Sentencia 40413 de julio 4 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 40.413

Acta Nº 023

Magistrado Ponente

Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas

Auto

Bogotá, D.C., cuatro de julio dos mil doce.

EXTRACTOS: «V. El recurso de casación

Inconforme con esa decisión, el Instituto de Seguros Sociales interpuso el recurso extraordinario, que no fue replicado, en el que le pide a la Corte que case la sentencia del tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, le absuelva de los pedimentos iniciales del actor.

Con tal propósito le formula un sólo cargo, que se decidirá a continuación.

VI. Cargo único

Acusa la sentencia de interpretar erróneamente el artículo 17, inciso cuarto, de la Ley 549 de 1999, lo cual lo condujo a aplicar indebidamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año.

Dice que el error de interpretación del tribunal se produjo al entender que el artículo 17, inciso cuarto, de la Ley 549 de 1999, se aplica únicamente a la expedición de bonos pensionales, cuandoquiera que lo es también para cuando no se incluyan tiempos de servicios para el reconocimiento de la pensión o no procede la expedición del bono pensional.

Luego de copiar apartes de la Sentencia C-262 de 7 de marzo de 2001, afirma que al entrar a regir la Ley 100 de 1993 los aportes efectuados antes o después de su vigencia, y con independencia de la relación de trabajo que les dio origen, “constituyen un fondo común de naturaleza pública”, por ende, a pesar de que las dos pensiones de que se trata, de jubilación y de vejez, aparezcan en diferente legislación y estén administradas por entidades distintas, “responden al régimen de prima media con prestación definida”. De suerte que, no es posible el doble reconocimiento de una pensión que ampara el mismo riesgo como es el de vejez.

Para que sea tenido en cuenta en sede de instancia, alega que el actor adquirió el derecho a la pensión de jubilación otorgada por Cajanal por estar en régimen de transición y el que ahora pretende también lo es por estar en la misma transición, de modo que no le resulta válido aspirar a dos pensiones con posterioridad a la vigencia del sistema pensional creado por dicha normatividad, dado que ello afecta los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que lo inspiran. Según el recurrente, a pesar de no estar vigente para cuando el actor adquirió el derecho a la pensión reconocida por Cajanal, las normas del artículo 1º, numerales 1º, 2º y 3º, del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000, “ilustran cuál (sic) era el espíritu de las normas que lo regulaban y regulan para esa data”.

VII. Consideraciones de la Corte

La argumentación del instituto recurrente se orienta a discutir el reconocimiento de la pensión de vejez al actor, no porque no hubiere reunido los supuestos fácticos de la norma (Acu. 049/90, aprobado por D. 758 del mismo año), sino porque el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 le impide acceder a una segunda pensión, básicamente, por cuanto, en su entender, los aportes efectuados por empleadores particulares, con independencia del tiempo en que se hicieron o de la entidad que los administra, ingresan a un fondo común de naturaleza pública que tiene por objeto proteger idéntica contingencia, cual es la de vejez, de modo que, al ya contar con la pensión de jubilación oficial, no puede acceder a la pensión de vejez, pues esta hace parte del mismo régimen al de la ya reconocida, es decir el de prima media con prestación definida.

Al respecto, conviene traer a colación la referida disposición del artículo 17 de la Ley 549 de 28 de diciembre 1999, ‘por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional’, así:

“ART. 17.—Bonos pensionales. Los bonos pensionales que expidan las entidades territoriales y demás entidades públicas al Instituto de Seguros Sociales, se liquidarán calculando el valor presente, a la fecha de traslado, del capital necesario para financiar una pensión de vejez, con las condiciones de edad, monto porcentual y tiempo, del régimen que se le aplique, disminuido en el valor presente a la fecha de traslado, de las cotizaciones que se espera efectúe el afiliado a la administradora entre la fecha de traslado y la fecha en que adquiera el derecho, actualizadas y capitalizadas. Para todos los cálculos se utilizará un interés técnico real efectivo anual del cuatro por ciento (4%); los factores actuariales serán calculados con los mismos parámetros técnicos del régimen de ahorro individual calculados al cuatro por ciento (4%) real efectivo anual. Los bonos así determinados devengarán un interés equivalente al DTF pensional calculado como IPC más cuatro (4) puntos reales, entre la fecha de traslado y la fecha de pago.

