Sentencia 40481 de agosto 21 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Aprobado acta 269

Bogotá, D.C., veintiuno de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Se considera:

Siguiendo el orden lógico que impone el principio de prevalencia de las causales en casación, al cual, sin embargo, no se aviene el demandante, la Corte, al igual que lo hizo la delegada en su concepto, analizará primero el cargo planteado al amparo del motivo tercero, pues de prosperar este, ningún sentido tendría aprehender el estudio de las censuras propuestas con fundamento en el primero, en lo relativo a la denuncia de la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, dado que la causal que la recoge, por su propia naturaleza y alcance, implica partir del reconocimiento de que la sentencia fue proferida en juicio exento de mácula alguna a efectos de permitir dictar la que debe reemplazarla, lo cual no podría hacer en el evento de aparecer acreditada la configuración de algún motivo de ineficacia de lo actuado, pues en tal hipótesis, la nulidad sería la única alternativa posible de solución.

A dicho respecto cabe denotar, que en este caso no tiene operancia la relativización del principio de prioridad, con cuya aplicación habría de darse prevalencia a la absolución sobre la declaración de nulidad, toda vez que el vicio que se pone de presente en la demanda, no solamente compromete garantías fundamentales de la parte que las propone, sino que también involucra caros derechos de otros sujetos procesales, como a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas por quienes resulten responsables solo después de una completa, seria e imparcial investigación, máxime si se trata de hechos que, como los que son materia de juzgamiento, se refieren a graves atentados a los derechos humanos, cuestión que se constituye en fundamento diferenciador del asunto a que alude el criterio sentado por la Corte en la sentencia de casación 30948 de 5 de mayo de 2010.

1. Cargo segundo. (nulidad-violación del principio de investigación integral).

Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el casacionista denuncia que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por la vulneración de la garantía del debido proceso, al haberse desconocido el principio de investigación integral como parte del derecho de defensa.

1.1. El artículo 20 de la Ley 600 de 2000 establece como norma rectora de obligatorio acatamiento por los operadores jurídicos, que por lo mismo ostenta naturaleza prevalente sobre cualquiera otra disposición del Código de Procedimiento Penal y debe ser utilizada como fundamento de interpretación(12), el imperativo de investigación integral, asignándole al funcionario judicial “la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado”.

El deber de investigación integral, como garantía establecida a favor del procesado, resulta armonizado con la obligación para el servidor judicial de ordenar el recaudo de aquellas pruebas que razonablemente se ofrezcan necesarias para verificar las citas del imputado y comprobar las informaciones que este suministre en la indagatoria, así como las que, siendo conducentes y procedentes, en ejercicio del derecho de defensa material el sindicado proponga para demostrar el fundamento de sus explicaciones, tiendan a demostrar su inocencia o atenuar su responsabilidad penal, según el caso, y las que se requieran para la definición de la situación jurídica en el evento de que ello, de acuerdo con la ley, aparezca indispensable.

Resultando claro que en el marco de la Ley 600 de 2000 la investigación integral no es facultativa o discrecional de los funcionarios judiciales, sino una obligación a cargo de estos, la cual hace parte de los derechos fundamentales de que trata el artículo 29 de la Carta Política, se ofrece evidente que su transgresión debe ser considerada como constitutiva de irregularidad sustancial que afecta el derecho de defensa con incidencia en el debido proceso constitucional, y trae aparejada la sanción de la nulidad del trámite judicial, conforme a lo dispuesto por los numerales 2º y 3º del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

A este respecto cabe precisar, sin embargo, que el quebrantamiento del principio de investigación integral genera nulidad, siempre y cuando en el caso concreto se establezca que la prueba o pruebas extrañadas, fueron dejadas de practicar debido a la negativa o negligencia del funcionario judicial, pese a cumplir objetivamente las reglas de conducencia, pertinencia, eficacia y utilidad a que se refiere el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal de 2000, que tenían una incidencia favorable en la situación jurídica del procesado y que su no recaudo, dio lugar al proferimiento de una decisión adversa, que en otras circunstancias, es decir las de un trámite respetuoso del debido proceso y el derecho de defensa, no habría podido proferirse.

