Sentencia 40422 de febrero 27 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Aprobado acta 60

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala de tiempo atrás ha insistido en que si se elige la causal primera de casación, específicamente la violación indirecta de la ley sustancial por yerros judiciales en el proceso de aprehensión y valoración probatorios, compete al demandante, además de individualizar el elemento de convicción en el cual recae el vicio, identificar su clase, sea error de hecho en sus diversas modalidades: falso juicio de existencia por omisión o invención del medio probatorio; falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación de su contenido fáctico; o falso raciocinio al infringir los postulados de la sana crítica y derivar conclusiones que contravienen los principios lógicos, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. O si se trata de un error de derecho debe explicar si el yerro consistió en un falso juicio de convicción por negarle a la prueba el valor conferido por la ley u otorgarle un mérito diverso del que le es atribuido legalmente, o por un falso juicio de legalidad por valorar el juzgador alguna probanza con defectos formativos en su incorporación o aducción procesal.

En este caso, aunque la libelista denuncia un error de hecho y señala los falsos juicios que lo determinaron, olvida que si se trata de demostrar esa clase de errores en torno a las pruebas, acorde con el desarrollo completo del cargo es menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia, porque basta que se mantenga uno solo de ellos con suficiente contundencia para que el sentido de la decisión conserve su doble presunción de acierto y legalidad.

Así, el hecho que develaban las pruebas que dice fueron omitidas respecto de las funciones desempeñadas por el procesado para el momento de los hechos, se muestran vanas si se tiene en cuenta que se destacó que al interior del Instituto Departamental de Tránsito y Transporte de Caldas Orlando Castañeda se desempeñaba como ayudante de la sección de placas y matrículas de la oficina de trámites y estadística (según resoluciones y acta de posesión desde el 2 de enero de 1997), y que según el manual de funciones del personal del tesorería de ese organismo debía custodiar las copias de los comprobantes de consignación, elaborar con ellas la relación respectiva y expedir los recibos de caja.

La defensora desdeña un aspecto medular considerado por el tribunal y es que se acreditó que el enjuiciado aparte de sus funciones al interior del organismo de tránsito, era tramitador particular, de ahí que tales comprobantes fueran utilizados por personas diferentes a quienes realizaron las consignaciones para justificar otros trámites.

Por eso la corporación concluyó que:

“La utilización de esos recibos de consignación por terceras personas, para que lograran su objetivo, como era la de obtener una licencia de conducción provocó un faltante de más de tres millones de pesos, pues si esos recibos de consignación demostraban que determinada persona había consignado cierta suma de dinero a las cuentas de la institución para obtener la respectiva licencia de conducción, pero al mismo tiempo el acusado, quien era el encargado de los mismos los negociaba con otras personas para el mismo propósito, significa ni más ni menos que en razón de esa disponibilidad jurídica que de alguna manera le otorgaban esos recibos de consignación, procedió a disponer de estos para que con los dineros que representaban esas consignaciones otras personas se aprovecharan de ellos demostrando que ya habían cumplido con ese requisito y obtener así la correspondiente licencia de conducción, todo en desmedro del patrimonio de la institución denunciante”.

Se queda en simple declaración de propósitos la acotación que hace la defensora respecto del momento en que el procesado abandonó su puesto oficial, para significar que otros pudieron disponer de los aludidos comprobantes de consignaciones, no solo porque era el único encargado de recibirlos del público, diligenciarlos y legajarlos, sino porque admitió ante sus compañeros de trabajo; Luis Ángel Toro Galvis y José Jesús Puerta Morales haberlos tomado, tener algunos de ellos en su casa, pidiéndoles incluso que abogaran ante los superiores para minimizar el problema.

