Sentencia 40545 de septiembre 25 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 317

Magistrada Ponente:

Dra. María Del Rosario González Muñoz

Bogotá, D.C., septiembre veinticinco de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Tipificación del delito de concierto para delinquir en Colombia.

Ab initio es oportuno recapitular históricamente los rasgos esenciales del delito de concierto para delinquir en la legislación colombiana, como sigue(1):

El Código Penal de 1837 de la Nueva Granada (ley de jun. 27/1837) estableció el punible de cuadrilla de malhechores dentro del título de los delitos contra la tranquilidad y el orden público, en los siguientes términos:

“ART. 277.—Es cuadrilla de malhechores toda reunión o asociación de cuatro o más personas mancomunadas para cometer juntas o separadamente, pero de común acuerdo, algún delito o delitos, contra las personas o contra las propiedades, sean públicas o privadas”.

En el artículo 210 del Código Penal de los Estados Unidos de Colombia (L. 112, jun. 26/1873), así como en el artículo 248 del estatuto punitivo de 1890 (L. 19 oct. 18/1890), se mantuvo la misma denominación referida e igual redacción, dentro del título de los delitos contra la paz y el orden interior en la primera legislación, y en el título de los delitos contra la tranquilidad y el orden público, en la segunda.

En el Código Penal de 1922 (L. 190/22), el cual, pese a que fue aprobado no rigió, se estableció en el título de los delitos contra el orden público la asociación de malhechores, así:

“ART. 210.—Cuando cinco personas por lo menos se asocien para cometer delitos contra la administración de justicia, la fe o la seguridad pública, las buenas costumbres o el orden de la familia, o contra las personas o las propiedades, cada uno de los culpados será castigado, por el solo hecho de la asociación, con reclusión por ocho a cuarenta meses”.

Por su parte, en el Código Penal de 1936 (L. 95/36) se incluyó en el título de la asociación e instigación para delinquir y de la apología del delito:

“ART. 208.—El que haga parte de una asociación o banda de tres o más personas, organizada con el propósito permanente de cometer delitos, mediante el común acuerdo y recíproca ayuda de los asociados, incurrirá en prisión de uno a tres años sin perjuicio de la sanción que le corresponde por los delitos que cometa”.

El texto anterior fue modificado por el artículo 21 del Decreto 2525 de 1963, quedando en los siguientes términos:

“Cuando tres o más personas se asocien con el propósito de cometer delitos, cada una de ellas incurrirá, por ese solo hecho, en la pena de cinco a catorce años de presidio, sin perjuicio de la sanción que le corresponde por los demás delitos que cometa”.

Luego, a través del Código Penal de 1980 (D.L. 100, ene. 23/80) se dispuso en el capítulo del concierto, el terrorismo y la instigación:

“ART. 186.—Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años”.

Posteriormente, la Ley 365 de 1997, “Por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones”, preceptuó:

“ART. 8º—Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

Cuando el concierto sea para cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para conformar escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o bandas de sicarios la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos mil (2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales”.

Después, a través de la Ley 589 de 2000, “Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones” se estableció:

“Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

Si actuasen en despoblado o con armas, la pena será de prisión de tres (3) a nueve (9) años.

Si la conducta se realiza para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos mil (2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

En la Ley 599 del 24 de julio de 2000, en el título de los delitos contra la seguridad pública, se consagró:

“ART. 340.—Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

Este precepto fue modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 29 de enero de 2002: “Por medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y extorsión, y se expiden otras disposiciones”, en los siguientes términos:

“ART. 340.—Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.

Mediante el artículo 14 de la Ley 890 del 7 de julio de 2004: “Por la cual se modifica y adiciona el Código Penal”, se dispuso el aumento de las penas previstas en los tipos contenidos en la parte especial del Código Penal, en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo.

En el año 2006 se expidió la Ley 1121 de 29 de diciembre, “Por la cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones”, cuyo artículo 19 modificó el inciso segundo del artículo 340, de la siguiente manera:

“ART. 340.—Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.

2. Análisis dogmático del delito de concierto para delinquir.

A fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda, es pertinente dilucidar los alcances que conforme a la ley colombiana tiene el delito de concierto para delinquir, especialmente para diferenciarlo de la coautoría.

La criminalidad organizada funciona como una empresa y requiere como ella de un engranaje, en la cual hay reglas de conducta y de procedimientos, canales de comunicación e información, definición de roles y órbitas de responsabilidad, controles de desempeño, esquema jerárquico, especialización de los concertados, etc.(2).

Tan preocupante ha sido en el mundo el referido fenómeno delictivo, que en el seno de las Naciones Unidas se promovió y suscribió la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada por Colombia mediante la Ley 800 de 2013.

En dicha convención se entiende por “grupo delictivo organizado” a “un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.

El delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concerta la realización de ilícitos(3) que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con vocación de permanencia en el tiempo.