Esto como resultado de confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, en donde se establezca que las conclusiones del juzgador en relación con los hechos o la responsabilidad del procesado, habrían resultado distintas y opuestas de haber sido aquellas oportunamente practicadas.

1.2. En este caso, debe advertirse, ab initio, que la Sala parte de tener por debidamente acreditada la ocurrencia de los hechos materia de investigación y juzgamiento en el presente evento.

Al efecto cabe precisar que en la actuación ninguno de los sujetos procesales, ni por supuesto la Corte, pone en tela de juicio que la madrugada del 17 de enero de 2001, un grupo armado ilegal —integrado por aproximadamente 60 sujetos, entre los cuales había al menos dos mujeres—, portando prendas y armas de uso privativo de la fuerza pública, después de cortar el fluido eléctrico, ingresó a la población de Chengue, comprensión territorial del municipio de Ovejas, en el departamento de Sucre, de manera violenta sacó de las viviendas a sus moradores y, luego de separar los hombres de las mujeres y los niños, utilizando armas contundentes, cortocontundentes y de fuego, se dedicó a ejecutar uno a uno los inermes ciudadanos, ocasionando la muerte de 31 de ellos, cuyos cuerpos aparecieron esparcidos en varios lugares, después de lo cual saquearon sus casas y les prendieron fuego, para finalmente emprender la huída sin que ninguna autoridad civil, policial o militar, hubiera hecho presencia para impedir la realización de tan execrable crimen, pese a que ya se tenía información que contaba con un alto grado de confiabilidad de que la matanza iba a tener ocurrencia.

Según los primeros testimonios de algunos de los sobrevivientes, tales como Noris Cielo Meriño López(13), Héctor Manuel Sequea López, María de los Reyes Sequeda Montes(14), Nancy Isabel Pérez de Meriño(15), Elvira Rosa Mendoza de Oviedo(16) y Julio Enrique Barreto Wiche(17), se supo que los criminales no se llamaban entre ellos por sus nombres de pila, sino por sus alias, tales como Macayepo, Marimón, Beatriz, y que pese a que tenían los rostros descubiertos, debido a la oscuridad reinante en el lugar, resultó imposible describir su apariencia física, menos aún, reconocerlos.

En el curso de la investigación se recibió el testimonio de Elkin Antonio Valdiris Tirado(18), uno de los integrantes del grupo armado ilegal que perpetró el crimen, quien, entre otras cosas, manifestó lo siguiente:

“El día 15 de enero nos sacaron 20 muchachos que nos encontrábamos en posición de salir hacia los llanos orientales, nos dijeron que íbamos para allá y el 15 llegamos 6 personas a las tres de la tarde a la finca El Palmar, y como a las siete de la noche del mismo día llegaron 16 porque recogieron uno en el camino a la finca El Palmar conocida como el caucho, el día 16 nos dijo Cadena, que iban a buscar cinco guerrilleros a la jurisdicción de Chengue, a las 3 de la tarde nos mandó que nos alistáramos los veinte que llegamos de Santafé de Ralito, Córdoba, a las siete de la noche llegaron tres camiones nos embarcaron y salimos hacia San Onofre, pasamos por todo el centro y encontramos a la policía a las afueras de San Onofre, como el que viene para Sincelejo, le empezaron a gritar palabras para que nos dispararan para que nosotros les quitáramos los fusiles, pero no pasó nada, dentramos (sic) a una finca, esa finca se llama no recuerdo el nombre, recogimos al resto de gente, dentramos (sic) hacia Macayepo, hasta la entrada del pueblo, porque los camiones de ahí no podían pasar y de ahí caminamos hacia la entrada de Chengue, y nos dijeron que no hiciéramos ruido ni fumaran y que descansaran porque dizque los guerrilleros que iba a coger corrían mucho; a las cuatro en punto dentramos (sic) al pueblo sacaron la gente al parque que queda en el pueblo, a los hombres los acostaron a mano izquierda y a las mujeres sentadas en el corredor del parque junto con los niños...”.

(...).

