Sentencia 40559 de abril 17 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 40.559

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado acta 113

Vistos

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala de Casación Penal de la Corte, tiene plena competencia para pronunciarse de fondo en el asunto sometido a examen, en tanto, se trata de una decisión de primera instancia obra de un Tribunal Superior (L. 600/2000, art. 75-3 y L. 906/2004, art. 32-3). Junto con ello, respecto de las decisiones de las salas de justicia y paz, esa legitimidad deviene directamente de lo estipulado en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005.

Bajo esa premisa, estudiará la Sala las impugnaciones propuestas en el mismo orden en que fueron presentadas, aclarando que por tratarse de una segunda instancia, la competencia está restringida a los aspectos objeto de inconformidad y a los que resulten inescindiblemente ligados a los mismos.

1. Impugnación del Ministerio Público.

1.1. De la dosificación de la pena por el delito de desaparición forzada.

No tiene discusión admitir que el delito de desaparición forzada es una conducta de ejecución permanente, que se inicia con la retención arbitraria de la víctima, consumándose de manera indefinida en el tiempo hasta la terminación de ese estado de privación de libertad, ya porque de alguna manera se recobra esta (el victimario la libera, es rescatada, etc.), ya porque se ocasiona su deceso.

Pero en el último de tales eventos, esto es, si a la persona se le causa la muerte después de su privación de libertad de locomoción, es evidente que la consumación del delito de desaparición forzada se proyecta hasta cuando se tiene conocimiento de la suerte de la víctima, independientemente de la fecha de su muerte. Ello por las siguientes razones:

El artículo 165 del Código Penal, al tipificar el delito de desaparición forzada preceptúa que:

“El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa de reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años...”.

De acuerdo con la estructura del tipo penal, la desaparición forzada básicamente tiene dos acciones: de un lado, la privación de la libertad en cualquiera de sus formas; y de otro, su ocultamiento, negándose a revelar su suerte.

La finalidad pretendida es el ocultamiento físico o legal de la persona, para sustraerla de las acciones de protección a que tiene derecho. Ese ocultamiento se expresa y materializa en el silencio a no informar sobre la privación de libertad y en la negativa a informar sobre su paradero.

De esa manera, la desaparición forzada es un delito permanente que se proyecta en el tiempo mientras perdura el ocultamiento y termina de ejecutarse cuando se sabe del paradero de la víctima.

En ese sentido, es necesario precisar que el delito en cuestión, aunque comporta la privación efectiva de la libertad de locomoción, se diferencia del secuestro en un específico ingrediente modal que remite al ocultamiento del hecho, vale decir, en términos del artículo 165 antes citado: “seguida de su ocultamiento y de la negativa de reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero”.

El bien jurídico tutelado, entonces, se expande en la conducta examinada, pues busca consultar no solo esa condición de quien es ocultado, sino el dolor y zozobra de los suyos, privados de conocer lo sucedido con la persona.

Por tal virtud, no es posible suponer que la ilicitud acabó con ese último acto, dado que a los ojos de la comunidad y, particularmente, de sus parientes y amigos, se sigue desconociendo la suerte del directamente afectado, esto es, continúa materializando el daño expandido a bienes jurídicos tutelados.

Solo cuando efectivamente se conoce la suerte de la persona —para el caso, su muerte en determinado momento y lugar— cesan esos efectos dañosos del delito que han venido prolongándose en el tiempo y es posible, allí sí, señalar que el delito permanente ha cesado.

Lo importante, así, para definir cuándo se entiende culminado el delito, no es que la suerte de la persona cambie o mute su condición de privado de la libertad —dígase que se le de muerte o incluso fallezca por otros motivos—, sino que quienes gobiernan su suerte den a conocer lo sucedido, o mejor, que ya no permanezca oculto o escondido el hecho y sus consecuencias.

Bajo esta óptica, descendiendo al caso concreto, la Corte observa que el delito permanente se prolongó, no hasta que se dio muerte a la víctima, sino hasta que ese hecho fue dado a conocer por el aquí postulado, con lo cual cesaron todos los efectos de la conducta, conforme su consagración típica.