“El salario a fecha base (junio 30 de 1992 o fecha inmediatamente anterior si a dicha fecha no estaba activo) para calcular los bonos pensionales se determinará tomando los mismos factores salariales que se utilicen para el reconocimiento de la pensión, en el régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993. El salario así determinado se actualizará hasta la fecha de traslado, con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Los mismos factores se utilizarán para el reconocimiento de la pensión.

“En todo caso el emisor y cada contribuyente responderán cada uno por su cuota parte en el bono, para lo cual los bonos podrán emitirse a través de cupones. En el caso del régimen de ahorro individual podrá preverse el fraccionamiento del bono en la forma que determine el gobierno. El Gobierno Nacional determinará las reglas generales conforme a las cuales en casos excepcionales, la administradora podrá autorizar el pago de los bonos o cuotas partes de los mismos a plazos, mediante anualidades anticipadas, en un plazo no mayor de cinco (5) años, y previo el otorgamiento de las garantías suficientes. El representante legal de la entidad que incumpla en el pago de su obligación, incurrirá en causal de mala conducta. Para la financiación aquí prevista, se utilizará la rentabilidad certificada por la Superintendencia Bancaria para el fondo de pensiones a que esté afiliado el titular del respectivo bono.

“Sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de transición, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se incluya para el reconocimiento de la pensión y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono, se entregará a quien reconozca la pensión, por parte de la entidad que recibió las cotizaciones o aquella en la cual prestó servicios sin aportes, el valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al régimen de invalidez, vejez y muerte del ISS, actualizados con el DTF pensional. En estos casos, cuando los tiempos laborados con el sector público, sean anteriores a 1967, dicho valor se calculará con el porcentaje de cotización para pensión de vejez que regía para el año 1967, descontándose dicho monto del valor del bono a que haya lugar. En el caso de las pensiones en régimen de transición del sector público reconocidas por el ISS se descontará del valor del bono los aportes realizados al ISS, antes de la fecha de traslado, actualizados en la forma aquí prevista.

“Cuando sea necesario reliquidar bonos ya expedidos que no se encuentren en firme, por razón del cambio en la forma de cálculo de los bonos o por error cometido en la expedición, la entidad emisora procederá a reliquidar el bono, anulando el bono inicial y expidiendo uno nuevo, para lo cual sólo se requerirá la comunicación al beneficiario.

“Las administradoras de fondos de pensiones y las compañías de seguros podrán tener acceso a los sistemas de negociación de las bolsas de valores para realizar operaciones sobre bonos pensionales. Para tal efecto, la Superintendencia de Valores podrá regular la negociación de dichos valores” (subrayado fuera de texto).

