Sentencia 080012331-0002005-0071201 de septiembre 28 de 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 4052

Proceso 080012331-0002005-0071201

Consejero Ponente:

Dr. Filemón Jiménez Ochoa

Demandante: Abinadad Martes Villalobos

Demandado: Dagoberto Luna Orozco

Acción Electoral – Apelación Sentencia

Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil seis

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. De la Competencia.

Al tenor de lo establecido en los artículos 29 de la ley 78 de 1986 y 129 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto.

2. Problema jurídico.

Se pretende a través de la presente acción electoral la nulidad del acto administrativo contenido en el acta parcial de escrutinios —Formularios E-26 AG— del 8 de marzo de 2005 mediante el cual los delegados de la organización electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, declararon la elección del señor Dagoberto Luna Orozco, como Alcalde del municipio de Polonuevo, con fundamento en que para la época del certamen electoral, se hallaba inhabilitado para ser elegido y ocupar el cargo, por haber contratado con dicho municipio dentro del término inhabilitante, esto es, dentro del año anterior a la elección, y haber intervenido en la gestión de negocios en interés de terceros, en los términos del numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

3. Marco normativo y jurisprudencial.

La Carta Política al tratar el tema de la organización territorial, defirió a la Ley la regulación de todos los aspectos inherentes a las autoridades del nivel territorial elegidas por voto popular, dentro de los cuales se destacan los referidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que las cobijan (C.P., art. 293).

El desarrollo y cumplimiento de esta norma superior, se expidió la Ley 617 de 2000 en cuyo capítulo V, al establecer las reglas para la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital, dispone:

“ART. 37.—Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedara así:

ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

1. (...).

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio”.

Ahora bien, lo primero que advierte la Sala es que la norma transcrita contempla diversas conductas configurativas de inhabilidad y que siendo esta la norma que cita como violada el accionante, obliga establecer cuál de ellas es la reclamada por este para constituir en inhabilidad al ciudadano Dagoberto Luna Orozco en su aspiración a la alcaldía del municipio de Polonuevo, y al hacerlo se encuentra que tales conductas se concretan así:

1. Haber intervenido el aspirante en la gestión de negocios, entendida esta, de manera general en el genuino sentido de gestionar, esto es, de “hacer las diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera” (2) ; y en materia contractual, como aquellas diligencias o actuaciones personales de carácter preparatorio, tendientes al perfeccionamiento y celebración del contrato; que para efectos de la inhabilidad cobija por tanto, no solo a quien directamente interviene en la celebración del contrato (Contratista), sino también a quienes han intervenido en los trámites precontractuales, no sin precisar que dicha intervención debe haberse efectuado ante entidades públicas del nivel municipal o distrital (se destaca).

En este sentido ha sido muy clara la jurisprudencia de esta corporación, a través de sus secciones primera y quinta, siendo importante recordar la siguiente (3) :

“La Sala precisa que la inhabilidad que surge de la contratación con organismos públicos comprende no solo a quienes hayan celebrado los contratos, sino a quienes hayan intervenido en su celebración en el término establecido por la causal. Ahora, por intervención en la celebración de contratos “se entienden aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la elaboración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular (6)(sic).La intervención en la celebración de contratos debe entenderse como un concepto que no solo involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa” (7)(8) .

2. Haber celebrado o intervenido el aspirante, en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, en su propio interés o en el de terceras personas, a condición de ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio en el que el candidato aspira a la alcaldía; entendiendo que esta conducta inhabilitante cobija, como se dijo, tanto al contratista como a quienes hayan intervenido en los trámites propios de la formación del contrato; y respecto de la parte contratante, no solo a entidades públicas regionales sino de ámbito nacional.

3. Haber sido el candidato o aspirante, representante legal de entidades que administran tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que prestan servicios públicos domiciliarios o servicios de seguridad social en salud, a condición de que se trate de entidades del nivel municipal o distrital solamente.

4. Adicionalmente, las conductas relacionadas en precedencia deben haberse efectuado dentro del término inhabilitante, esto es, dentro del año anterior a la elección, contando dicho término desde el momento de la intervención o de la celebración del contrato, tal como en forma expresa lo establece la norma en comento con las expresiones: “Haya intervenido en la gestión de negocios” o “en la celebración de contratos”, dando a entender, sin dificultad alguna, que dicho término empieza a correr en este último caso, desde la celebración del contrato, id est, desde la suscripción del documento que lo contiene.