Al respecto ha señalado la Corte Constitucional:

“La indeterminación de los delitos que se cometerán como resultado del concurso para delinquir, no significa que esta conducta se desvirtúe como hecho punible, si la organización criminal opta por especializarse en un determinado tipo de delitos”(4).

En efecto, la indeterminación en los delitos objeto del concierto para delinquir apunta a ir más allá de la comisión de punibles específicos en un espacio y tiempo determinados, pues en este caso se estaría en presencia de la figura de la coautoría, en cuanto es preciso para configurar aquel delito el carácter permanente de la empresa organizada, generalmente especializada en determinadas conductas predeterminables, pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es decir, “sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar”(5), de modo que cualquier procedimiento ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que sean necesarios.

Sobre el particular ha puntualizado la Sala:

“La indeterminación necesaria para la configuración del concierto para delinquir, vinculada a la permanencia en el propósito criminal, se predica no del número de delitos ni necesariamente de la especie de los mismos, porque en cuanto a esta última el concierto para delinquir bien puede corresponder a una especialidad eventualmente generadora, incluso, de una circunstancia de agravación como acontece al tenor del inciso 3º del artículo 186 del Código Penal anterior, subrogado por el artículo 4º de la Ley 589 de 2000, cuando lo es ‘para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar, o financiar grupos armados al margen de la ley’”(6).

El acuerdo de voluntades puede tener corta duración, pero es preciso que su propósito de comisión plural de delitos indeterminados tenga vocación de permanencia, esto es, que se proyecte en el tiempo.

En cuanto a la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que adelantó en punto de cumplir los cometidos delictivos acordados.

Contrario a lo expuesto por algún sector de la doctrina patria, tal como se advierte sin dificultad en el desarrollo legislativo del concierto para delinquir, no se encuentra circunscrito al acuerdo de voluntades sobre la comisión de delitos contra el bien jurídico de la seguridad pública, pues por voluntad del legislador que no distinguió, el pacto puede recaer sobre una amplia gama de delincuencias lesivas de ese u otros bienes jurídicos, e inclusive respecto de punibles de la misma especie.

Se consuma dicho delito con independencia de la realización efectiva de los comportamientos pactados, de ahí su carácter autónomo, de manera que si estos se cometen, concursan materialmente con el concierto para delinquir.

Es un delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado; se entiende que el peligro para la seguridad pública tiene lugar desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión de bienes jurídicos(7).

Impera señalar que en el ámbito de la categoría dogmática de la antijuridicidad, según la cual, la conducta no solo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad (antijuridicidad formal), sino que además, debe lesionar o poner efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley (antijuridicidad material), el concierto para delinquir no corresponde a una conducta de lesión, sino de peligro, en cuanto comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico de la seguridad pública.

Ahora, es un delito de peligro presunto, pues el legislador supone el daño para el referido bien jurídico, sin que tal presunción sea de derecho (jure et de jure), sino legal (iuris tantum), en cuanto admite prueba en contrario, de modo que es necesario constatar en sede de antijuridicidad que el comportamiento puso en peligro efectivamente el citado bien jurídico, pues de no ser ello así, hay ausencia de antijuridicidad material y sin ella no se satisface la estructura óntica del delito. Es claro que dicha verificación debe efectuarse en punto de un pronóstico acerca de que la expectativa de realización de los delitos convenidos permita suponer fundadamente que se puso en peligro cierto y efectivo la seguridad pública, lo cual excluiría, por ejemplo, acuerdos sobre conductas inocuas o sin aptitud para lesionar bienes jurídicos tutelados.

Al respecto ha señalado la colegiatura:

“Es que no solamente propicia un ambiente de inseguridad pública quien atenta materialmente contra la comunidad, o quien destruye su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor daño quien promueve acciones que de suyo, aunque sin violencia inmediata, tienen la capacidad para generar alarma social y desestabilizar las principales instituciones, ante la pérdida de credibilidad y la quiebra de esenciales principios que informan al Estado social, democrático y de derecho”(8).

No necesariamente el simple y llano concurso de personas en la comisión de uno o varios delitos, o el concurso material de dos o más punibles estructuran un concierto para delinquir, pues tales circunstancias pueden ser también predicables del instituto de la coautoría, motivo por el cual se impone precisar el ámbito de ambas figuras a fin de evitar que se viole el principio non bis in ídem al asumir indebidamente a los coautores de cualquier delito como sujetos activos del concierto para delinquir.

En efecto, tanto en la coautoría material como en el concierto para delinquir media un acuerdo de voluntades entre varias personas, pero mientras la primera se circunscribe a la comisión de uno o varios delitos determinados (coautoría propia: Todos realizan íntegramente las exigencias del tipo. O coautoría impropia: hay división de trabajo entre quienes intervienen, con un control compartido o condominio de las acciones), en el segundo se orienta a la realización de punibles indeterminados, aunque puedan ser determinables.

