Sentencia 4031-03 de noviembre 30 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

PENSIONADO REINTEGRADO AL SERVICIO

Puede recibir una remuneración mensual superior a la mesada pensional.

EXTRACTOS: «Es claro que la controversia se origina en la interpretación y aplicación de las previsiones consagradas en el Decreto 583 de 1995. La entidad demandada estima que al actor en su condición de gobernador del departamento de Cundinamarca, solo se le podía cancelar una remuneración que no superara la suma que venía percibiendo por concepto de mesada pensional, al paso que el demandante aspira a que se le cancele en los términos previstos en las normas vigentes para la época en que desempeñó el cargo de gobernador de Cundinamarca, sin limitaciones.

Para resolver el problema jurídico, es indispensable en primer término, hacer claridad sobre la filosofía insita en el artículo 29 del Decreto-Ley 2400 de 1968, cuyo tenor es:

“ART. 29.—Modificado. Decr. 3074 de 1968. artículo 10. El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna las condiciones. No obstante, el gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años”.

La norma trascrita señala que el empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que reúna las condiciones.

Igualmente establece una prohibición, consistente en que la persona retirada del servicio público con derecho a pensión, no podrá ser reincorporada al servicio, salvo las excepciones expresamente contempladas en la misma disposición.

Tales excepciones operan para ocupar altas posiciones o cargos que conllevan aspectos de representatividad o dirección de políticas de la administración pública, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

La excepción a la regla general antes mencionada, opera de doble vía: a favor de la administración, “Cuando las necesidades del servicio lo exijan”, para atender como se dijo, empleos de dirección de las entidades públicas, y para el jubilado quien a pesar de estar disfrutando de su status, renuncia transitoriamente, pidiendo la suspensión del pago de su mesada pensional y accede nuevamente a la administración a asumir las responsabilidades que demanda el ejercicio de la función pública, a cambio obviamente de obtener una remuneración superior a su mesada pensión.

Ahora bien, el Decreto 583 de 1995, en sus artículos 1º y 2º prescribe:

“ART. 1º—Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirá la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere menor a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia total de la prestación social.

ART. 2º—En ningún caso el valor anual que se reciba por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación y demás emolumentos salariales, prestaciones sociales que se causen durante el servicio y diferencia por concepto pensional, según el caso, podrá ser superior a lo que correspondería en el mismo periodo por concepto de pensión.

Anualmente se solicitará a la entidad de previsión que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, que certifique el valor de la misma y en caso de ser inferior a lo recibido por los factores antes enunciados, se deberá reintegrar la diferencia”.

La Sala, en obedecimiento a la previsión contemplada en el inciso segundo del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto ordena que en la sentencia definitiva se decida sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, para resolver la presente controversia, aplicará la primera parte del artículo 1º del Decreto 583 de 1995 e inaplicará el artículo 2º ibídem, con fundamento en las razones que a continuación se exponen:

El artículo 1º del Decreto 583 de 1995, trascrito, establece dos hipótesis:

a) El jubilado reintegrado al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirá la asignación correspondiente.

b) Si la asignación es inferior a la mesada pensional, el funcionario reincorporado recibirá adicionalmente la diferencia por concepto de pensión hasta concurrencia del valor total de esta prestación social.

Por su parte, el artículo 2º del decreto en referencia señala que en ningún caso el valor anual que se reciba por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación y demás emolumentos salariales, prestaciones sociales que se causen durante el servicio y diferencia por concepto pensional, podrá ser superior a la que le correspondería en el mismo lapso por concepto de pensión.

El Decreto 583 de 1995 es confuso y contradictorio, pues mientras que en la primera parte del artículo 1º dispone que el pensionado que se reintegre al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular percibirá la asignación mensual correspondiente, en el artículo 2º establece un limitante, consistente en que en ningún caso el valor anual que se reciba podrá ser superior a lo que correspondería en el mismo periodo por concepto de pensión.

La anterior contradicción, sirvió de fundamento a la entidad demandada para no cancelar al actor, la remuneración mensual correspondiente al cargo de gobernador de Cundinamarca, sino que le pagó el equivalente a lo que venía percibiendo por concepto de su mesada pensional. En efecto, estimó que si bien el artículo 1º del Decreto 583 de 1995 señalaba que se podía recibir la asignación mensual correspondiente, se configuraba la limitante consagrada en el artículo 2º ibídem. En consecuencia negó el reconocimiento y pago del valor total del salario asignado al citado cargo con el consecuente impacto en la liquidación de las prestaciones sociales.

La Sala estima que apartarse de la previsión consagrada en el artículo 1º del Decreto 583 de 1995 con el propósito de no pagar al actor la remuneración mensual correspondiente al cargo de gobernador de Cundinamarca por el lapso que desempeñó tales funciones, y en su lugar aplicar la literalidad del artículo 2º del mismo decreto, implica desconocer los siguientes principios mínimos que por mandato constitucional (C.N., art. 53) debe contener el estatuto del trabajo:

- Remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo.

Sabido es que la asignación correspondiente a cada empleo está determinada por las funciones y responsabilidades, así como los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación, el grado y la escala del respectivo nivel.

De conformidad con el artículo 1º de la Ordenanza 15 de 1993 expedida por la asamblea de Cundinamarca, el gobernador devengará por concepto de asignación básica mensual y gastos de representación una suma equivalente a la remuneración que por todo concepto devenguen los miembros del Congreso de la República mensualmente.