En tal virtud, asiste razón al reclamo del impugnante, pues tratándose de delitos de ejecución permanente cuya comisión comenzó en vigencia de una ley, pero se postergó hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa, se impone aplicar esta última normatividad, como lo señaló la Sala en la sentencia de casación del 25 de agosto de 2010(8), en la cual se explicaron las razones que fundamentaban esa determinación, entre las cuales se destacan las siguientes:

(i) En los delitos de carácter permanente no es posible invocar el principio de favorabilidad por vía de la ultraactividad de la norma vigente para cuando inició el comportamiento, pues el tramo cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa, en cuanto difieren, por lo menos en el aspecto temporal, así se trate del mismo ámbito espacial, pues el tiempo durante el cual se ha lesionado el bien jurídico objeto de protección penal en vigencia de la nueva legislación más severa, es ontológicamente diferente del lapso de quebranto acaecido bajo el imperio de la anterior normatividad más benévola.

(ii) Si en materia de aplicación de las normas penales en el tiempo rigen los principios de legalidad e irretroactividad, es claro que si se aplicara la norma inicial más beneficiosa, se dejaría impune, sin más, el aparte de la comisión del delito que se desarrolló bajo la égida de la nueva legislación más gravosa.

(iii) Si quienes comenzaron el delito en vigencia de la ley anterior se les aplicara la ley benévola de manera ultraactiva con posterioridad a su derogatoria, obtendrían un beneficio indebido, pues si otras personas cometieran el mismo delito en vigencia de la nueva legislación se les impondría esa pena más grave.

Ahora bien, en el caso concreto se advierte que la desaparición forzada de alias “Turbo” se mantuvo hasta el 29 de agosto de 2007, fecha en la cual Gian Carlo Gutiérrez Suárez relató, en su versión libre, lo sucedido con esa persona, de donde se entiende la permanencia del delito en el tiempo hasta la fecha en que cesó la indefinición de la suerte de la víctima, época para la cual, ciertamente, se encontraba vigente la Ley 890 de 2004, que dispuso en el artículo 14 un aumento general de penas de una tercera parte del mínimo a la mitad del máximo.

No obstante, la solicitud del Ministerio Público, a más de huérfana de sustentación sobre el punto específico de la aplicación de la Ley 890 de 2004, pasa por alto las particularidades de la normatividad de justicia y paz, así como la finalidad que animó el incremento general de penas dispuesto por el legislador en el citado artículo 14.

En efecto, ya la Corte tiene decantado de manera pacífica y reiterada(9), cómo ese incremento general de penas se halla inescindiblemente atado al instituto de justicia premial que consagra la Ley 906 de 2004, a la manera de entender que ese aumento sustancial del quantum punitivo se justifica únicamente en razón a las generosas rebajas que relaciona la ley en referencia, en punto de los acuerdos y allanamientos a cargos.

Es cierto que el artículo 62 de la Ley 975 de 2005, establece una cláusula remisoria, para efectos de completar los aspectos procedimentales no tratados aquí, a los Códigos de Procedimiento Penal vigentes.

Pero, sobra anotar, ello opera únicamente respecto de las normas o institutos que sean compatibles con esa forma especial de justicia transicional que contempla la Ley 975 tantas veces relacionada.

A ese efecto, como no surge duda respecto a que la justicia transicional consagra no un tipo de justicia premial sino una pena alternativa que obedece a criterios completamente diferentes de aquellos que modulan la justicia premial de la Ley 906 de 2004, resulta imposible equiparar naturaleza o finalidades de las instituciones en cita para efectos de aplicar el incremento reclamado por el señor agente del Ministerio Público.

Así las cosas, aunque se determina que el hecho permanente de la desaparición forzada de alias “Turbo” se prolongó hasta el momento en el cual el postulado narró lo ocurrido con este; y además se tiene claro que este punto de quiebre se materializó con posterioridad a la vigencia de la Ley 890 de 2004, es lo cierto que en razón de las finalidades que animan el incremento punitivo aquí consagrado, no es factible aplicarlo al caso concreto examinado.

En consecuencia, ningún error representó la dosificación punitiva realizada por el tribunal en lo que atiende al delito de desaparición forzada y, particularmente, la norma que regula la sanción aplicable.

1.2. Sobre las medidas asistenciales y reparadoras.

En primer lugar, para la Sala asoma completamente intranscendente la controversia que busca plantear el Ministerio Público, en torno de lo ordenado por el tribunal exhortando a la Fiscalía General de la Nación para que lleve a término, dentro de un plazo razonable, una investigación sería, completa y efectiva para determinar la responsabilidad de otros autores de los hechos aquí noticiados, así como de las personas por cuya aquiescencia fue posible su ejecución.

Ello, porque la exhortación a la Fiscalía, necesariamente opera como mecanismo impulsor o llamado de atención, sin que importe que se enliste como medida reparadora o que sea función propia de la Fiscalía adelantar la investigación en cuestión.