“... alias Beatriz, no tiene nada que ver con la organización, ella apenas otro día cuando nosotros llegamos al Caucho, ya le habían dado manejo de armas, cómo se iba a defender en un combate, cómo se lanzaba la granada de mano, el mortero, los movimientos y ella aceptó ir a Chengue, era mujer de alias Juancho, comandante superior del grupo, ella cuando la gente estaba reunida en la plaza, Juancho le dijo que le dijera a la gente que era desertora de las Farc y que había sido médica también, ella lo dijo y pintaron las paredes con letreros que decían que la caminata seguía para otro pueblo aledaño a Chengue. Alias el Mono, es de confianza de Cadena, y maneja una camioneta roja, en la parte inferior del labio tiene un ojo de pescado blanco, la nariz grande puntuda, de cara flaca, orejas grandes y está motilado calvo, tiene un tatuaje en el brazo derecho, una calavera con un cuchillo clavado en el cráneo que le sobresale en la parte de abajo. Alias La Negra, es de aquí de Sucre, el marido alias El Ratón, fue uno de los que le dijo a ella que no fuera para allá, que se quedara cocinándole a Cadena, pero no hizo caso, que ella quería ir al pueblo de Chengue...” (se destaca).

Si bien con antelación se habían presentado algunos informes de policía judicial en donde investigadores del CTI de la Fiscalía realizaron algunas entrevistas informales con pobladores de la región en los cuales se mencionaba que dentro de los autores de la masacre se encontraban los sujetos identificados con los alias de “cadenita”, “Barretón”, “Macayepo” y “Beatriz” a punto de mencionarse de esta última que era quien escribía las consignas en las paredes, y correspondía a una mujer de 1.70 mts. de estatura, morena y con un lunar en la frente(19), o también que en el acto criminal participaron 2 mujeres, una conocida con el alias de “Beatriz” que era de tez blanca y otra apodada “La Nena” de piel morena, cabello ensortijado y contextura gruesa(20), o incluso el comentario que sobre el particular hizo José Feliciano Yépez Álvarez(21), quien dijo que el grupo que perpetró la masacre estaba comandado por Rodrigo Pelufo alias Cadena, que al mismo perteneció una mujer a quien le dicen Beatriz, alias La Mona, que es blanca, de pelo largo y de ojos verdes, el primer señalamiento concreto en contra de la procesada, proviene de Gladis Judith Meriño Tanus, quien dijo, entre otras cosas, lo siguiente(22):

“... en el lugar empezaron a preguntarme un paramilitar que es mono cabello ondulado, de estatura más o menos alta, regular contextura, debe tener entre 25 a 26 años, él es costeño, de Macayepo, su nombre es Pedro, no le sé el apellido, la mamá de él se llama Juana María, es de cara perfilada yo lo había visto antes, él siempre iba entre el ejército uniformado, no sé si era que trabajaba con el ejército o estaba pagando servicio, yo lo conocí en agosto del 97, él llegó a mi casa en Chengue a pedirme prestado un baño, en esa época él llegó con el ejército, me preguntó mi nombre y me dijo el de él, y me dijo que la próxima vez que volviera me iba a llevar un regalo para el niño que estaba esperando. Yo no lo volví a ver, sino hasta esa vez de la masacre, la mujer que estaba allí es alta de nombre Nidia Velilla Pérez, el cabello lo tenía a los hombros, de color trigueño claro, el color de los ojos era negro, nariz fileña, yo me di cuenta que era Nidia, porque yo la conocía desde antes a ella y porque ella hablaba muy suave, ella vivía en Arroyo Venao, que queda cerca de la Orejera y cerca de Chengue, yo la conocí por medio del cuñado mío de nombre Videncio Quintana, ella vivía con mi cuñado, él se la llevó a vivir a la casa, hasta que él pudiera hablar con los papás de ella para ver si se casaban, ellos no duraron sino como dos meses, de esto hace aproximadamente entre tres y cuatro años, el papá de ella se llama Mario, no sé donde se encuentra ahora, a la mamá sí la conozco de cara pero no le sé el nombre, ella en ese momento de la masacre estaba vestida de camuflado y tenía un arma larga, yo escuché que le decían alias Beatriz, y ella fue la que escribió los grafitis con tinta roja, el mes pasado me enteré por parte de mi marido que ella está en Barranquilla, después ellos mandaron a todas las mujeres para la casa del señor Enrique Oviedo, yo me quedé en el parque y me dijeron que me levantara el suéter para verme los hombros y la espalda, el muchacho paramilitar me dijo ‘Nosotros deberíamos de quedarnos con usted’, en ese momento habían como seis hombres, Beatriz, estaba escribiendo los grafitis, ahí me dijeron ‘Te salvas porque no vinimos a matar mujeres ni niños, vinimos a matar a todos los hombres de Chengue, para que las mujeres queden viudas y los niños sin papás’ (se destaca).