A diferencia del instituto de la coautoría material, en el que la intervención plural de individuos es ocasional y se circunscribe a acordar la comisión de delitos determinados y específicos, en el concierto para delinquir, a pesar de también requerirse de varias personas, es necesario que la organización tenga vocación de permanencia en el objetivo de cometer delitos indeterminados, aunque se conozca su especie. Verbigracia: homicidios, exportación de estupefacientes, etc.

No es necesaria la materialización de los delitos indeterminados acordados para que autónomamente se entienda cometido el punible de concierto para delinquir, mientras que en la coautoría material no basta que medie dicho acuerdo, pues si el mismo no se concreta, por lo menos, a través del comienzo de los actos ejecutivos de la conducta acordada (tentativa), o bien, en la realización de actos preparatorios de aquellos que por sí mismos comportan la realización de delitos (como ocurre por ejemplo con el porte ilegal de armas), la conducta delictiva acordada no se entiende cometida (principio de materialidad y proscripción del derecho penal de intención), es decir, el concierto para delinquir subsiste con independencia de que los delitos convenidos se cometan o no, mientras que la coautoría material depende de por lo menos el comienzo de ejecución de uno de los punibles convenidos.

Adicionalmente, en tanto la coautoría no precisa que el acuerdo tenga vocación de permanencia en el tiempo, pues una vez cometida la conducta o conductas acordadas culmina la cohesión entre los coautores, sin perjuicio de que acuerden la comisión de otra delincuencia, caso en el cual hay una nueva coautoría, en el concierto para delinquir tal elemento de durabilidad en punto de los efectos del designio delictivo común y del propósito contrario a derecho, se erige en elemento ontológico dentro de su configuración, al punto que no basta con el simple acuerdo de voluntades, sino que es imprescindible su persistencia y continuidad.

En la coautoría material el acuerdo debe ser previo o concomitante con la realización del delito, pero nunca puede ser posterior(9). En el concierto para delinquir el acuerdo o adhesión a la empresa criminal puede ser previo a la realización de los delitos convenidos, concomitante o incluso posterior a la comisión de algunos de ellos; en este último caso, desde luego, solo se responderá por el concierto en cuanto vocación de permanencia en el propósito futuro de cometer otros punibles, sin que haya lugar a concurso material con las conductas realizadas en el pasado.

Aunque indistintamente la doctrina y la jurisprudencia utilizan la expresión “empresa criminal” para referirse tanto a la coautoría material como al concierto para delinquir, lo cierto es que si se define la empresa (del latín emprendere) como una unidad económico social de personas, bienes materiales y técnicos, y recursos financieros, con ocasión de la cual varios individuos se unen con el fin común de perdurar y consolidarse, mediante el desarrollo de actividades colectivas organizadas para obtener beneficios, es claro que resulta más apropiado utilizar tal vocablo para aludir al concierto para delinquir, en cuanto supone estabilidad, permanencia y durabilidad, y no a la coautoría material que como se dijo se agota en cada delito realizado.

En el mismo sentido se tiene que si no resulta apropiado llamar empresario a quien junto con otras personas realiza una operación, una o dos transacciones, tampoco es pertinente tener como concertado para delinquir a quien comete uno o varios delitos definidos y específicos, pues en tal caso se trata del instituto de la coautoría.

Ahora, si es empresario quien adelanta múltiples negocios diversos o signados por una misma especie, en el marco de un proceder con pretensiones de permanencia, todos ellos orientados por una finalidad de beneficio, cometerá el punible de concierto para delinquir aquel que mancomunadamente con otros planee la ejecución de diversos delitos indeterminados, siempre que esté presente la vocación de durabilidad de tal asociación.

Por antonomasia el concierto para delinquir es ejemplo de delito de carácter permanente, pues comienza desde que se consolida el acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados, y se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal propósito. Bien puede ocurrir que los asociados deciden finalizarlo porque consiguieron sus objetivos o se ha dificultado la realización de los delitos propuestos; las autoridades desmantelan la empresa criminal; o por otra razón que cierra la vocación de permanencia del propósito ilegal.

A diferencia del anterior, por regla general la coautoría material al ser de índole dependiente de la realización del delito pactado, comienza y se agota con la comisión de dicho punible, salvo que se trate de una conducta permanente, como ocurre con el secuestro, caso en el cual se prolongará por todo el tiempo de duración de dicho delito, pero es claro que la realización de otro ilícito configura una nueva coautoría.

Puede afirmarse que mientras un concierto para delinquir tiene la virtud de cobijar la más variada y pactada comisión de delitos indeterminados, aunque posiblemente determinables, la coautoría es única respecto de cada punible, de modo que habrá tantas coautorías como delitos definidos se hayan cometido o comenzado a ejecutarse; dicho de otra manera, no hay lugar a una coautoría para cometer múltiples delitos, en cuanto cada uno de ellos precisa de una coautoría si es que su comisión fue producto de un acuerdo de voluntades.