Ahora, en relación con el reparo que postula frente a las medidas de asistencia a favor de las víctimas colectivas, porque aunque guardan pertinencia con la necesidad reparadora, carecen de una fundamentación seria y fundada en su proyección y presupuestos preestablecidos y, sobre todo de una vinculación previa al proceso de los órganos o las instituciones comprometidas para consensuar con ellas, encuentra la Sala que el recurrente omite su obligación de especificar cuáles, en concreto, son las medidas que adolecen de la insuficiencia destacada y por qué se vislumbran insuficientes en su fundamentación.

Ya la Corte, en anterior oportunidad(10), dentro de este mismo asunto, había llamado la atención a los sujetos procesales para que al momento de sustentar sus inconformidades con las decisiones de la primera instancia, cumplieran su obligación de ofrecer los mínimos presupuestos de fundamentación que permitiera advertir los supuestos errores que contiene lo decidido en esa instancia y el daño que ellos produjeron.

Nada de ello asume el Ministerio Público en este punto de su impugnación, pues a más de manifestar ese reparo general con las medidas de asistencia a las víctimas colectivas, no especifica la naturaleza de las mismas y los fundamentos que ofreció el tribunal para su imposición, en orden a acreditar que ellos no reúnen las condiciones de seriedad y proyección suficientes para su viabilidad.

De esa manera, a partir de esa inconformidad general no es posible verificar si realmente existe algún yerro en la determinación del tribunal y menos su trascendencia.

De todas maneras, no sobra señalar que en la sentencia impugnada, el tribunal exhortó —no ordenó— a varias autoridades del orden municipal, departamental y nacional, para que ejecutaran ciertas medidas encaminadas a la rehabilitación y satisfacción de las víctimas colectivas de los hechos aquí juzgados, en los términos que quedaron reseñados en los antecedentes del caso, específicamente en el apartado destinado a ilustrar sobre las declaraciones y decisiones tomadas en la sentencia impugnada.

Como se trata de exhortaciones y no de órdenes directas aquellas dispuestas en el fallo, no era necesaria la vinculación de los entes comprometidos en la ejecución de las mismas, determinación que se acomoda estrictamente a los parámetros trazados por la Corte en la sentencia de segunda instancia proferida el 27 de abril de 2011(11), en la cual se dijo que de acuerdo con la normatividad de la justicia transicional, al momento de dictar sentencia los magistrados no solo gozan de potestad para decretar todas las medidas dirigidas a la reparación de las víctimas, sino que le es imperativo ordenarlas para garantizar el derecho que a ellas les asiste a obtener una indemnización integral por el daño causado con las violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos aceptadas por los postulados.

En el mismo antecedente advirtió la Corte que si en ese propósito las medidas adoptadas comprometen en su materialización a entidades estatales, como sucede en este caso con las de carácter colectivo, no será posible dar “ordenes” directas a las entidades involucradas en su ejecución, porque ello resquebraja el postulado de separación de poderes consagrado en el artículo 113 de la Constitución Política, de donde no puede el juez, bajo ninguna circunstancia, arrogarse funciones que constitucionalmente no le son deferidas. Pero lo que sí resulta viable, agregó la Sala, es su exhortación, porque con ello se satisfacen los estándares internacionales en punto del contenido de tales medidas(12), principalmente desarrolladas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de sus últimos fallos.

En tal sentido, ningún error evidencia la sentencia con las exhortaciones que se efectuaron a las diversas autoridades estatales para que presten su concurso en la materialización de las medidas de rehabilitación y satisfacción colectivas dispuestas a favor de las víctimas de las conductas aquí juzgadas, pues, se reitera, dada la naturaleza de la disposición, no era indispensable la vinculación formal de las diversas entidades estatales al incidente de reparación integral.

Por lo demás, se advierte que una gran mayoría de las exhortaciones dispuestas en busca de la rehabilitación y satisfacción de las víctimas de este caso, se sustentaron en las facultades consagradas en la Ley 1448 de 2011 y su Decreto Reglamentario 4800 del mismo año.

Así, por ejemplo, en la atención de tipo psicosocial dispuesta como medida de rehabilitación, se dispuso que sea la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral para las Víctimas, creada en la mencionada ley, la autoridad encargada de diseñar y ejecutar los programas de atención y acompañamiento en las comunidades afectadas, en coordinación con otras autoridades del ordena departamental y municipal.