Bajo esa preceptiva, no resulta aceptable que por el hecho de ser pensionado, el actor no pueda recibir la asignación mensual correspondiente al cargo de gobernador, sino a una suma igual a la mesada pensional.

- Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. 

Antes se hizo precisión, la ley de manera excepcional permite la incorporación al servicio a quienes estén disfrutando de pensión de jubilación a uno de los empleos mencionados, caso en el cual, en armonía con el artículo 1º del Decreto 583 de 1995, el servidor tiene derecho a recibir la asignación mensual correspondiente al cargo. En ese sentido, la interpretación y aplicación aislada de las previsiones contenidas en el artículo 2º del citado decreto, en los términos señalados por la entidad demandada para resolver la situación del actor, implica obligarlo a renunciar a tales beneficios mínimos.

- Situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.

Antes se explicó, el Decreto 583 de 1995 es confuso y contradictorio en razón a que, en la primera parte del artículo 1º prevé que el pensionado que se reincorpore al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirá la asignación correspondiente, al paso que el artículo 2º ibídem prevé que en ningún caso el valor anual que reciba podrá ser superior a lo que correspondería en el mismo periodo por concepto de pensión.

Frente a la duda que suscitaban tales disposiciones, debió la administración aplicar el principio de favorabilidad a la situación del actor.

- Todas las personas recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades (C.N., art. 13). 

Riñe con claridad meridiana, con el anterior principio, la circunstancia de que por el hecho de ser pensionado, el actor no pueda recibir la remuneración mensual correspondiente al cargo de gobernador de Cundinamarca.

Se rompería igualmente con el principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta Política, pues mientras que unos gobernadores devengaban la asignación correspondiente al cargo de acuerdo con las normas vigentes, el jubilado, por el hecho de ostentar tal status, deba ganar menos.

Así mismo, de aceptar la perspectiva que manejó la entidad demandada, en los actos acusados, se perdería el efecto útil previsto en el artículo 4º del mismo Decreto 583 de 1995, en cuanto señala que la revisión del valor de la mesada pensional, si a ello hubiere lugar, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1º, se sujetará a las previsiones del artículo 4º de la Ley 171 de 1961.

Si se entendiera que en ningún caso el valor anual que se reciba puede ser superior a lo que correspondería por concepto de pensión, ninguna pensión sería susceptible de revisión en los términos del artículo 4º de la Ley 171 de 1961.

Abundando en razones, si se acogieran los planteamientos expuestos, tanto por la entidad demandada, como por el juzgador de primera instancia, ello equivaldría a que en vez de dar plena aplicación al artículo 4º del Decreto 583 de 1995, más bien resultara modificada la Ley 171 de 1961, y ello no es posible a través del citado decreto, pues tanto la pensión, como sus reajustes, sustituciones, liquidaciones y revisiones, son aspectos reservados a la ley. En efecto, el artículo 4º del Decreto 583 de 1995 reza:

“ART. 4º—La revisión del valor de la mesada pensional, si a ello hubiere lugar, como consecuencia en lo dispuesto en el artículo 1º de este decreto, se sujetará a los términos y condiciones previstos en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961”.

Lo anterior, por cuanto la Ley 171 de 1961 en el artículo 4º establece la posibilidad de revisar las pensiones con base en el sueldo promedio de los últimos tres años de servicios. El tenor literal de esta disposición es:

“Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el promedio de los tres (3) últimos años de servicios.

PAR.—Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro haya ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia”.

En el proceso quedó demostrado que al actor no se canceló la remuneración mensual correspondiente al cargo, sino el equivalente a lo que devengaba por concepto de mesada pensional, pues para el año de 1997, al cargo de gobernador del departamento de Cundinamarca, durante el año de 1997 le correspondían los siguientes valores:

Asignación básica mensual de............. $ 3.949.448

Más gastos de representación de........ $ 3.949.448

Al actor no se le canceló tal remuneración, pues según la certificación visible a folio 142 del cuaderno principal del expediente, el gerente de proyecto de la dirección de desarrollo y control del talento humano expresa:

“Que de conformidad con lo anterior la asignación mensual devengada durante el periodo comprendido entre el 26 de mayo de 1997 al 31 de diciembre de 1997, es de un millón novecientos mil novecientos tres pesos m/cte ($ 1.900.903.00) más un millón novecientos mil novecientos cuatro pesos m/cte, de gastos de representación”.

Por las razones que anteceden, la Sala revocará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, y en su lugar se aplicará la previsión consagrada en la primera parte del artículo 1º del Decreto 583 de 1995 e inaplicará el artículo 2º ibídem.

En consecuencia, se declarará la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho se condenará al departamento de Cundinamarca, a reconocer y pagar al doctor David Aljure Martínez la asignación y prestaciones sociales, que de conformidad con las disposiciones vigentes correspondía al gobernador del departamento, por el lapso comprendido entre el 27 de mayo de 1991 al 31 de diciembre de 1997, cuyos valores eran:

Asignación básica mensual de............ $ 3.949.448

Más gastos de representación de....... $ 3.949.448

De las sumas que resulten a favor del demandante, la entidad demandada deducirá lo que efectivamente canceló al actor, por el lapso mencionado.

Las sumas que resulten a favor del actor, se actualizarán en su valor, dando aplicación a la fórmula que se indicará en la parte resolutiva de esta providencia».

(Sentencia de 30 de noviembre de 2006. Expediente 4031-03. Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado).

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