En suma, el delito de concierto para delinquir requiere: Primero: Un acuerdo de voluntades entre varias personas; segundo: Una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie; tercero: La vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y cuarto: Que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública(10).

3. Argumentos de la acusación y del fallo en sobre el delito de concierto para delinquir.

Para una mejor comprensión de la decisión que corresponde adoptar en sede casacional, se traen a colación los fundamentos de la acusación, así como los argumentos ofrecidos por el a quo y el ad quem para absolver a Miriam Lucía Solarte Muñoz por el delito de concierto para delinquir.

(i) En el escrito de acusación adujo la Fiscalía:

“A la fecha esta investigación ha arrojado un total de tres condenas como lo son la de los señores Leonardo David Hurtado Villota, Franco Ramiro Obando Díaz, Lisvet Andrea Valencia Quejuan, existen otras tres personas como lo son Diana Carolina Obando, Iván Darío Legarda y Carlos Alfredo Suárez, quienes ya en sus procesos hay sentido del fallo y en el desarrollo de la investigación se encuentra en el incidente de reparación a las víctimas, lo que es indicativo de la constitución, creación, reunión de un grupo de personas que se dedicaron a captar dineros mediante la empresa Proyecciones y Comercializadora DRFE de lo cual tenían pleno conocimiento legal pues así les había sido informado por los abogados penalistas que hacen parte del pool de abogados de la GR Law Legal Service, doctores Germán Eduardo Gómez Remolina y Oswaldo Medina Posada, con los que se reunieron en la ciudad de Bogotá el pasado 21 de octubre de 2008 en el establecimiento de comercio Centro de Convenciones Teusaquillo Plaza, donde se les había informado a todos y cada uno de los franquiciantes, administradores y directores de oficina, incluido el señor Bastidas Bastidas, que se encontraban incursos en la posible conducta de captación masiva y habitual de dineros, enriquecimiento ilícito, lavado de activos y concierto para delinquir, como figura en los contratos de prestación de servicios realizados con Carlos Alfredo Suárez, Margarita Mélida Tovar y Miriam Lucía Solarte Muñoz, y aun así continuaron sus operaciones hasta el 11 de noviembre de 2008, en el cual la Superintendencia de Sociedades ordenó el cierre y cese de la captación de dineros del público a la empresa Proyecciones DRFE.

Por todo lo antes mencionado, la Fiscalía General de la Nación acusa a título de dolo, en la modalidad de coautoría impropia a la señora Miriam Lucía Solarte Muñoz, por la incursión en las conductas establecidas en el título X de los delitos contra el orden económico y social, capítulo segundo, de los delitos contra el Estado (sic) financiero (...).

Se incurre de igual manera en la conducta establecida en el título XII, de los delitos contra la seguridad pública, capítulo primero, artículo 340 del Código Penal, modificado por la Ley 733 de 2002, denominado genéricamente ‘del concierto, el terrorismo, las amenazas y la instigación’, y más específicamente concierto para delinquir, el que estipula:

Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

Todo lo anterior con circunstancias de mayor punibilidad establecidas en el artículo 58 del Código Penal, numerales 1º, 6º y 7º (destacado fuera de texto).

(ii) Por su parte, en el fallo de primer grado se dijo:

“El despacho encuentra que en desarrollo de la audiencia pública, la Fiscalía no presentó evidencia sólida que de forma concreta indicara la existencia de una organización criminal, y mucho menos de la existencia de un acuerdo de voluntades para cometer de manera indeterminada las actividades delictivas que se atribuyen a la supuesta organización.

Lo que se probó es que un ciudadano, el señor Carlos Alfredo Suárez, constituyó sobre el año 2004 un establecimiento comercial al que denominó Proyecciones DRFE y que a través de él empezó a realizar una actividad de captación masiva y habitual de dineros.

En el decurso de la audiencia, el ente fiscal no acreditó con propiedad lo sucedido entre el año 2004 y los primeros meses de 2008, por manera que se desconoce qué personas o con quiénes, el señor Carlos Alfredo Suárez se asoció para desarrollar la actividad ilegal que se le atribuye. Lo que se sabe, de acuerdo con lo declarado por los testigos y por lo acreditado con los respectivos certificados expedidos por las distintas cámaras de comercio donde funcionó el establecimiento Proyecciones DRFE, es que a partir del año 2008 se conformaron en el sur del país y se fueron regando hacia esta parte, varias sedes del citado establecimiento, y en todos aparece el señor Carlos Alfredo Suárez como su administrador.

No obra dentro del proceso prueba concreta que indique en qué momento se configuró la asociación de Carlos Alfredo Suárez con otras personas para llevar adelante la empresa criminal que la fiscalía señala, y mucho menos el nombre de cada una de ellas, roles y actividades que en concreto desempeñaban.