En palabras del tribunal:

“... si el acusado era la persona encargada de realizar al interior de la entidad todo el trámite relacionado con las licencias de conducción, como que era la persona que recibía los comprobantes de consignación, los legajaba y custodiaba, si además de ello, algunos de sus amigos abogaron ante la denunciante para que le diera una oportunidad de cancelar el dinero producto de la reutilización de esos comprobantes; y si este, el procesado, confesó a algunos de sus compañeros de trabajo haberse apoderado de esos comprobantes de consignación que reutilizaba en trámites de otras personas para apoderase así del dinero de la institución, significa que no hay duda en tono a la certeza que debe existir respecto de su responsabilidad”.

La Corte ha puntualizado que las discrepancias relacionadas con la valoración probatoria, por sí solas, no son suficientes para invalidar el fallo, porque el hecho de que el criterio de los sujetos procesales se aparte del expuesto por la sentencia, no es una eventualidad constitutiva de un error que pueda ser demandado en casación.

Lo expuesto permite establecer que la demandante no cumple con los postulados requeridos para que resulte viable admitir su libelo.

Casación oficiosa

La Sala advierte en el presente caso la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, ante la infracción del principio de legalidad de la pena dado el error esencial tanto del juez singular, como del tribunal al olvidar aplicar la reducción punitiva por el reintegro parcial de los caudales públicos que hiciera el procesado antes de la emisión de sentencia de segunda instancia.

El juez de primer grado ubicado en los rangos de dieciocho (18) meses a ochenta y cuatro (84) meses de prisión del delito de peculado por apropiación atenuado (del anterior C.P., art. 133, inc. 2º), optó por el aquel límite mínimo para fijar la sanción.

A su turno, sin explicar alguna operación matemática determinó la pena pecuniaria en $ 854.950,oo, cuando el valor de lo apropiado ascendió a $ 3.419.800,oo.

En tanto que para los daños y perjuicios ocasionados por el delito los fijó en $ 2.193.862 “resultado de la diferencia entre el valor de lo apropiado y lo que posteriormente reintegró el acusado, según constancia procesal visible a folios 504 a 506” (se resalta).

Tratándose del reintegro parcial de bienes, la línea jurisprudencial diseñada por la Corte enseña que no debe medirse con el mismo rasero para reducir indefectiblemente una cuarta parte de la sanción como lo prevé ahora el artículo 401, inciso 3º de la Ley 599 de 2000, pues en todo caso se ha de atender el valor de lo recuperado respecto de lo apropiado en virtud del principio rector de proporcionalidad contemplado en el artículo 3º del mismo ordenamiento: “La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de proporcionalidad y razonabilidad”.

En ese sentido la Sala ha precisado que:

“Ese principio superior y el de la igualdad sufrirían ruptura injustificada, si se aceptara que cualquier reintegro parcial, con prescindencia del monto, aun tratándose de los más exiguos, siempre generaría una reducción de pena de ‘una cuarta parte’, tesis que en lugar de contribuir a la estimulación del reintegro, convertiría la norma en patente de corso para que a su abrigo se hagan devoluciones ridículas para obtener una disminución sancionatoria que no es poca frente a determinaciones judiciales que pueden partir desde 6 años e ir hasta los 22.5 años de prisión”.

“En contrario y con apoyo en el principio de proporcionalidad que es propio de todo el proceso de dosimetría penal, la cuantía de la reducción debe calcularse tomando de una parte el monto de lo apropiado —como límite máximo del reintegro— y de otra el de lo reintegrado para entre uno y otro establecer la primera proporción; a su vez la pena impuesta, como sanción reducible —debe enfrentarse a la disminución máxima ordenada por el precepto— una cuarta (¼) parte en este evento para determinar la reducción concreta. Y, obtenidas esas cifras, debe establecerse la proporcionalidad entre una y otra, cuyo único método objetivo es el del porcentaje matemático”(1).