En posterior declaración(23), esta misma testigo manifestó haber escuchado que en el grupo había tres mujeres de las cuales solo vio a Beatriz. También oyó que alias Beatriz mató a la familia de su excompañero Videncio Quintana, en venganza por un problema que tuvieron entre ellos.

Con base en los anteriores señalamientos, se dispuso la vinculación de Nidia Esther Velilla Pérez al proceso, y una vez capturada, el 13 de septiembre de 2007 rindió indagatoria(24) en la cual dijo no tener nada que ver con el crimen que se le atribuye, que los últimos años de su vida ha vivido en la ciudad de Barranquilla, en donde se ha desempeñado como empleada domestica, que para la fecha de los hechos estaba trabajando en la casa de la señora Ruth de la Ossa, que nunca ha pertenecido a ningún grupo paramilitar, y que si bien convivió con Videncio Quintana por un lapso de seis o siete meses, ello ocurrió cuando ella contaba con apenas 17 años de edad.

En dicha diligencia, previo enteramiento de las pruebas que obraban en su contra, manifestó lo siguiente: “Primero que yo no soy esa persona, segundo que me gustaría y yo creo que debe ser así, de que llamaran a esas personas que testifican que soy yo, para que me identifiquen, porque si ellos me vieron tienen que decir la verdad. Si ellos vieron a la persona que estuvo en ese pueblo, sabrán que no soy yo. Porque yo sé que ellos me describen. Mi compañero o mi suegro, no tuve problemas con ninguno de los dos, ese señor es una buena persona, podrían llamarlos a declarar, eso es lo que yo quiero. Que se investigue bien, aparte de que ellos me acusan, no entiendo, no sé cómo hacer la pregunta, no entiendo. Porqué ellos me acusan directamente y por qué tienen mis datos, eso es lo que yo quiero saber, si yo cuando viví en ese pueblo yo era menor de edad, allá nadie conoce mis documentos yo saqué mi cédula en Barranquilla como se puede dar cuenta, ellos tienen que tener una prueba. Todos los vecinos pueden declarar, ellos dieron la firma que yo todos estos años he vivido aquí en Barranquilla, mi suegra, mi marido, mi cuñado” (se destaca).

Pese a las manifiestas diferencias entre la descripción morfólogica que de alias Beatriz hicieron Elkin Antonio Valdirirs Tirado, uno de los perpetradores de la masacre, y Gladis Judith Meriño Tanus, una de las víctimas, lo cierto del caso es que lo indicado para la Fiscalía instructora en ese momento, habría sido dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 303 de la Ley 600 de 2000, que establece las formalidades del reconocimiento en fila de personas, y llevado a cabo dicha diligencia con participación tanto del confeso victimario como de la víctima, lo cual no hizo, pese a haberlo ordenado.