Lo que se vislumbra es que el señor Carlos Alfredo Suárez montó el citado establecimiento de comercio, y que en algún momento, buscó la asesoría de otras personas, entre ellas abogados y contadores, y poco a poco fue consolidando su empresa, y que en la medida que esta crecía, fue vinculando personas para que se encargaran de la administración y explotación del negocio que había montado, sin que pueda deducirse de la prueba aducida que esa vinculación fue el fruto de un acuerdo de voluntades para cometer de manera indeterminada las actividades delictivas que se les atribuyen.

Para el despacho, el hecho de que se hayan introducido al juicio tres sentencias de personas relacionadas con las actividades que realizaba el establecimiento Proyecciones DRFE, no constituye, como lo manifestó el señor fiscal en sus alegatos, prueba del concierto para delinquir, por el contrario, lo que muestran es que para la fiscalía esa conducta no se da, puesto que en ninguno de los casos el ente acusador les hizo cargos por el citado delito. Dos de las condenas aducidas son por los delitos de captación masiva y habitual de dineros; y de lavado de activos en concurso con captación masiva y habitual de dineros, la otra.

En ese orden de cosas estima este juzgador que no existe dentro de la actuación procesal, evidencia sólida que permita edificar la conducta de concierto para delinquir, y por ende, obrando a tono con lo expresado al momento de anunciarse el sentido del fallo, este juzgado absolverá a la procesada por dicho comportamiento delictivo” (destacado fuera de texto).

(iii) A su vez, en la sentencia del tribunal se manifestó:

“Concluye la Sala, como de manera atinada lo hizo el juez a quo en la sentencia apelada, que en el presente asunto no fueron acreditados probatoriamente por parte del ente acusador los susodichos requisitos que son necesarios para la adecuación típica del delito de concierto para delinquir. Pues si bien es cierto, como lo afirma el recurrente, que durante el devenir del proceso se demostró sin hesitación alguna que la procesada hacia parte del grupo de Proyecciones DRFE liderado por Carlos Alfredo Suárez, al fungir como gerente o administradora de unas sucursales que funcionaban en diversas partes del país, las cuales se dedicaban a la captación masiva y habitual de dineros del público, y en tales condiciones asistió a unas reuniones programadas por su patrono, entre las que se destaca la celebrada en el Hotel Teusaquillo Plaza; también es cierto que las pruebas habidas en el proceso, son claras en demostrar que el inicial propósito de dicho andamiaje criminal no era otro que el de la captación de manera habitual y masiva de dineros del público a cambio de una contraprestación relacionada con el pago de exorbitantes réditos. Posteriormente con la creación del establecimiento de comercio denominado Comercializadora DRFE, fue ampliado el radio de acción de la supuesta cadena criminal, debido a que con las funciones desempeñadas por dichos establecimientos de comercio, se pretendía darle apariencia de legalidad a los dineros captados por intermedio de Proyecciones DRFE.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el simple hecho que la procesada haya asistido a reuniones, entre las cuales se destaca la celebrada en la ciudad de Bogotá, D.C., en las instalaciones del Hotel Teusaquillo Plaza el 21 de octubre de 2008, ello no quiere decir como lo insinúa el recurrente que con dichas reuniones se acreditaba el requisito de la ‘asociación o participación de un grupo de personas’, puesto que lo único que demuestran sobre dicho aspecto las pruebas practicadas en el juicio oral, entre las cuales descolla lo testificado por Diana Patricia Suárez, que Carlos Alfredo Suárez convocó la susodicha reunión, no con el objeto de fraguar una asociación criminal propia del delito de concierto para delinquir, sino con el fin de recibir asesorías jurídicas y contables por parte de unos contadores públicos y abogados respecto de las actividades desarrolladas por Proyecciones DRFE, para así buscar fórmulas relacionadas con la devolución a los inversionistas de los dineros captados. Además, es importante destacar que la reunión no cumple con el requisito de la indefinición temporal que resulta necesario para que una concertación pueda ser considerada como ‘societas sceleris’, en atención a que la misma se llevó a cabo con unos fines precisos y específicos”.

Lo antes expuesto, nos indica que en el presente asunto brillan por su ausencia los ya enunciados requisitos que son necesarios para la adecuación típica del delito de concierto para delinquir, en especial el requisito subjetivo. Ello se debe a que el designio criminal perseguido por quienes fraguaron Proyecciones DRFE, estaba relacionada con una finalidad que es propia de una coautoría criminal, puesto que no se perseguía la comisión indeterminada, indistinta y abstracta de delitos, en atención a que el propósito de dicho convenio criminal urdido por Carlos Alfredo Suárez y sus asociados, tenía unas finalidades delictivas claras, específicas, plenamente limitadas, como lo eran la captación masiva y habitual de dineros del público y el posterior lavado de activos, mediante la planificación, distribución de funciones y jerarquización entre las personas que hacían parte de dichas fechorías.