Respetando en todo caso el quantum acogido por el juzgador, de aplicar la rebaja de una cuarta parte de la pena ante el reintegro parcial de lo apropiado, el procesado tendría derecho a la disminución de cuatro (4) meses, quince (15) días de prisión y de inhabilitación ciudadana; no obstante, al cotejar lo efectivamente devuelto ($ 1.225.938), en relación con lo apropiado ($ 3.419.800) al corresponder a un 35.84%, en esta proporción deberá ser rebajada la cuarta parte de la pena, por lo tanto, se impone la reducción un (1) mes y dieciocho (18), para quedar en definitiva en dieciséis (16) meses doce (12) días de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas.

En cuanto la multa, como juzgador de primer grado la fijó en $ 854.950, sin especificar cómo resultaba tal rubro, cuando lo apropiado ascendió a $ 3.419.800,oo, y por el reintegro parcial quedaría en $ 3.113.386,oo(2), no es posible en esta sede remediar tal yerro ante la limitación del principio de non reformatio in pejus, previsto en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución Política al estar vedado al superior agravar la pena impuesta cuando el condenado es apelante único.

En efecto, la figura de la reforma peyorativa como garante de los derechos del condenado impide agravar su situación para aumentarle en este caso la multa, pues al cotejar tal derecho frente a la vulneración de principio de legalidad de las penas, aquel prevalece, porque en el sentenciado no pueden recaer los efectos de los yerros en que incurren los funcionarios en la labor de administrar justicia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora de Orlando Castañeda Castañeda por las razones ya dadas.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia de segundo grado en el sentido de dosificar la pena principal que corresponde a Orlando Castañeda Castañeda como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación en dieciséis (16) meses doce (12) días de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término.

3. PRECISAR que en lo demás el fallo impugnado se mantiene incólume.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia del 13 de octubre de 2004. Radicado 22778.

(2) Cifra que se obtiene de aplicar el 35.84% respecto del monto general de la cuarta parte en caso de que hubiera reintegrado la totalidad de lo apropiado.

Salvamento parcial de voto

Dado que de tiempo atrás he considerado que el principio de legalidad no está llamado a ceder frente al principio de la non reformatio in pejus, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto (providencia de feb. 26/2013), en cuanto no estoy de acuerdo con lo afirmado en la providencia al señalar que en virtud del principio de la no reforma peyorativa resulta improcedente incrementar el monto de la pena de multa al valor de lo apropiado.

En efecto, considero que si el principio de legalidad se erige en uno de los pilares fundamentales del Estado social de derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política. Es decir, el principio de legalidad está llamado no solo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad.

En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional:

“Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado social de derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

“En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.

“Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no solo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”(1).

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente:

“Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”.

Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que solo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza(2).

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas(3) y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido(4).

El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “sino la porción necesaria para “mantener el buen orden”(5). De ahí que “con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”(6).

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en estas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.

Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:

“ART. 5º—La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”.

“ART. 6º—La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”.

A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la declaración, cuyos textos son del siguiente tenor:

“ART. 7º—Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley”.

“ART. 8º—La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo.

A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador(7).

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica(8), que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada convención dispone:

“Suspensión de garantías.

“1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.


“2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4 (derecho a la vida); 5 (derecho a la integridad personal); 6 (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9 (principio de legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religión); 17 (protección a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño); 20 (derecho a la nacionalidad), y 23 (derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (resaltado fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no solo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.

La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto(9), de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario apreciarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia.

Entonces, considero que se impone ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, como ocurre en este asunto, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Solo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él.

Conforme a lo expuesto, considero que en este asunto correspondía a la Sala en virtud del principio de legalidad ajustar la pena de multa al monto de lo apropiado.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto.

Con toda atención,

María del Rosario González Muñoz

Fecha ut supra 

(1) Sentencia C-028 de 2006.

(2) Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios.

(3) Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada.

(4) Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20, ob. cit.).

(5) Vanossi, Jorge Reinaldo. Teoría constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975.

(6) Beccaria, Cesare. Óp. cit., pág. XVII.

(7) Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.

(8) Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.

(9) En la Sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.