Sentencia 4054 de diciembre 9 de 1993 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

SOCIEDAD ORDINARIA DE MINAS

CONSTITUCIÓN

EXTRACTOS: «1. El anterior Código de Minas (Ley 38 de 1887) consagró, entre las cuatro clases de sociedades que según él se podían constituir para la explotación de las minas, la sociedad ordinaria, distinguida en el artículo 251 ibídem como aquella que se formaba comúnmente “para el laboreo de las minas, sin los requisitos necesarios para que pudieren considerarse como alguna de las clases anteriores”; y que estaba regida por las normas de aquel estatuto pese a “no ser reconocida su existencia en el Código Civil”. A despecho, pues, de que el Código Civil no reconociera su existencia, la sociedad ordinaria de minas se regulaba por las disposiciones del capítulo XVI del código de la materia, conforme al cual el presidente o director de esta sociedad era el representante legal de la misma y la obligaba en sus actos judiciales como extrajudiciales (arts. 283 y 284).

Haciendo alusión a este tipo social dijo la Corte que: “Desde el momento en que dos o más personas convengan en la explotación o laboreo de una mina deberán formalizar la sociedad ordinaria, si así quieren organizar el negocio, haciendo cuando menos el nombramiento de presidente o director de ella. El cumplimiento de este requisito que mira a su dirección y debida representación ante terceros, es suficiente para que su existencia quede reconocida y protegida por la ley (art. 283 del C. de M.). Dicho presidente o director es representante legal de la sociedad y la obliga en sus actos así judiciales como extrajudiciales (art. 284 ibídem)” (sent. de 24 de oct. de 1940 G.J. T. 50, pág. 386).

2. Al entrar en vigor el actual Código de Comercio, éste dispuso en el numeral 16 del artículo 20 que “Son mercantiles para todos los efectos legales... Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza”, con lo cual el legislador amplió la órbita de los actos del comercio, en los que quedó comprendido el laboreo empresarial de la sociedad ordinaria de minas, pues acorde con la exposición de motivos del proyecto de 1958, que fue la que en últimas imperó frente al Decreto 410 de 1971, una vez se explicó en él que la mayor cobertura estaba en consonancia con la tendencia moderna del derecho comercial, seguidamente se advirtió que “...La enumeración no sólo comprende actos ocasionales o transitorios de comercio sino que se hace extensiva a ciertas empresas, esto es, a ciertas formas organizadas de actividad económica. Lo cual quiere decir que lo que sirve de fundamento para la calificación de mercantil en esos casos es la forma o modo de ejercer determinadas operaciones y no éstas, aisladamente consideradas...” (resalta la Corte).

Obsérvese, por lo demás, que el Código de Comercio entrado en vigor el 1º de enero de 1972, no se limitó a enunciar en los 19 numerales de su artículo 20 el carácter de mercantiles de los actos allí previstos, sino que en su artículo 23 declaró, por vía de ejemplo, cuáles otros no tienen esa calidad, complementando en su artículo 100 que “se tendrán como comerciales para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial...”. “Las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada (prosigue el precepto) se regirán por las normas de las compañías comerciales, cualquiera que sea su objeto”.

Con similar criterio regulador vino a expresar el artículo 121 ibídem , que “las sociedades en nombre colectivo y las en comandita simple podrán constituirse por documento privado, sin sujeción a las prescripciones de este Código, cuando no se propongan actividades comerciales como objeto principal; pero el correspondiente documento deberá contener las estipulaciones que trae el artículo 110 y ser inscrito en el registro mercantil, lo mismo que las reformas del contrato social, para que dichas estipulaciones y reformas sean oponibles a terceros”. Desplegada, igualmente, labor de parangón entre las empresas que consagra el artículo 20 del Código de Comercio y el artículo 25 Op. cit., se concluye que el ejercicio de una actividad patrimonial mediante el desempeño de una gestión empresarial, denota por esa sola circunstancia carácter mercantil.

De manera que el Código de Comercio actual introdujo una regulación completa al régimen existente de las sociedades, con incidencia directa sobre las disposiciones pertinentes del Código Civil, el artículo 2º de la Ley 124 de 1937 e inclusive el Código de Minas, todo sujeto a las prevenciones del artículo 3º de la Ley 153 de 1887. Por lo mismo, relativo a la conformación de empresas para el laboreo de las minas, es pertinente declarar que éstas pasaron a ser desde entonces sociedades de carácter comercial, lo que implica el sometimiento de las mismas al código de la especialidad, no sólo por el aspecto de su constitución (art. 110), sino de su ulterior funcionamiento, con cuanta más razón si el artículo 2036 del Código de Comercio no consagró excepciones a la aplicación de este estatuto distintas a las allí previstas, que no excluyen en forma expresa, como sería preciso que lo fuera, a las empresas organizadas para el laboreo de las minas.

Pertinente es, pues, entender que, en vigencia del actual Código de Comercio, estas últimas empresas, aun cuando se designen como sociedades ordinarias de minas, deben constituirse por escritura pública, so pena de que por ausencia de este requisito surja una sociedad de hecho (art. 498), cuya característica principal consiste en que “no es persona jurídica” (art. 499), lo cual se traduce, como lo indica la señalada norma, en que “...los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho”.

Por ser, pues, la sociedad en comento de naturaleza comercial y haberse constituido en momentos en que ya regía la modificación impuesta en el artículo 110 del Código de Comercio sobre la regulación hecha por el estatuto minero, es obvio concluir que la ausencia de la solemnidad de la escritura pública como allí se dispuso para su constitución, originó el surgimiento de una auténtica sociedad de hecho, que naturalmente no es persona jurídica y que, cual lo dejó dicho con acierto el Tribunal, denota por el extremo activo de esta actuación la ausencia del presupuesto procesal capacidad para ser parte, determinante, como se sabe, de impedimento para la decisión de mérito. No sobra advertir que hoy, por mandato del artículo 141 del actual código de la materia (D. 2655/88), la sociedad ordinaria de minas debe constituirse por documento público o privado».

(Sentencia de casación, diciembre 9 de 1993. Expediente 4054. Magistrado Ponente: Dr. Alberto Ospina Botero).

__________________________________