Si bien, en el curso de la instrucción se recibieron los testimonios de familiares y conocidos de la procesada, tales como Gladis María Pérez Monterrosa(25), Almira Rosa Pérez(26), Edith del Socorro Velásquez Pelufo(27), Rosiris María Pérez Monterrosa(28), Edwin Enrique Romero Jiménez(29), Ruth Sther de la Ossa Salina(30), y Janeth Gómez Acevedo —a la postre patrona de la implicada—, quienes dan fe sobre sus actividades laborales, la no vinculación de esta a algún grupo armado ilegal, así como se allegó la prueba documental relacionada con el estado de embarazo(31) en que la implicada se encontraba para el 26 de diciembre de 2000 y el posterior nacimiento de la criatura el 23 de junio de 2001(32) lo que indicaría que para el 17 de enero de 2001, fecha de los hechos, se encontraba con aproximadamente 5 meses de embarazo, lo cierto del caso es que la mención que de ella hiciera Gladis Judith Meriño Tanus, así como el señalamiento directo que en diligencia de reconocimiento en fila de personas formulara Julio Enrique Barreto Viche(33) (pese a que en la declaración rendida a escasos diez días de los hechos, esto es el 18 de enero de 2001 hubiere manifestado “bueno para decirle la verdad, yo no los vi pero sí oí las botas cuando bajaron por frente de mi casa”(34)), resultaron suficientes para que la Fiscalía instructora dispusiera el cierre de la investigación(35) y posteriormente profiriera resolución de acusación en contra de Nidia Esther Velilla Pérez.

No pierde de vista la Corte que contra la resolución de cierre de investigación la defensa interpuso recurso de reposición(36) en orden a que se practicara con las formalidades legales el testimonio de Úber Enrique Bánquez Martínez, alias Juancho Dique, quien comandó el grupo armado ilegal que perpetró las masacres de El Salado, Macayepo y Chengue, conforme lo admitió en diligencia de versión libre ante la Fiscalía con ocasión de su sometimiento a la Ley de Justicia y Paz, y por lo mismo podría arrojar luces sobre la participación de la sindicada en los crímenes cometidos en la población de Chengue, recurso que sin embargo fue resuelto de manera desfavorable a las pretensiones de la defensa(37).

Durante el término de traslado para la preparación de la audiencia pública, la defensa pidió se escuchara la ampliación de los testimonios de Gladys María Pérez Monterrosa, Rosiris María Pérez Monterrosa, José Gregorio Velilla Pérez, Ruth Esther de la Ossa Salinas, Jeaneth Gómez Acevedo, Edwin Enrique Romero Jiménez, a quienes, según el defensor, les constaría “que la señora Nidia Esther Velilla Pérez, en primer lugar, para la fecha enero 17 de 2001 se encontraba en un estado de embarazo entre los 4 y 5 meses de gestación y que además, para esa fecha residía y trabajaba en la ciudad de Barranquilla”.

Asimismo, solicitó se ampliaran los testimonios de Gladis Judith Meriño Tanus, Julio Enrique Barreto Viche, Noris Meriño López y Cristóbal Quintana, con el fin de tratar de esclarecer las contradicciones e imprecisiones que advierte en sus deponencias iniciales.

Demandó igualmente escuchar el testimonio de Reinaldo Ramos, “con el propósito que declare sobre el vínculo laboral que le unió con mi defendida, su comportamiento en ese mismo aspecto, en lo personal, en lo académico y en la sociedad”.

Solicitó, también, escuchar el testimonio de Úber Enrique Bánquez Martínez, alias Juancho Dique, “con el objeto que mediante declaración juramentada se sirva exponer todo lo que le conste con relación a presunta participación de una dama apodada Beatriz o La Doctora, en la masacre ocurrida en Chengue”, así como oficiar a la Fiscalía para que remitiera copia de la versión rendida en el marco del proceso de Justicia y Paz.

Adjuntó, entre otros “pruebas documentales como certificados médicos, fórmulas médicas, atenciones médicas, de vacunas, prueba de embarazo, de parto, certificados de estudios y otras más, con los que el señor juez puede convencerse sin duda alguna que la señora Nidia Esther Velilla Pérez desde mucho antes de la fecha de los acontecimientos sangrientos en Chengue, ya ella se encontraba con residencia fija en la ciudad de Barranquilla”.