Por ello colige la Sala, que lo que el recurrente pretende es pregonar la comisión del delito de concierto para delinquir por el simple hecho que una persona haya hecho parte de una organización o asociación criminal para así llevar a cabo la comisión de un delito mediante división de trabajo, como bien ocurrió en el caso sub examine con la procesada. Lo que no es de recibo, debido a que con tal actitud se está pretendiendo confundir un acto de coparticipación criminal como si fuese algo propio del delito de concierto para delinquir. Ello se debe a que a pesar que entre dichas figuras existen puntos en común, como lo es la intervención de varias personas en la comisión del delito, también es cierto que entre ambas existen diametrales diferencias” (destacado fuera de texto).

4. Análisis del caso concreto.

Se encuentra demostrado con la estipulación probatoria uno, que según lo denunció el secretario de gobierno de Pereira, en el centro de dicha ciudad funcionaba una empresa comercial dedicada al esquema de pirámide en la captación de dinero, representada por Carlos Alfredo Suárez, a la cual concurría una gran cantidad de usuarios atraídos por los rendimientos exorbitantes ofrecidos, inconsistentes con cualquier posibilidad de inversión legal.

También se acreditó que dicha empresa se fue expandiendo mediante la apertura de muchas otras oficinas en la zona y en el sector suroccidental del país, penetrando en cerca de nueve departamentos.

Es razonable concluir, como lo plantea la Fiscalía, que tal andamiaje no podía ser adelantado única y exclusivamente por Carlos Alfredo Suárez, quien necesariamente debía contar con el concurso de otras personas, varias de ellas ya condenadas por los punibles de captación masiva y habitual de dinero y lavado de activos.

La organización de la empresa delictiva y su carácter permanente se prueba con el respectivo certificado de existencia y representación, más aún si la procesada estaba encargada de varias oficinas, entre ellas Dosquebradas y Guaitarilla, sin que tuviera la condición de empleada, pues no recibía órdenes de algún superior, comercializaba bienes para dar visos de legalidad a los negocios de Proyecciones DRFE y tenía injerencia en la apertura de nuevas sucursales, así como en la promoción del objeto social de tal organización.

Como lo señaló el Ministerio Público, se encuentra acreditado el acuerdo de voluntades para lavar activos en diversos montos y a través de diferentes maneras, el enriquecimiento ilícito y estafas a un gran número de ciudadanos esperanzados en utilidades fabulosas, sin que se trate de la figura de la coautoría, sino de la concertación para cometer la mayor cantidad de captaciones en el mayor número de ciudades, en un tiempo indeterminado, así como de múltiples defraudaciones y el lavado de activos de diversos montos.

Con lo expuesto por la Investigadora Cristina Castro se demuestra que las agencias dirigidas por la procesada hacían parte de esa organización criminal, según se confirma con los pagos de nómina y los controles de las franquicias.

Se probó con las evidencias dos y nueve que Miriam Lucía Solarte tenía la administración de nómina a través de Aservinal del personal empleado en Proyecciones DRFE, de modo que su proceder no corresponde al de una simple empleada que obedece órdenes del representante legal de la empresa, sino que participaba hábilmente en el diferente entramado y engranaje que suponía la realización de múltiples actividades delictivas, todas ellas dirigidas a sacar avante el común propósito criminal que guiaba a Proyecciones DRFE

Impera señalar que la acusada es contadora pública de profesión y antes de vincularse con Proyecciones DRFE había trabajado como tal en la Policía Nacional, luego puede colegirse sin dificultad que el esquema delictivo de las pirámides no le era desconocido(11), máxime si su contacto permanente con los montos captados y los redimidos por los inversionistas le permitía advertir que era imposible cumplir con los rendimientos prometidos.

En efecto, se acreditó con la evidencia uno, que hasta el 26 de noviembre de 2008, más de 5.294 personas denunciaron haber sido defraudadas, labor que obviamente supuso todo un aparato organizado, pues huelga decirlo, no todas las captaciones en diversos sitios y sucursales podrían ser adelantadas por Carlos Alfredo Suárez quien contó con el valioso concurso de Miriam Solarte y otras personas en su empresa criminal.

Así pues, en abril de 2008, en los municipios de Pereira y Dosquebradas, comenzaron a funcionar agencias de la empresa Proyecciones DRFE administradas por Miriam Lucía Solarte Muñoz y Margarita Tovar Velazco, quienes también estaban a cargo de las oficinas de Armenia, Consacá, Guaitarillas y Barrio Obrero. Pudo establecerse que en tales dependencias se captaron cuarenta y cuatro mil millones de pesos ($ 44.000.000.000) de aproximadamente 5.000 inversionistas y el patrimonio de Miriam Solarte se incrementó en quinientos millones de pesos ($ 500.000.000) en la citada anualidad.