La Corte Constitucional, en Sentencia C-262 de 2001, declaró exequibles las expresiones subrayadas, “únicamente por los cargos analizados en esta sentencia y de acuerdo con la interpretación hecha por la Corte en la parte motiva”, esto es, por considerar, en síntesis, que no se desconocía con ello la llamada ‘unidad de materia’, dado que “la materia del artículo acusado tiene una evidente relación de conexidad con dicho tema, ya que versa sobre los bonos pensionales, consagrando el procedimiento a seguir, para efectos de su pago y reconocimiento, y los mecanismos orientados, precisamente, a facilitar la financiación y el pago de las obligaciones adquiridas por las entidades territoriales para con sus pensionados”; que no se violentaba el derecho del trabajador a consolidar su pensión, pero tampoco cabía pensar en la entrega a este del exceso de cotizaciones efectuadas o el equivalente a tiempos de servicio exigidos como si se tratara de una ‘indemnización sustitutiva’, por cuanto esa figura está reglada en la ley para cuando no se reúne el número de cotizaciones requeridas para acceder al derecho y, por otra parte, porque “los aportes que allí se regulan son los que el trabajador realiza después de haber cumplido los requisitos de edad, tiempo de servicio y semanas cotizadas para acceder a una determinada pensión y, por tanto, le ha sido reconocida, de ahí que en tal precepto se haga referencia al tiempo no incluido para el reconocimiento de la pensión. Es decir, aquellos aportes o cotizaciones realizados por los servidores públicos por fuera del límite de tiempo establecido en las normas legales para tener derecho a una pensión. Esta la razón para que se consagre que esas cotizaciones, que se podrían denominar extras, se remitan a la entidad que reconoció la pensión por parte de la entidad que las recibió o aquella en la cual el trabajador prestó sus servicios sin hacer aporte”, y “al disponer la disposición acusada, que dichos recursos sean entregados a la entidad que reconoce la pensión, lo que la norma acusada hace es garantizar, tanto el derecho individual de cada trabajador de las entidades territoriales o públicas a que se tengan en cuenta todos los tiempos trabajados y los aportes realizados para efectos de reconocer la pensión, como la viabilidad financiera del sistema de pensiones como un todo, ya que es gracias al traslado de esos recursos a la entidad administradora que se podrán reconocer y pagar las pensiones ya exigibles de quienes cumplan los requisitos legales, y con ello se respeta el inciso 5º del artículo 48 superior”, teniéndose siempre claro que “la norma acusada se refiere a los bonos pensionales que (…) corresponden a aportes efectuados por servidores estatales y no privados”.

Para el recurrente, del aparte de la disposición que se ha subrayado se desprende que el actor no puede aspirar a, simultáneamente, contar con la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985, por haber prestado el término de servicios exigido por esta en el sector público, y con la de vejez contemplada en los acuerdos que regulan las prestaciones otorgadas por el demandado, por contar con el número de cotizaciones allí exigido, así estas provengan de servicios prestados a empleadores particulares y fueren anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Lo dicho, sencillamente, porque los aportes de los afiliados a la seguridad social constituyen un fondo común de naturaleza pública y las dos prestaciones cubren un mismo riesgo, que es el de vejez.

Para la Corte, no asiste razón alguna al Instituto recurrente en su alegación, habida cuenta de la claridad del mentado inciso del artículo 17 en cuanto a que los tiempos oficiales laborados o cotizados que no se incluyan para el reconocimiento de la pensión, vale decir, que no se hayan requerido para tal efecto o que hayan sido excluidos de su cómputo y que, por ende, no debieron ser parte del cálculo del bono pensional o no procedió su expedición, deben ser entregados al fondo de pensiones que reconoció la respectiva pensión en valor equivalente al de las cotizaciones para pensión de vejez que se hubieren efectuado o debido efectuarse a un régimen como el administrado por el ISS, actualizado con el DTF pensional de que trata la misma norma.

Por manera que la referida disposición alude a la imposibilidad de accederse al derecho pensional otorgado por el ISS, cuando el trabajador en transición ha cumplido las exigencias de número de semanas de cotización y la edad que preveían sus acuerdos, con independencia, ahí sí puede decirse sin hesitación alguna, de que contare con el derecho pensional de orden oficial por haber prestado el tiempo de servicios y la edad allí requeridos.

Es que, como lo dijera la Corte Constitucional en la sentencia en que apoya el demandado infructuosamente su argumentación, y de la cual se hace pleno eco en esta decisión, que es contraria en su entendimiento a la que la censura propone, la normativa examinada alude es al ‘traslado’ de los excedentes de tiempo de servicios cumplidos sin cotización o de cotizaciones efectuadas por los trabajadores de los entes territoriales a los cuales se refiere en su contexto la Ley 549 de 1999, es decir, de los obtenidos ‘después’ de contabilizarse los exigidos por las normas pensionales, que no hacen parte de los bonos pensionales que conforman capital de la pensión del trabajador pero sí del pasivo pensional del ente territorial —objeto de regulación de la ley en general—, con la finalidad de engrosar los fondos comunes de naturaleza pública que se constituyen como capital de las administradoras de riesgos pensionales para el reconocimiento de los derechos de sus afiliados, no de una fórmula mediante la cual se pierden dichos tiempos de servicio no cotizados o de las cotizaciones que durante ellos se hubieren efectuado, que es lo propuesto por el recurrente, pues esos no son recursos de libre destinación del fondo de pensiones, ni de propiedad el Estado, sino recursos mediante los cuales se desarrolla el valor jurídico de la solidaridad dentro del régimen de prima media con prestación definida que administran fondos de pensiones como el demandado.