De tal manera que la consideración de otra etapa, circunstancia o momento, no sirven para estructurar la inhabilidad por estos aspectos que contiene con precisión el artículo 37, numeral 3º de la Ley 617 de 2000, modificatorio del 95 de la Ley 136 de 1994 y, en consecuencia, la intervención del contratista en este caso, para efectos de la inhabilidad, no puede extenderse, de ninguna manera, a la etapa de la ejecución del contrato y mucho menos a la de cesión del mismo, como lo pretende el accionante, pues resulta contrario a la ley.

4.1. Aplicación del marco jurídico y jurisprudencial que antecede al caso concreto.

El demandante aduce como motivo para solicitar la nulidad de la elección, la configuración de la causal de inhabilidad para ser alcalde, contemplada en el numeral 3º de la Ley 617 de 2000 en sus dos primeros aspectos, esto es, por haber intervenido en la gestión de negocios de índole contractual en interés de terceros y por haber intervenido en la celebración de contratos con una entidad pública, afirmado que el señor Dagoberto Luna Orozco al solicitar autorización para ceder el contrato, propuso como cesionario del mismo al ingeniero Humberto Ávila de la Hoz quién efectivamente ejecutó el contrato, y que durante el año anterior a su elección como alcalde de dicho municipio suscribió, con el departamento del Atlántico, el contrato de obra pública 03-020 para la adecuación del relleno sanitario existente en el municipio de Polonuevo por un valor de $ 17.040.705=, a un plazo de ejecución de treinta (30) días.

4.2. De la intervención en la gestión de negocios en interés de terceros.

Señala el accionante, como ya se dijo, que Luna Orozco intervino en la gestión de negocios en interés de terceros, al proponer como cesionario del contrato de obra 03-020 al ingeniero Humberto Ávila de la Hoz a quien efectivamente se le autorizó para tal evento, por la gerencia de proyectos prioritarios del departamento del Atlántico, mediante Resolución 25 del 29 de marzo de 2004, siendo quien finalmente lo ejecutó, violando con ello el artículo 37 numeral 3º, primera parte, de la Ley 617 de 2000 (fls. 208 y 209).

Esta situación resulta plenamente probada, en tanto en escrito del 25 de marzo de 2004, obrante al folio 208 del expediente, el ingeniero Dagoberto Luna Orozco en su condición de contratista del departamento del Atlántico —gerencia de proyectos prioritarios—, solicitó a dicha gerencia autorización para ceder el contrato de obra pública 03-020 suscrito con ella el 23 de diciembre de 2003 por inconvenientes de fuerza mayor, proponiendo efectivamente que “sea tenido en cuenta el nombre del ingeniero Humberto Ávila de la Hoz”, por haber este tenido relaciones contractuales con dicha institución departamental.

Ahora bien, el hecho de proponer candidato a cesionario del contrato en cita, constituye, a no dudarlo, una intervención irregular del cedente en las actividades contractuales propias de la cesión, en tanto representa una participación personal, activa y directa en los trámites previos a la celebración del contrato que la materialice. Y tal actuación puede significar un claro interés a favor de terceras personas que lo dejaría incurso en la inhabilidad contemplada en el artículo 37, numeral 3º de la Ley 617 de 2000, por intervenir en la gestión de negocios en materia contractual en interés de terceros.

Sin embargo, como dicha intervención se efectuó fue ante una entidad del nivel departamental como lo es la gerencia de proyectos prioritarios del departamento del Atlántico, la inhabilidad que reclama el accionante no se da, ya que para su estructuración requiere ineludiblemente del elemento locus, es decir, que la actividad contractual o administrativa se haya dirigido y concretado ante una entidad pública del orden municipal o distrital, tal como lo establece en forma expresa la norma presuntamente vulnerada (L. 617/2000, art. 37, num. 3º), que no fue precisamente, se repite, el caso del ingeniero Humberto Ávila de la Hoz. Luego por este primer aspecto de cuestionamiento, la inhabilidad se torna inexistente en las aspiraciones del accionante, o por lo menos no resulta probada.

4.3. De la intervención en la celebración de un contrato con entidad pública.

En relación con este aspecto se evidencia que dentro del proceso se halla establecido que efectivamente el señor Dagoberto Luna Orozco celebró el contrato de obra pública 03-020 con el departamento del Atlántico —gerencia de proyectos prioritarios departamentales— el 23 de diciembre de 2003, y que las elecciones en virtud de las cuales resultó elegido como alcalde del municipio de Polonuevo se cumplieron el 6 de marzo de 2005 (fls.13, 227-236 y 337).

