Sentencia 40480 de marzo 19 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 40480

SP 3388-2014

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

(Aprobado acta 081)

Bogotá, D.C., diecinueve de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Cargo único: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación probatoria

1. Aun cuando el demandante no indica en el libelo el falso juicio que determinó el error de hecho en el que afirma incurrió el tribunal en la valoración probatoria, que a su vez conllevó a la violación indirecta de la ley sustancial por exclusión de lo normado en los artículos 365, inciso 3º numeral 1º, y 366 de la Ley 599 de 2000, de su argumentación se extrae sin dificultad que apunta al falso juicio de existencia por omisión.

En efecto, el reparo lo sustenta el censor en que el tribunal revocó la condena proferida por el a quo contra el acusado Héctor Fabio Londoño Pizarro, con el argumento de que la Fiscalía no había acreditado en el juicio el elemento normativo del tipo previsto en el artículo 366 del Código Penal, referido a la expresión “sin permiso de autoridad competente”, de donde derivó la atipicidad de la conducta desarrollada por el supranombrado y su consecuente absolución, con lo cual omitió apreciar los demás elementos de convicción acopiados en el juicio, que considera sí demostraban tal aspecto y, por contera, desconoció el principio de libertad probatoria que gobierna el régimen probatorio en el proceso penal.

2. Como atinadamente lo destacó el representante de la Fiscalía ante esta corporación, en el caso concreto el problema jurídico se concreta en determinar si el elemento normativo comprendido en la frase “sin permiso de autoridad competente”, que hace parte estructural de los tipos penales previstos en los artículos 365 y 366 del Código Penal, requiere ser probado por la Fiscalía; cuestión que además comporta examinar, si la acreditación de dicho ingrediente típico está o no tarifada legalmente.

3. El artículo 366 del estatuto punitivo que consagra el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado, por el cual la Fiscalía formuló acusación en contra del procesado Londoño Pizarro, es del siguiente tenor literal:

El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos, incurrirá en prisión de once (11) a quince (15) años (resalta la Sala).

3.1. En relación con el ingrediente del tipo objetivo que demanda la ausencia de la autorización administrativa, para así reputar típica la conducta de quien bajo esa particular circunstancia actualiza, en cualquiera de sus modalidades, el comportamiento allí descrito, cabe anotar que no ofrece discusión que por corresponder la carga de la prueba a la Fiscalía, según mandato superior (C.N., art. 250) y legal (L. 906/2004, art. 7º), es a dicho ente, y a ninguna otra parte o interviniente, a quien incumbe acreditarlo en el juicio en orden a demostrar la responsabilidad penal del acusado, lo cual comporta en un primer momento probar la materialidad de la conducta punible, valga decir, su tipicidad, amén de las exigencias relativas a su antijuridicidad y culpabilidad.

En esa medida, el fallador no puede suponer configurado tal elemento típico sin que obre medio de persuasión que lo demuestre, como tampoco es procedente deducirlo argumentativamente a través de juicios lógicos, ni siquiera aplicando reglas de la experiencia, so pena de trasgredir el principio de presunción de inocencia, ello por cuanto si bien se ha considerado al enunciado en cuestión como un elemento normativo del tipo, en tanto término legal que exige una valoración jurídica sobre su contenido, resulta innegable que tiene un sustrato eminentemente fáctico, esto es, el hecho de no tener autorización legal para el porte del arma o la munición de que se trate, el cual debe probarse previo a emitir la correspondiente sanción.

En tal sentido se expresó la Sala en CSJ SP, 2 Nov. 2011, Rad. 36544, al indicar:

Desde el punto de vista objetivo, este tipo penal se compone de los siguientes elementos:

(i) Una pluralidad de acciones: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar o portar.

(ii) Un objeto material, consistente en por lo menos un arma de fuego de defensa personal o en municiones de la misma índole.

Y (iii) un ingrediente, “sin permiso de autoridad competente”, que es normativo en la medida en que contempla una valoración de índole jurídica (autorización legal), pero que es más descriptivo en tanto alude a una situación o circunstancia predominantemente fáctica (no tener el salvoconducto).

En lo que a este último elemento se refiere, salta a la vista que para su corroboración es menester partir de unos datos o hechos de naturaleza objetiva, derivados de los medios probatorios recaudados durante la actuación (lo mismo puede predicarse con cualquier otro elemento del tipo, incluso de los subjetivos o eminentemente normativos).

Lo anterior significa que, para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico. Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (L. 906/2004, art. 373), por lo que no es obligación ineludible de la Fiscalía aportar, mediante un testigo de acreditación, el documento público que certifique la ausencia del permiso correspondiente, siempre y cuando recurra a cualquier otro medio pertinente para hacerlo.

Sin embargo, si no se parte de una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico, es incuestionable que su existencia tampoco podrá presumirse, ni siquiera argumentativamente, pues de ser así se estaría ignorando la norma según la cual “corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad”, tal como lo prevé el inciso 2º del artículo 7º del Código Procesal Penal.