Todas las pruebas pedidas por la defensa fueron decretadas por el funcionario judicial(38), no obstante, eso mismo no ocurrió con su práctica, viéndose precisado el defensor a que en la primera sesión de audiencia pública, después del interrogatorio a la acusada, dejara la siguiente constancia:

“Con fundamento en el principio constitucional implícito en el debido proceso del artículo 29, en el sentido que la investigación y juzgamiento se aplica la contradicción de la prueba, esta defensa técnica solicitó oportunamente en el juicio unas pruebas testimoniales y entre ellas aparece la ordenada para escuchar al señor Úber Enrique Bánquez Martínez, alias Juancho Dique, y otras de cargo y descargo, que se hacen necesarias para la defensa de los intereses constitucionales y legales de mi defendida y que además fueron ordenadas por este despacho por considerar que eran conducentes, pertinentes y útiles al esclarecimiento de los hechos que se investigan, solicito a su señoría con el respeto que me caracteriza se suspenda esta audiencia pública hasta tanto no se traigan al despacho para la práctica de dichos testimonios a los antes aludidos. Con relación al señor Bánquez Martínez su declaración es fundamental en razón a que se conoce en la foliatura que fue una de las personas que coordinó, dirigió, participó en el horrendo crimen de la masacre de Chengue ocurrida el 17 de enero de 2001 y por lo tanto conoce con precisión la identidad y la individualización de las personas que perpetraron estos hechos sangrientos bajo su mando y coordinación”.

En respuesta a lo pedido, el funcionario judicial dispuso suspender la vista pública y ordenó citar a los testigos aludidos por la defensa, “en la forma como viene dicha en auto anterior”(39), pese a lo cual, la secretaría del juzgado, en lugar de realizar la citación de manera directa como sería lo correcto, le envió un oficio a la defensa(40) para que hiciera comparecer no solamente a los testigos de cargo sino a los de descargo, imponiéndole de este modo a la defensa una obligación que de suyo corresponde al Estado, por supuesto no incluida dentro del contenido del artículo 151 de la Ley 600 de 2000, pues en ese modelo de procesamiento, las partes no sustituyen los órganos oficiales de comunicación, menos si subsiste la posibilidad de ordenar a la policía la conducción del testigo renuente, y el riesgo de sanción judicial por desobediencia, conforme a las previsiones de los artículos 150 y 279 ejusdem, máxime si en el caso de autos, la información sobre el lugar de ubicación de cada uno de los potenciales declarantes ya obraba en la actuación y había sido puesta de presente por la defensa cuando demandó la práctica de pruebas.

Lo cierto del caso es que en la última sesión de la vista pública solo se recibió el testimonio de Úber Enrique Bánquez Martínez, cuya conducción había sido dispuesta directamente por el funcionario judicial(41).

Cabe denotar que Úber Enrique Bánquez Martínez(42), alias “Juancho Dique”, a más de reconocer su pertenencia al grupo armado ilegal autodenominado “AUC”, así como de indicar que además de él, dentro de quienes participaron en la realización de los crímenes cometidos el 17 de enero de 2001 en Chengue, se encontraban El Ñeque, Macayepo, Armando, Cachaco Negro, Beatriz, La Negra, Ratón y Raquel, precisó que “la señorita Beatriz, era un miembro de la organización del Bloque Héroes de los Montes de María, ella era la enfermera de esos momentos del grupo, es una niña no de la costa del interior del país o de Antioqua, es bajita, delgadita, cabello mono, blanca, nariz fileña, boca pequeña, acento de voz antioqueño y lo digo porque ella en esos momentos que estuvo en la organización era mi novia, ella se retiró antes de la desmovilización y se fue para su tierra para Medellín Antioquia, hasta ahora no le sé el paradero, le decían alias Beatriz o la Mona”.

Señaló igualmente que las personas a quienes se refiere como Beatriz y La Negra no se encontraban en el recinto donde se desarrolló la audiencia pública, y al ponérsele de presente la procesada Nidia Esther Velilla Pérez dijo no conocerla.

Y al interrogársele sobre el verdadero nombre de alias Beatriz respondió “Doctor, uno en la organización siempre se acostumbra a decir los alias, era yo como comandante y ninguno de los muchachos me conocía el nombre, para todos era Juancho Dique, sí acostumbrábamos a hacerle una hoja de vida a cada muchacho o muchacha, pero era muy verraco aprendérsele el nombre a cada uno, porque siempre era por los alias. Para ello hay prueba de un computador que me decomisó la Infantería de Marina en el año 2003, como era todos los informes que llevaba en la organización”.