Del mismo tenor son las exhortaciones encaminadas a materializar las medidas de satisfacción que se hacen al Centro de Memoria Histórica, sustentadas en las prerrogativas consagradas en los artículos 147 y 145 de la Ley 1448 de 2001.

Por lo tanto, ante la falta de fundamentación de la queja, la decisión impugnada no merece reproche alguno.

1.3. Sobre las indemnizaciones ordenadas a favor de las víctimas.

En relación con las críticas a la condena que el Ministerio Público entiende se decretó en contra del Estado como solidario al pago de los perjuicios decretados, debe decir la Corte que obedecen a una lectura descontextualizada o parcial de la sentencia, pues, basta verificar la integralidad de la misma, para advertir que los cuestionamientos puestos de presente por el recurrente fueron resueltos adecuadamente, incluso con acogimiento de la tesis que él mismo esgrime ahora.

En efecto, en la página 73 del fallo, al acometer el análisis de las indemnizaciones, se dejó claramente expresado que:

“... de acuerdo con el numeral 5º del artículo 18 de esa misma disposición (D.R. 3391/2006), que solo ante la eventualidad de que los recursos de los desmovilizados colectiva o individualmente de los grupos armados organizados al margen de la ley sean insuficientes para dar cobertura a los derechos de las víctimas, de manera residual se destinarán los recursos asignados del Presupuesto General de la Nación para tal propósito, sin que ello implique la asunción o reclamo de responsabilidad subsidiaria por parte del Estado”.

Así trascrita la argumentación del tribunal, fácil se observa que como lo postula el impugnante, ha sido establecido que el Estado no es responsable ni directa ni subsidiariamente de los perjuicios despejados en el incidente de reparación integral.

Precisamente por ello en la parte resolutiva del fallo ninguna alusión, condena o determinación de responsabilidad civil en contra del Estado se hace.

Cabe señalar al recurrente que precisamente por ocasión de su carácter especial, la Ley e Justicia y Paz y los desarrollos jurisprudenciales que a la misma se han dado, incluso con remisión expresa a decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han creado una forma particular de determinación de responsabilidad en el pago de los daños, vista la naturaleza de los mismos y las consecuencias nefastas que sobre comunidades enteras produjeron los delitos de lesa humanidad ejecutados por los grupos armados al margen de la ley.

Entonces, en el entendido que se trata de normas de justicia transicional que buscan la paz y la reconciliación nacionales, se ha dado al Estado un papel trascedente en el cometido de restañar el mal causado, no porque se entienda directo responsable de los delitos ejecutados por esas organizaciones criminales, sino porque se advierte necesario su concurso en aras de obtener tan caros propósitos, bajo el presupuesto que la imposibilidad de obtener verdad, justicia y reparación con el solo concurso de quienes por lo general intervienen en el proceso penal ordinario, obliga de esa extensión de colaboración en el propósito común, pues, si no se ven satisfechas las necesidades de las víctimas bien poco se habrá avanzado en ese cometido.

Precisamente, para evitar que la obligación directa de los victimarios no se diluya, la sentencia examinada ordena la extinción del dominio de los bienes entregados por el grupo al cual pertenece el procesado, visto que este no contaba con ninguna posibilidad de resarcir directamente el daño.

Esos bienes, sobra recordar, integran la masa con la cual el Fondo para al Reparación de las Víctimas, debe proceder a cubrir las indemnizaciones dispuestas en el fallo.

De todas maneras, no sobra reiterar que una cosa es el derecho a obtener la declaración judicial del monto que corresponda al pleno e integral resarcimiento de los perjuicios causados y otra muy distinta la existencia de recursos para su efectivo pago total, pues la condición económica del deudor no puede traer como consecuencia el desconocimiento del perjuicio o su minimización, como se advirtió en la sentencia del 29 de abril de 2011.

Precisamente, en este caso, para efectos de que esa reparación devenga concreta, la decisión confutada dispone que con posterioridad a la ejecutoria de la misma se realicen audiencias de seguimiento de lo allí dispuesto.

En consecuencia, la Corte no entiende necesario modificar lo que al respecto se consignó en la sentencia de primera instancia.

1.4. Sobre la extinción de dominio.

Según el Ministerio Público, la Sala de Justicia y Paz al declarar la extinción de dominio de los bienes ofrecidos por los desmovilizados, no hizo salvedad alguna sobre su procedencia lícita o ilícita, cuando los únicos con vocación reparadora son los de procedencia lícita, porque el victimario no puede redimir sus obligaciones con aquellos bienes provenientes del delito.

