respecto a lo decidido por el juez investigado, como bien lo señalara el tribunal a quo, el doctor Pérez Vargas desbordó el contenido del numeral 4 del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

La norma en comento se refiere a la libertad del procesado y en lo pertinente consagra:

“ART. 365.—Causales. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos:

(...).

4. Cuando vencido el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción.

Este término de ampliará a ciento ochenta (180) días, cuando sean tres (3) o más los sindicados contra quienes estuviere vigente la detención preventiva. Proferida la resolución de acusación, se revocará la libertad provisional, salvo que proceda causal diferente.

No habrá lugar a libertad provisional, cuando el mérito de la instrucción no se hubiere podido calificar por causas atribuibles al sindicado o a su defensor” (destaca la Sala).

Basta revisar los antecedentes del caso para establecer que si bien en ese asunto penal al parecer operaba la libertad por vencimiento de términos, el fiscal instructor calificó el mérito sumarial el 31 de diciembre de 2001, profiriendo resolución de acusación en contra de Ordóñez Muñoz y disponiendo que no tenía derecho a la excarcelación, lo cual era consecuencia natural y directa de la medida de aseguramiento que previamente le había impuesto en el curso de ese trámite.

Por ello, sorprende que cuando dictó su fallo de tutela el 24 de enero de 2002, es decir, casi un mes después de la providencia acusatoria, el juez acusado haya optado por conceder la excarcelación aduciendo proteger el derecho a la libertad personal, pero desconociendo no solo que para la protección de esta garantía existen otros mecanismos de defensa judiciales, sino también que ya se había dictado el llamamiento a juicio en el cual se enervó cualquier posibilidad de que se liberara por vencimiento de términos.

A no dudarlo, de la anterior forma el juez enjuiciado violó el contenido del artículo 365 citado, puesto que desconoció que el proferimiento de la resolución acusatoria es suficiente para enervar la posibilidad de acceder a la excarcelación por el vencimiento de términos.

Y no solo desatendió el tenor literal de la norma sino que para justificar su decisión se maquinó, sin ningún tipo de sustentación, dos requisitos que no establece la norma, acorde con los cuales, (i) la resolución acusatoria debe estar ejecutoriada y (ii) la no concesión de la libertad debe sustentarse debidamente en esta pieza procesal, porque es requisito para su emisión.

En efecto, en medio de su disertación sobre el derecho a la libertad, cuyo carácter fundamental desde luego no se discute, hizo el Juez Segundo Civil Municipal de Pitalito en su fallo estas dos afirmaciones que nunca sustentó:

1. “...(y) de otra parte la resolución acusatoria no esta (sic) ejecutoriada, con lo cual no produce sus efectos, esto es, la revocatoria en mención”, y

2. “Aunado a lo anterior, se tiene que en dicha resolución acusatoria, no se sustenta la no concesión de la libertad provisional que entendemos es uno de los requisitos para su proferimiento”.

Ni lo uno ni lo otro. La norma violada no exige, a diferencia de lo opinado por el procesado y su defensor en el memorial de impugnación, que la resolución de acusación esté ejecutoriada, sino simplemente que esta se profiera. Además, lo que el sindicado entiende —para utilizar sus propias palabras— como requisito para dictar la acusación, no es tal, pues, en un caso en el que existe una medida de aseguramiento vigente con restricción de la libertad, no es necesario que ello se sustente al calificar el mérito sumarial, pues, basta con que ello simplemente se ratifique, sin necesidad de explicación adicional alguna, salvo que varíen las circunstancias, lo cual no se presentó en el caso sometido a su estudio.

La postura de la defensa no podía ser más desacertada, pues, ella conduciría a concluir que la resolución de acusación se integra a la aplicación de la medida de aseguramiento, desconociéndose que son decisiones totalmente independientes que se profieren en momentos procesales diferentes.

Entonces, se reitera, la norma vulnerada con el actuar atribuido al procesado Pérez Vargas es precisamente el artículo 365 —numeral 4— de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que desbordó su contenido y decretó una libertad provisional a la que no se tenía derecho, independientemente de que otra autoridad judicial la haya dispuesto a partir de una premisa errada, o de la suerte que posteriormente haya tenido ese proceso penal. Aquí, debe relevarse, se analiza es el comportamiento específico que observó el funcionario judicial acusado, cuando ostensible y groseramente optó por contrariar la normatividad procesal penal, estableciendo requisitos que ella no contempla para justificar una ilegal determinación.