En este orden de ideas, la presunción de inocencia jamás podrá desvirtuarse mediante la formulación aislada de hipótesis alusivas a la experiencia (resaltado fuera de texto).

Surge patente, conforme a la regla interpretativa enunciada en la jurisprudencia traída a colación, reiterada en otras decisiones de esta corporación (CSJ SP, 25 Abr. 2012, Rad. 38542; CSJ SP, 7 Nov. 2012, Rad. 36578; y, CSJ AP, 29 Ene. 2014, Rad. 42215), que no basta la demostración de la mera posesión, tenencia o porte del arma de fuego o de la munición, para tener acreditado que quien actualiza el supuesto de hecho contenido en los tipos penales de los artículos 365 y 366 del estatuto punitivo, por esa sola razón carece del permiso legal respectivo, pues a tal conclusión solo se podrá arribar en la medida en que la prueba recaudada en el juicio por cuenta del ente acusador, se insiste, permita concluir razonadamente que dicha conducta no está amparada jurídicamente.

Lo anterior no significa, como lo enseña el criterio jurisprudencial comentado, que en el ordenamiento jurídico exista tarifa legal a fin de demostrar el pluricitado ingrediente típico, valga decir, que se exija un específico elemento de persuasión que, a la manera de una “prueba reina”, sea el único medio que conduzca al juzgador al grado de conocimiento necesario para dar por probado tal supuesto, pues una postura de ese jaez desconoce el principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, que gobierna el régimen probatorio en el ordenamiento adjetivo penal, cuya única limitante es la dignidad humana.

4. En el asunto de la especie, de entrada advierte la Corte que el tribunal incurrió en el vicio que denuncia en el libelo el representante del ente acusador, por cuanto en la valoración probatoria se centró en criticar que la Fiscalía no llevó al juicio prueba demostrativa de que el procesado Londoño Pizarro carecía del permiso expedido por autoridad competente para transportar el arma que le fue incautada el día de su captura, omitiendo valorar los elementos de persuasión que fueron aducidos por la parte acusadora, de los cuales se arriba a una conclusión diametralmente opuesta.

Al efecto, resulta pertinente reseñar los escuetos argumentos expuestos por el ad quem, en los cuales soportó la falta de demostración del elemento normativo del tipo consagrado en el artículo 366 del Código Penal y, por contera, concluyó la atipicidad de la conducta realizada por el acusado Londoño Pizarro, que derivó en la correlativa absolución del mencionado.

Dijo el tribunal:

Como con meridiana nitidez lo revelan las pruebas practicadas y arriba invocadas, pese a que el Fiscal en el presente caso no le (sic) llevó al juicio una sola probanza atinente a la falta del permiso concedido por la autoridad competente para que el señor Londoño Pizarro pudiera portar o transportar el arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas hallada en su poder, el señor juez [de primera instancia] pasó inadvertida tal omisión y sin ningún comentario al respecto declaró demostrada la materialidad de la conducta ilícita juzgada, al igual que la responsabilidad del acusado, por el hecho de habérsele encontrado la ametralladora en cuestión; (...) presumió la responsabilidad en vez de la inocencia e invirtió la carga probatoria impuesta al ente acusador; (...) pues si bien muy probablemente el procesado Héctor Londoño Pizarro transportaba el arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas sin permiso de autoridad competente, la Fiscalía no adujo ningún elemento material probatorio sobre el cual pudiera afianzarse tal inferencia (...).

Ahora, si bien es cierto que el Fiscal del caso no incorporó al juicio certificación de la autoridad competente —Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las FF.MM.—, donde se hiciera constar que el incriminado Londoño Pizarro carecía del permiso para transportar —verbo rector que le fue endilgado en la acusación— el arma de fuego que le fue incautada al momento de su aprehensión, que valga destacar, ocurrió cuando la llevaba oculta en el compartimento de herramientas del bus de servicio público en el que viajaba hacia la ciudad de Florencia; también lo es que en este particular evento no era necesario que así lo acreditara el ente acusador, pues a instancia de este se practicaron otras pruebas demostrativas del supuesto fáctico en que se sustenta el elemento normativo que equivocadamente echó de menos el tribunal.

En efecto, no obstante que el sentenciador de segundo grado relacionó el contenido de todos y cada uno de los elementos de persuasión válidamente practicados en el juicio, entre ellos, el testimonio del técnico profesional en balística Robert Méndez Prieto, miembro de la policía judicial de la Policía Nacional, omitió valorar el contenido de su pericia y del informe base de la misma que a través de este fue incorporado al juicio, como lo autoriza el inciso final del artículo 415 de la Ley 906 de 2004.

El objeto de la prueba pericial en cuestión, según lo expuso el supranombrado deponente(1) y consta en el informe respectivo(2), era practicar experticia técnica al arma de fuego incautada con el fin de establecer su estado de conservación y funcionamiento, labor en la cual el experto, previo a rendir sus conclusiones, se ocupó de realizar una descripción clara y precisa de las características del artefacto bélico examinado, determinando que se trata de “un arma de fuego tipo ametralladora, marca US Machine Gun, modelo M60 E4, calibre 7.62 x 51 mm (...) funcionamiento automático, (...)” (resalta la Sala).