Lo anterior quiere decir que, aplicando el marco jurídico y jurisprudencial, antes descrito, la conducta desarrollada por el demandado corresponde a la descrita en el numeral 2º que anteceden por cuanto suscribió un contrato con una entidad de nivel departamental en su propio interés para ser ejecutado o cumplido en el mismo municipio en el que aspiraba gobernar como alcalde; lo cual significa que se hallan reunidos dos de los elementos que, en los términos del artículo 37, numeral 3º de la Ley 617 de 2000, se requieren para la configuración de la inhabilidad, vale decir, i) la intervención del candidato elegido en una contratación estatal con una entidad pública del orden municipal o distrital, en provecho propio o ajeno; ii) la celebración del contrato con una entidad pública de cualquier nivel, cuya ejecución deba cumplirse en el respectivo municipio.

Pero hace falta, a no dudarlo, el tercer elemento estructurante de la inhabilidad, esto es, iii) que la intervención en dicha contratación haya tenido lugar dentro del término inhabilitante, es decir, dentro del año anterior a la elección, implicando esta circunstancia, en criterio de la Sala, que tampoco por este aspecto se ha configurado la inhabilidad reclamada por el accionante, dada la perentoriedad contenida en la norma que la regula y expresa, o por lo menos no ha resultado probada.

Si en la conformación, perfeccionamiento y desarrollo de la relación contractual deben distinguirse tres etapas claramente definidas, esto es, la preparatoria o precontractual, la de celebración del contrato (suscripción) y la de ejecución y cumplimiento del mismo; y si en la norma reguladora de la inhabilidad se alude en forma expresa a la etapa de celebración del contrato para su configuración, no puede arrogarse el juez o el intérprete la facultad de extender la inhabilidad a otros momentos no previstos en la ley, por cuanto ello implicaría un desconocimiento a la voluntad del legislador y la creación de causales de inhabilidad que este no previó, tanto más, cuanto que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en nuestro sistema jurídico, es de carácter restrictivo en su interpretación y aplicación y, en consecuencia, con ese mismo rasero han de interpretarse y aplicarse las causales de inhabilidad, siendo además, las descritas para ser alcalde, de carácter taxativo que no simplemente enumerativo, tal como se infiere con meridiana claridad, del contenido mismo de la norma que las consagra.

De otra parte, a través de prueba documental idónea, se halla plenamente demostrado en el expediente que el 23 de diciembre de 2003, el ingeniero Dagoberto Luna Orozco suscribió el contrato de obra 03-020 con el departamento del Atlántico —gerencia de proyectos prioritarios departamentales— y que el certamen electoral para la elección de alcalde del municipio de Polonuevo, tuvo lugar el 6 de marzo de 2005, en el que resultó electo como tal el citado ingeniero; lo cual implica, que al hacer el cómputo del término, se puede apreciar con facilidad que este supera el de un año que la norma exige para que se configure la inhabilidad, descartándose de plano entonces, la causal de inhabilidad propuesta por el accionante, respecto de la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel.

De esta manera, la petición del recurrente en el sentido de que se revoque la sentencia de primer grado, no es atendible, como inaceptables resultan así mismo, los argumentos en los que la sustenta, por no corresponder a la realidad procesal que se exhibe en el expediente ni al sentido normativo expresado, respecto de la regulación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, dado su propósito de presentar una causal de inhabilidad que no fue prevista en la norma y de extender inadecuadamente la alegada hasta el momento de la cesión del contrato; así como pretender inhabilidad por la gestión del demandado a favor de un tercero ante una entidad distinta al municipio de Polonuevo.

En igual forma, resulta reprochable por lo infundado, el ataque que hace el recurrente al Tribunal Administrativo del Atlántico, en tanto su decisión, a contrario sensu, la encuentra esta Sala ajustada a derecho, siendo por tanto, objeto de confirmación en su integridad.

Conclusión

Por todo lo anterior, la Sala concluye que la inhabilidad reclamada por el accionante en el doble aspecto estudiado, no se ha configurado en el sub-lite, o por lo menos no ha resultado probada, no existiendo, por ende, violación alguna a las normas de rango constitucional y de carácter legal citadas por este en la demanda; lo cual implica que, como se dijo, la sentencia recurrida deba recibir total confirmación.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. Confírmase la sentencia de primer grado, proferida el 18 de enero de 2006 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

2. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Diccionario de la Lengua Española, Vigésima primera edición, página 732.

(3) Sentencia del 8 de septiembre de 2005-00016-01, sección primera, Pérdida de investidura de concejal, actora: María Reinery Males Rengifo, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(6)(sic) Sentencia del 8 de septiembre de 2001, expediente 2674, Sección Quinta del Consejo de Estado.

(7) Sentencia de 19 de octubre de 200(sic), expediente 2654, Sección Quinta del Consejo de Estado.

(8) Sentencia del 21 junio de 2002, M.P. Darío Quiñónez Pinilla, expediente 68001-23-15-000-2000-3510-01, actor: José Benedicto Moreno Quintero.

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