Su decisión excarcelatoria, por consiguiente, carece de soporte dentro del ordenamiento legal. De ahí que insista la Sala en que el doctor Abraham Pérez Vargas, obrando como servidor público, en ejercicio de sus funciones profirió decisión manifiestamente contraria a la normatividad reguladora del asunto, anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley y vulnerando de esta manera el orden jurídico y el correcto ejercicio de la administración pública.

Siendo claro que el Juez Civil Municipal ningún fundamento normativo podía citar para justificar su ilegal decisión —simple y llanamente porque no lo hay—, su orden de disponer la libertad se profirió sin ningún razonamiento o respaldo argumentativo que pudiese determinar las causas de la misma. Es, entonces, una decisión adoptada arbitraria y caprichosamente por él, quien, debe anotarse, desde el momento mismo en que se acercó al despacho de su homólogo primero —a cargo de la oficina de reparto— para pedir la asignación de la solicitud de tutela, dejó entrever que tenía un sospechoso e ilícito interés en resolver ese asunto.

Entonces, para concluir, si ninguna norma o principio dentro de la órbita jurídica, verifican adecuada o legal la actuación del procesado, y si él tampoco acierta a definir bajo qué soporte jurídico emitió la orden tantas veces reseñada, asoma incontrastable no solo que esa actuación es abiertamente ilegal, sino el contenido consciente y voluntario, configurantes necesarios del dolo inserto en la conducta a él endilgada.

Determina la Sala, acorde con lo anotado, manifiestamente contraria a la ley la decisión fechada el 24 de enero de 2002, a través de la cual el doctor Abraham Pérez Vargas, en su condición de Juez Segundo Civil municipal de Pitalito (Huila), ordenó por vía de tutela la libertad de Alirio Ordóñez Muñoz, aduciendo vencimiento de términos.

Adicionalmente, al momento de dictar esa providencia, ya definida como manifiestamente contraria a la ley, el juez acusado lo hizo con consciencia y voluntad.

Ello se deduce sin duda alguna desde el momento mismo en que exteriorizó el interés de asumir ese asunto, pidiéndole al juez de reparto que se lo asignara directamente a él, pese a que no le correspondía acorde con los turnos previamente fijados.

De esta forma, dejó en evidencia que conocía del asunto con antelación, lo cual se torna en un indicio grave de responsabilidad en su contra, pues, conforme señaló el tribunal a quo, dicho comportamiento, además de inexplicado y extraño, determina su “interés criminal”.

La condena emitida en su contra por la conducta punible de prevaricato por acción, en consecuencia, será confirmada, en tanto, la Sala la entiende ajustada a derecho y acorde a lo que el aporte probatorio arroja.

Lo anterior incluye, desde luego, la negativa a disfrutar de beneficio penal alguno, pues, aunque el defensor apelante solicitó que se otorgara el de prisión domiciliaria, éste tópico no fue objeto de la alzada, sino apenas mencionado, aduciendo de manera genérica que se cumple con los requisitos de ley, pero sin sustentación alguna, ni mucho menos controvirtiendo la fundamentación de la Sala de conocimiento.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia del 19 de septiembre de 2012 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través de la cual condenó a los procesados Víctor Manuel Baquero Sáenz y Abraham Pérez Vargas por el delito de falsedad ideológica en documento público, y a Pérez Vargas por el de prevaricato por acción.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase».

(3) Efectivamente, para el momento de los hechos aquí investigados, los sindicados Víctor Manuel Baquero Sáenz y Abraham Pérez Vargas fungían como jueces primero y segundo civiles municipales, respectivamente, de la citada población huilense. Incluso, hoy día continúan ocupando los mismos cargos.

(4) Decisión del 20 de septiembre de 1999, radicado 14.288.

(5) Ib. Radicación.

(6) Sentencia del 23 de junio de 2010, radicado 31.357.

(7) Sentencias del 29 de julio de 2008 y 16 de marzo de 2011, radicados 28.961 y 35.720, respectivamente.

(8) Así lo determinó en fallo del 12 de diciembre de 2005, radicado 22.182, en referencia a un delito de falsedad ideológica en documento público.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 15 de abril de 1993.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 25 de octubre de 1979.