En sus palabras, así refirió esa corporación el anterior entendimiento en la sentencia de que se ha hecho cita:

“Ahora bien: que los aportes que no se incluyan en el bono pensional o aquellos en los que no procede la expedición del bono, deban entregarse a quien reconozca la pensión y no al trabajador que los hubiera hecho, no infringe el ordenamiento superior, pues los aportes para pensión, efectuados por los servidores públicos pertenecientes al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS y las cajas o fondos del sector público existentes antes de expedirse la Ley 100 de 1993, son recursos de carácter público que ingresan a un fondo común de naturaleza pública, según lo dispuesto en el artículo 32-b) de la Ley 100 de 1993, y están destinados al pago de las prestaciones pensionales. En consecuencia, dichos recursos no se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes a la seguridad social, como expresamente se establece en el penúltimo inciso del artículo 48 de la Constitución, al estatuir que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.

“Esta la razón para que la Corte haya afirmado, al declarar la constitucionalidad del aparte citado del artículo 32-b), que la naturaleza misma de los aportes que conforman el fondo común “en ningún momento puede implicar que la Nación pueda apropiarse de estos recursos ni mucho menos, que puedan recibir el tratamiento que se da a los ingresos ordinarios del Estado. La Corte entiende que la definición que el inciso acusado hace del fondo común en el régimen de prima media con prestación definida como de naturaleza pública, es para denotar su contraposición con el régimen de ahorro individual, donde cada afiliado posee su cuenta de ahorro individual y como tal, su aporte no es utilizado para garantizar las pensiones de otros afiliados”.

Luego, en ningún yerro jurídico incurrió el tribunal al considerar que por cumplir el actor, por estar amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión de vejez, dado que reunió el número de semanas de cotización provenientes de empleadores particulares en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y sin lugar a reproche alguno por contar con la pensión oficial por cuanto, a su vez, había prestado el tiempo de servicios contemplado por la Ley 33 de 1985 al servicio del Estado, tenía derecho a la reclamada pensión de vejez.

Ahora bien, en relación con las alegaciones concernientes a la imposibilidad de contar el actor con dos pensiones, una del sector público y otra del régimen común administrado por el Instituto de Seguros Sociales, con argumentos relativos al objeto de cada prestación e, inclusive, a la de su financiación, basta decir que son cuestionamientos más que superados por la jurisprudencia, pues de data bastante anterior se ha entendido por esta que si la primera fue reconocida por servicios prestados al sector público con o sin aportes a las anteriormente llamadas ‘cajas de previsión’; en tanto la segunda fue otorgada, a su vez, por prestarlos a empleadores particulares y con aportes al instituto aquí demandado, las dos prestaciones emergen compatibles en favor del trabajador, pues en modo alguno su razón de ser, su objeto y su financiación se pueden confundir. Predicamento que continúa vigente para quienes, siendo beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, prestaron sus servicios a empleadores públicos con anterioridad a su vigencia, e igualmente lo hicieron a particulares siendo afiliados a la entidad demandada por estos desde aquella época, pero que por razón del requisito de edad apenas vienen a acceder al derecho pensional, en uno o los dos casos, en vigencia de esta nueva normatividad.