Esta reseña para indicar que tanto la Fiscalía instructora como el juzgador no solo dejaron de practicar importantes medios de prueba oportunamente pedidos por la defensa, pese a encontrarse en posibilidades reales y materiales de hacerlo, sino que también omitieron ejercer la oficiosidad en orden a averiguar con igual celo tanto lo desfavorable como lo favorable a los intereses de la acusada, con lo cual transgredieron gravemente lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, y, con ello, el debido proceso y el derecho de defensa material como componente esencial de este.

En este sentido cabe destacar que la Corte censura que tanto la Fiscalía como el juzgador hubieren dejado de practicar pruebas importantes para el esclarecimiento de los hechos, pese a haber sido ordenadas por la Fiscalía(43) en resoluciones de 31 de agosto y 24 de octubre de 2007. También extraña que no se hubiere recibido testimonio de aquellos desmovilizados del grupo paramilitar que han asumido su participación y responsabilidad penal en los crímenes cometidos en la población de Chengue el 17 de enero de 2001, y todos aquellos que de una u otra manera tuvieron conocimiento o participación en los hechos, tales como José Feliciano Yépez Álvarez(44), Eduardo Rojas(45), José Joaquín Fabra Álvarez(46), Rosa Agressot Tuiran(47), Elkin Antonio Valdiris Tirado(48) y Rodrigo Antonio Mercado Pelufo(49).

Así mismo, no se entiende cómo pese a haber sido puesto de presente por el procesado Úber Enrique Bánquez Martínez, alias “Juancho Dique”, tanto en la ampliación de indagatoria(50), como en su declaración rendida en la vista pública, en el sentido de llevar un registro de los integrantes de su organización, en un computador que le fue incautado por la Infantería de Marina en el año 2003, no se hubiere adelantado ninguna gestión en orden a establecer si allí figuraba la mujer identificada con los alias de “Beatriz”, “La Mona”, o “La Enfermera, y si obraban datos que permitieran su identificación así como si los mismos correspondían o no con los de la procesada Velilla Pérez.

La Corte coincide, por tanto, con el criterio expresado por la Procuradora Delegada en su Concepto, en el sentido que los medios de convicción allí mencionados, “resultaban trascendentales y fundamentales para desvirtuar la participación de Nidia Esther Velilla Pérez en los hechos a que se contrae la investigación, toda vez que como lo indicó su defensor, la presencia de Modesta Velilla Pérez, hermana de la procesada, constituyó una fuente de confusión constante a través de toda la investigación, luego resultaba imprescindible eliminar tal imprecisión a través de la realización de todas estas diligencias, en atención a que de no hacerlo la duda siempre se mantendría como un gran obstáculo para tomar una decisión de fondo en contra de la procesada”.

Visto, entonces, que de manera objetiva se configura el motivo de ineficacia planteado por el recurrente sin que exista ningún otro medio diverso de remediar el vicio, se casará parcialmente la sentencia impugnada, y se declarará la nulidad de lo actuado en relación con dicha procesada a partir inclusive del traslado para preparar la audiencia pública(51) (con exclusión de los actos de prueba practicados durante el juicio, los cuales no resultan afectados con esta decisión), oportunidad en la cual las partes podrán presentar sus pretensiones probatorias e insistir en el recaudo de aquellas que fueron decretadas y no practicadas durante la instrucción, a fin de garantizar el cumplimiento del principio de investigación integral, y con ello el derecho defensa y el debido proceso en la continuación de la fase del juicio que habrá de adelantar el funcionario judicial correspondiente a quien el tribunal de instancia remitirá el expediente.

El cargo, por tanto prospera.

1.1. Libertad de la procesada.

La declaración de nulidad parcial de la actuación procesal cumplida en relación con la procesada Nidia Esther Velilla Pérez, a partir del traslado para preparar las audiencias preparatoria y pública de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, hace que se consolide respecto de ella la causal de libertad provisional prevista en el numeral 5º del artículo 365 ejusdem, consistente en haber transcurrido más de 180 días de privación efectiva de la libertad sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública.