Como se destaca por parte de la Fiscalía, con la evidencia cinco, que corresponde al Informe de un investigador, se demuestra que Miriam Lucía Solarte conseguía la retribución de sus labores en el andamiaje criminal mediante cuentas que cobraba a Proyecciones DRFE, entre aquellas están las de representar a Carlos Alfredo Suárez para conseguir licencias de funcionamiento para Proyecciones DRFE en forma indefinida (evidencia 8).

Es claro que precisamente esa pretensión de actuar sin límite en el tiempo permite advertir que se cumple otro de los requisitos para que se configure el punible de concierto para delinquir, de una parte, la vocación de permanencia, y de otra, la indeterminación de los delitos, aunque fuesen determinables, pues está probado que la idea era establecer más y más oficinas en procura de captar masivamente dinero de personas indeterminadas durante un lapso no definido, a la vez que lavar tales activos intentando darles apariencia de legalidad, sin que en forma alguna se encontrara establecido el monto y la manera en que cada suma sería lavada, pues ello simplemente hacía parte del giro ordinario de los negocios de la empresa criminal.

También da cuenta de la sistemática delictiva el documento suscrito el 2 de octubre de 2009 por Germán Gómez, agente interventor del comerciante Carlos Alfredo Suárez y Proyecciones DRFE (evidencia 12), en el cual refiere el impacto de las actividades adelantadas por tal empresa en 345.018 personas, de la cual hacía parte Miriam Solarte.

En el ámbito de la demostración del actuar doloso de la acusada se cuenta, en primer término, como ya se dijo, con su profesión de contadora pública, circunstancia que desvirtúa cualquier posibilidad de desconocimiento acerca de las múltiples actividades en las cuales estaba comprometida como miembro del engranaje delictivo de Proyecciones DRFE

En segundo lugar, con la evidencia 16, con la cual se demuestra que cerca de dos meses antes de la intervención estatal de la citada empresa, Carlos Alfredo Suárez otorgó poderes a abogados ante una inminente acción del Estado, y fue Miriam Lucía Solarte quien adicionó uno de tales contratos, a través de los cuales se pretendía tener a un profesional que asumiera la defensa de todos los administradores de Proyecciones DRFE.

Y en tercer término, con la asistencia de Miriam Lucía Solarte a una reunión realizada el 21 de octubre de 2008 en el Hotel Teusaquillo Plaza en Bogotá, donde abogados penalistas informaron a los directivos de Proyecciones DRFE que con sus procederes estaban incursos en los punibles de captación masiva y habitual de dinero, enriquecimiento ilícito, lavado de activos y concierto para delinquir, pese a lo cual aquella continuó sus operaciones hasta el 11 de noviembre de 2008, fecha en la cual se ordenó el cierre y cese de la captación de dineros del público a la citada empresa.

También se cuenta con lo expuesto por la indiciada Margarita Mélida Tovar (evidencia 19), quien relató que la acusada Solarte Muñoz tenía a su cargo las oficinas de varios municipios, y que la iniciativa de abrir una sede se sometía a la aprobación de Carlos Alfredo Suárez y un grupo de asesores, mediante una franquicia, que podía ser por sueldo o por ganancia.

Con los actos administrativos que sustentaron la intervención de Proyecciones DRFE por parte de las entidades de vigilancia y control se prueba que se trató de una gran organización a través de la cual fueron captados ilegal y masivamente varios billones de pesos, amén que se lavaron diferentes sumas de las captadas mediante varios procedimientos, entre ellos la comercialización de productos y servicios, circunstancia que sin asomo de duda no solo puso de manera cierta y efectiva en grave peligro el bien jurídico de la seguridad pública, sino que lo lesionó.

Al respecto se dijo en el fallo de primer grado:

“La conducta desplegada reviste bastante gravedad, sobre todo por la gran cantidad de personas afectadas, muchas de las cuales quedaron en la ruina económica, causando de paso un gran perjuicio al conglomerado social de las regiones donde operó la captadora ilegal”.

Acerca de lo expuesto por el defensor, impera señalar que sin duda alguna las labores adelantadas por Miriam Lucía Solarte en la empresa criminal fueron consientes, pues no hay elemento alguno que permita suponer inconsciencia, falta de comprensión de la ilicitud o incapacidad de determinación conforme a tal comprensión, pues, se reitera, su especial condición de contadora pública, el ejercicio de su profesión, así como las advertencias de los abogados asesores en la reunión celebrada en Bogotá sobre la ilicitud de las actividades realizadas, así permiten concluirlo.

Igualmente es pertinente señalar que no importa para efectos de la comisión del delito de concierto para delinquir que Miriam Solarte no hubiera sido parte de Proyecciones DRFE desde sus inicios, sino que se vinculó a ella con posterioridad, pues según se advirtió en el acápite del análisis dogmático del citado punible, lo importante es demostrar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin interesar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco importan las labores que adelantó en punto de cumplir los cometidos delictivos acordados.