En similares términos asentó la Corte en fallo de 12 de agosto de 2009 (Rad. 35.374) lo siguiente:

“Importa anotar que sobre el tema de la compatibilidad de pensiones de vejez del Seguro Social y de jubilación del sector oficial, antes de la vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, esta Sala de la Corte, en sentencia de 27 de enero de 1995, Radicación 7109, expresó lo que a continuación se transcribe:

““Es asunto aceptado por las partes que el demandante viene pensionado por la Caja Nacional de Previsión, Resolución 6373 de octubre de 1967, por haber laborado más de 20 años al servicio del Estado colombiano. (hecho 7 de la demanda inicial, fl. 2 y respuesta al mismo, fl. 21). Igualmente aceptan que el reclamante solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez por haber cumplido la edad de 60 años y haber cotizado al citado instituto más de 500 semanas, el 30 de julio de 1985, la que le fue negada (demanda principal, fls. 1 a 3 y su respuesta, fl. 21).

““Es innegable que el artículo 64 de la Constitución de 1886, reformado por el artículo 23 del Acto Legislativo 1 de 1936 y hoy con el artículo 128 de la Carta Política, a nadie le permite recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas e instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. En la constitución anterior se entendió como tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios; en la de 1991 se agrega el de los entes descentralizados.

““La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del tesoro público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria, no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos, que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta o comoquiera denominarse. Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende —se repite— a preservar la moral en el servicio público.

““El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al ISS como establecimiento público (hoy empresa industrial y comercial del Estado, artículo 1º D.L. 2148 de 1992). El ISS fue creado por la Ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada ley, se adoptó un sistema de financiación tripartita; trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto-Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un “aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación” (lit. e ibídem). Posteriormente se dictó el Decreto-Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento.

““La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador”. Puede verse con facilidad, que el aporte del Estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la L. 100/93, expedida en desarrollo del art. 48 de la Constitución Política).

““Puede decirse, entonces, que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores, con el compromiso de manejarlos; y por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que este otorgue provinieron del tesoro público.

““El Consejo de Estado, en fallo del 24 de marzo de 1983 expuso sobre el particular: “... Lo anterior exonera a la Sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de Seguros Sociales, que aunque últimamente configurado por establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció ante la peregrina tesis de que la mora en el pago extingue la obligación legal. Y no solo los fondos son de derecho privado sino que los beneficiarios por lo menos en principio son trabajadores particulares”.

““Con base en todas las reflexiones que se han dejado expuestas, se tiene que en el sub-exámine, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado colombiano y la que reclama del ISS es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles.

““Igualmente, debe anotarse que esta Sala de la Corte se ha pronunciado en asuntos, en los cuales se ha expresado que no existe incompatibilidad de carácter institucional entre la pensión de jubilación reconocida por una entidad oficial con la sustitución pensional o pensión de viudez otorgada por la misma u otra entidad oficial, lo cual también puede predicarse cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce una pensión de sobrevivientes a favor de la viuda y por otra parte otorga directamente a la trabajadora la pensión de vejez originada en un riesgo diferente, por la prestación de sus propios servicios. Entre otras, pueden citarse, la del 21 de mayo de 1991; 3 de marzo de 1994; 2 de noviembre de 1994 y 24 de enero de 1995”.

“De manera que el juzgador de segundo grado se equivocó al concluir que en este caso no procedía la condena por dicha pensión, en razón de que el trabajador tenía una pensión de jubilación reconocida por el sector estatal, por sus servicios como docente dado que para esa época el empleador no se eximía de cotizar al Instituto de Seguros Sociales cuando el trabajador prestaba, además, sus servicios en el sector público; ello hasta el punto de que la jurisprudencia laboral, como se ha visto, determinó que era compatible la pensión de vejez, que otorga ese instituto, con las de origen público o estatal”.

Así las cosas, se repite, el juez de la alzada en modo alguno incurrió en los desafueros jurídico que le atribuye la censura.

Por lo anotado, no prospera el cargo.

Sin costas en casación, dado que no hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 20 de febrero de 2009, en el proceso que Jairo Arturo Becerra Medina promovió contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».