El referido elemento de persuasión demuestra tanto las condiciones materiales y el desempeño de los mecanismos de disparo del arma de fuego, ítems que encontró aceptables el perito, como sus características particulares, entre las que se destaca el funcionamiento automático del aludido artefacto.

Esa circunstancia fáctica, valga decir, el tipo de arma automática que le fue hallada al procesado Londoño Pizarro cuando la transportaba oculta en un vehículo de servicio público, debidamente probada con la pericia balística, permite en el caso concreto colegir de manera razonable que el comportamiento descrito en el artículo 366 del estatuto punitivo no estaba amparado por el orden jurídico.

En sustento del anterior aserto, y a fin de establecer a qué clasificación corresponde el arma de fuego aprehendida en el asunto concreto, debe acudirse a la normativa que regula la tenencia y el porte de armas, municiones, explosivos y sus accesorios, esto es, al Decreto 2535 de 1993, que además se encarga de clasificarlas y fija el régimen para la expedición de los respectivos permisos a particulares para su posesión o porte.

Según el artículo 7º de la preceptiva en comento, las armas de fuego se clasifican en tres categorías, una de las cuales, conforme a su literal a), corresponde a las “Armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública”, definidas en el artículo 8º ibídem, en términos generales, como aquellas destinadas a defender la soberanía nacional y el orden constitucional, entre las cuales la norma relaciona en su literal d), las “Armas automáticas sin importar calibre”; artefactos estos que por su poder letal no pueden poseer ni portar los particulares, bajo ninguna circunstancia, según se desprende de que conforme al literal a) del artículo 14 del pluricitado decreto, estén catalogadas como “Armas prohibidas” las de “uso privativo o de guerra, salvo las de colección debidamente autorizadas, o las previstas en el artículo 9º de este decreto”, excepciones estas que no se verifican en el caso particular, por cuanto ni se acreditó que la ametralladora M60 E4 incautada cumpliera los requisitos legales para considerarla arma de colección(3), ni dadas sus características se identifica con las enlistadas en el artículo 9º de la reglamentación citada(4).

En ese orden, resultó un desatino del tribunal exigir que el representante de la fiscalía aportara al juicio elemento de convicción donde se certificara que el procesado Londoño Pizarro no contaba con el respectivo permiso para transportar o, en general, poseer el artefacto bélico que le fue incautado, por la potísima razón de que la autoridad competente, en ningún supuesto, está facultada legalmente para expedir la susodicha autorización o salvoconducto respecto de armas de guerra, por estar ello expresamente prohibido en la ley.

Refulge, entonces, que el ad quem incurrió en el yerro denunciado por el demandante, al omitir apreciar la prueba pericial que, como quedó visto, demuestra sin ambages el aspecto fáctico sobre el cual se edifica el elemento normativo “sin permiso de autoridad competente” que integra el supuesto de hecho del artículo 366 del Código Penal; de donde obligado es concluir que la conducta desplegada por el acusado Londoño Pizarro es típica.

Así las cosas, la Corte casará la sentencia impugnada con fundamento en el único cargo propuesto en el libelo, para, en su lugar, confirmar la de primera instancia que condenó al incriminado Héctor Fabio Londoño Pizarro como autor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado.

En consecuencia, y atendiendo a que el a quo negó al mencionado los mecanismos sustitutivos de la prisión, así como que este se encuentra en libertad por decisión del tribunal adoptada en el proveído que revocó la condena, se dispondrá librar orden de captura en su contra para el cumplimiento de la pena, cuya expedición queda a cargo del juez de primer grado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2012 por el Tribunal Superior de Neiva, con fundamento en el único cargo formulado en la demanda presentada por el Fiscal Segundo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la misma ciudad.

2. CONFIRMAR, en consecuencia, la sentencia de primera instancia que condenó al procesado Héctor Fabio Londoño Pizarro como autor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado.

3. LIBRAR orden de captura en contra de Héctor Fabio Londoño Pizarro para el cumplimiento de la pena, cuya expedición queda a cargo del juez de primer grado.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Registro 410013107002_1 del CD de juicio oral, sesión de 14/02/2012, minuto 30:57 a 1:09:30.

(2) Folio 23 de la carpeta de evidencias y estipulaciones.

(3) “ART. 13.—Armas de colección. Son aquellas que por sus características históricas, tecnológicas o científicas, sean destinadas a la exhibición privada o pública de las mismas”.

(4) “ART. 9º—Armas de uso restringido. Las armas de uso restringido son armas de guerra o de uso privativo de la fuerza pública, que de manera excepcional pueden ser autorizadas con base en la facultad discrecional de la autoridad competente, para defensa personal especial, tales como: resaltado declarado inexequible sentencia Corte Constitucional 296 de 1995.

a. Los revólveres y pistolas de calibre 9.652 mm (.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este decreto;

b. Las pistolas de funcionamiento automático y subametralladoras” (resaltado fuera de texto).