No se aviene con la realidad demostrada lo dicho por la defensa en el sentido de que Miriam Lucía Solarte actuó bajo un error de prohibición, pues lo cierto es que por sus conocimientos profesionales sabía de la ilicitud del esquema piramidal, de la captación masiva ilegal de dinero, así como de los procedimientos utilizados para dar apariencia de legalidad a los recursos recibidos, todo ello en el marco de la concertación de voluntades a la cual se adhirió al formar parte de la empresa criminal liderada por Carlos Alfredo Suárez, con mayor razón si pese a que los asesores de la organización advirtieron sobre la comisión de tales delitos, la acusada siguió desempeñando sus funciones hasta que tuvo lugar la intervención del Estado.

No es de recibo aducir en su favor, como lo propone su abogado, que no podía abandonar su actividad, pues ostensible resulta que si en verdad hubiera estado errada o equivocada sobre la licitud de sus actividades, una vez fue advertida por los abogados de la empresa acerca de los delitos que estaba cometiendo, tenía que abortar su cometido criminal, sin que hubiera procedido a ello.

De otra parte se tiene que la condena previa de otros asociados por el delito de concierto para delinquir no es requisito ni exigencia alguna para que en este caso se acusara y condene a Miriam Solarte por tal comportamiento contra la seguridad pública, como lo pretende su defensor.

Las razones precedentes permiten concluir que el cargo propuesto por la Fiscalía está llamado a prosperar, en cuanto es palmario que los falladores de instancia no apreciaron varios elementos de convicción obrantes en el diligenciamiento y por ello, consideraron que no se cometió el delito de concierto para delinquir, cuando lo cierto es que la prueba indicaba lo contrario.

De acuerdo con lo expuesto, se impone casar parcialmente el fallo atacado en punto de marginar la decisión absolutoria proferida por el delito de concierto para delinquir, para en su lugar, condenar a Miriam Lucía Solarte Muñoz por dicho comportamiento, y realizar la correspondiente dosificación de la pena.

En el anunciado cometido se tiene que en la sentencia del a quo, confirmada en segunda instancia, se partió de la sanción mínima de ocho (8) años dispuesta para el delito más grave, esto es, el lavado de activos, aumentada en un (1) año por su gravedad y consecuencias, la cual fue incrementada en dieciocho (18) meses por los delitos concursantes (captación masiva y habitual de dinero, y enriquecimiento ilícito de particular), es decir, nueve (9) meses por cada punible.

Considera la Sala que manteniendo los criterios del fallador de primer grado, como el delito de concierto para delinquir tiene de conformidad con el artículo 8º de la Ley 733 de 2002 una sanción de tres (3) a seis (6) años de prisión, es razonable incrementar la pena impuesta en las instancias en nueve (9) meses, para un total de once (11) años y tres (3) meses de prisión, tiempo en el cual también se tasa la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a Miriam Lucía Solarte.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR parcialmente la sentencia atacada, en el sentido de marginar la absolución por el delito de concierto para delinquir, para en su lugar condenar a Miriam Lucía Solarte Muñoz como autora de dicho punible, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

2. DOSIFICAR, en consecuencia, la pena impuesta a la mencionada ciudadana, en once (11) años y tres (3) meses de prisión como principal, y en el mismo lapso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

3. DECLARAR que en lo demás el fallo permanece incólume.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Cfr. Revista Via Iuris. Nº 9, julio - diciembre 2010. Bogotá.

(2) Cfr. Sentencia C-334 del 13 de junio de 2013.

(3) Cfr. Providencia del 22 de julio de 2009. Rad. 27852.

(4) Cfr. Sentencia C-241 del 20 de mayo de 1997.

(5) Tribunal Supremo Español. Sentencia 503 del 17 de julio de 2008.

(6) Sentencia del 23 de septiembre de 2003. Rad. 17089.

(7) Sentencia C-241 de 1997.

(8) Sentencia del 23 de septiembre de 2003. Rad. 17089.

(9) En este sentido sentencia del 15 de febrero de 2012. Rad. 36299.

(10) Cfr. Providencia de única instancia del 25 de junio de 2002. Rad. 17089, casación del 23 de septiembre de 2003. Rad. 19712, extradición del 22 de junio de 2005. Rad. 22626 y casación del 15 de julio de 2008. Rad. 28362, entre otras. Sentencia C-241 del 20 de mayo de 1997.

(11) El Esquema Ponzi, implementado en la década de los veinte en el siglo pasado por el italiano Charles Ponzi, aseguraba rendimientos exagerados para los primeros inversionistas, pero defraudaba a los demás, al ser imposible el pago cuando no se inyectaba más capital.