En consecuencia, la Corte dispondrá la libertad provisional, para cuyos efectos deberá prestar caución prendaria por valor de quinientos mil pesos ($ 500.000), a nombre de esta corporación y suscribir diligencia de compromiso en los términos señalados en el artículo 368 del Código de Procedimiento Penal. Para estos efectos, y la expedición de la correspondiente boleta de libertad se comisiona al Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar, ciudad en la cual se encuentra detenida la procesada(52). El Juez comisionado advertirá que esta orden solo produce efectos si la señora Velilla Pérez no es requerida por otra autoridad en virtud de proceso diferente.

Es de anotar, que el monto de la caución se fija no solamente teniendo en cuenta las condiciones económicas de la procesada, referidas en su indagatoria, en la que dijo desempeñarse como empleada del servicio doméstico y carecer de bienes de fortuna, sino la gravedad de las conductas punibles por las que se le procesa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala De Casación Penal, oído el concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada.

2. DECRETAR LA NULIDAD de la actuación procesal cumplida en relación con la sindicada Nidia Esther Velilla Pérez, a partir inclusive del traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, dispuesto por el juzgador el 20 de agosto de 2008(53).

3. DISPONER la libertad provisional de la procesada Nidia Esther Velilla Pérez, en los términos indicados en la parte considerativa de esta providencia.

4. Devolver la actuación al tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de captura que habiendo sido dictadas en este proceso en contra de la señora Nidia Esther Velilla Pérez se encuentren vigentes, así como a remitir la actuación al juzgado de conocimiento para la reposición del trámite que mediante la presente sentencia se dispone.

Contra estas decisiones no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase».

(12) Cfr. artículo 24 de la Ley 600 de 2000.

(13) Fl. 3, cdno. 1.

(14) Fl. 176, cdno. 1.

(15) Fl. 178, cdno. 1.

(16) Fl. 199, cdno. 1.

(17) Fl. 283, cdno. 1.

(18) Cfr. fls. 172 y ss., cdno. 2.

(19) Cfr. fls. 10 y ss., cdno. 2.

(20) Cfr. fls. 7, cdno. 3.

(21) Cfr. fls. 286, cdno. 1.

(22) Cfr. fls. 111 y ss., cdno. 4.

(23) Cfr. fls. 113 y ss., cdno. 4.

(24) Cfr. fls. 207 y ss., cdno. 20.

(25) Cfr. fls. 57 y ss., cdno. 21.

(26) Cfr. fls. 61 y ss., cdno. 21.

(27) Cfr. fls. 68 y ss., cdno. 21.

(28) Cfr. fls. 75 y ss., cdno. 21.

(29) Cfr. fls. 82 y ss., cdno. 21.

(30) Cfr. fls. 102 y ss., cdno. 21.

(31) Cfr. fls. 87 y ss., cdno. 21.

(32) Cfr. fls. 92, cdno. 21.

(33) Cfr. fl. 204, cdno. 21.

(34) Cfr. 284, cdno. 1.

(35) Cfr. fl. 134, cdno. 22.

(36) Cfr. fls. 165 y ss., cdno. 22.

(37) Cfr. fls. 185 y ss., cdno. 22.

(38) Cfr. fls. 239 y ss., cdno. 24.

(39) Cfr. 266, cdno. 24.

(40) Cfr. fls. 269, cdno. 24.

(41) Cfr. fl. 275, cdno. 24.

(42) Cfr. fls. 287 y ss., cdno. 24.

(43) Cfr. fl. 139, cdno. 21.

(44) Cfr. fls. 206 y 286, cdno. 1.

(45) Cfr. fl. 214, cdno. 1.

(46) Cfr. fl. 234, cdno. 1.

(47) Cfr. fl. 240, cdno. 1.

(48) Cfr. fls. 172 y 200, cdno. 2.

(49) Cfr. fl. 125, cdno.18.

(50) Cfr. fl. 67, cdno. 24.

(51) Cfr. Efectuado el 20 de agosto de 2008. Cfr. fls. 144, cdno. 24.

(52) Cfr. fl. 61, cdno. Trib.

(53) Cfr. fl. 144, cdno. 24.