También en este punto se evidencia que el recurrente hace una lectura descontextualizada de la sentencia, pues de su texto se advierte que el tribunal parte de admitir que los bienes entregados por el representante del Bloque Calima, son producto de la actividad ilegal desarrollada por el grupo, como claramente se lee en el siguiente párrafo conclusivo:

“(...) De esta manera, encuentra la Sala que los bienes que se acreditaron en el proceso como producto de la actividad ilegal, y que fueron entregados por el miembro representante de los bloques Bananero y Calima Hebert Veloza García con fines de reparación, son los siguientes...”.

Precisamente, sobre esta temática y en orden a dilucidar qué bienes son pasibles de extinción de dominio en el trámite de la Ley 975 de 2005, la Sala, en auto del 25 de mayo de 2011(13), hizo un análisis exhaustivo de la normatividad que regula el punto, destacando cómo la Ley de Justicia y Paz ofrece varios escenarios a partir de los cuales se materializa la presencia de los bienes ilícitos gracias a la actividad de los postulados.

Así, de la Ley 975 de 2005 se referencian los artículos 10.2 y 11.5, donde se establece como requisito de elegibilidad para la desmovilización colectiva o individual, respectivamente, “que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal”; y el artículo 17, en cuanto dispone que en la diligencia de versión libre los postulados “indicarán los bienes que se entregan para la reparación de las víctimas”.

También se trajo a colación el artículo 5º del Decreto 4760 de 2005, en cuanto estipula que con el fin de acceder a los beneficios contemplados en la Ley de Justicia y Paz, es obligación del desmovilizado indicar “los bienes producto de la actividad ilegal”, y el artículo 9º del Decreto 3391 de 2006, en cuanto advierte que el postulado “indicará la totalidad de los bienes de origen ilícito, los cuales deberán ser entregados para reparar a las víctimas”, deber que se reitera en el artículo 14 ibídem, donde se hace expresa alusión al compromiso de cumplir con el requisito consagrado en los artículos 10.2 y 11.5 de la Ley 975 de 2005, es decir, “que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal”.

El compromiso se reafirma en el artículo 13 del Decreto 4760 de 2005, en cuanto indica que “los miembros de los grupos armados al margen de la ley deberán entregar los bienes ilícitos para sufragar con ellos o su producto, las acciones de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición que propendan por la reparación de las víctimas de las conductas punibles cometidas durante y con ocasión de su pertenencia a esos grupos”.

Igualmente, como fuente de información sobre los bienes que pueden servir para la reparación, se cita a la propia víctima, quien de acuerdo con lo preceptuado en el inciso 1º del artículo 14 del Decreto 4760 de 2005, concordante con el inciso 2º del artículo 14 de la Decreto 3391 de 2006, se encuentra habilitada para denunciar bienes no entregados por el postulado, en concreto cuando “considere que fue despojada ilícitamente de su dominio, posesión, usufructo o de cualquier otro derecho real o precario sobre un bien como consecuencia de una conducta punible cometida por los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley que se hayan acogido al procedimiento establecido por la Ley 975 de 2005”.

A ello sumó la Sala la obligación que tiene el fiscal delegado de averiguar la existencia de bienes pertenecientes a los desmovilizados o al grupo armado ilegal, para lo cual puede contar con la información suministrada por terceros, el Ministerio Público e incluso la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (D. 4760, art. 21-4 y L. 975, arts. 51-7 y 52) y otras entidades estatales (D. 3391/2006, art. 4º).

No se discute, entonces, que la ley expresa y detalladamente señala que los bienes producto de la actividad ilícita o del grupo al que perteneció, deben destinarse a la reparación de las víctimas.

Sobre ello ya existe el suficiente análisis jurisprudencial de la Corte Constitucional y de esta judicatura, a partir del cual debe señalarse su completo apego con la normatividad constitucional.

Desde luego, no sobra advertir que si esos bienes le fueron despojados a alguien o pertenecían a otra persona, en principio, no pueden destinarse al pago de la indemnización sino que deben ser regresados a su legítimo propietario. Para ello la Ley 975 de 2005 instituyó un trámite que, en el caso concreto, no se advierte contrario a la decisión del tribunal.

Por lo demás, en un plano específico de justicia restaurativa, si se conoce que los bienes fueron comprados con dineros producto del ilícito, o derivan de este, parece lógico que una vez entregados por los desmovilizados o sujetos a medidas cautelares del Estado, se destinen precisamente a atender las necesidades de quienes sufrieron daños a manos de esos grupos criminales.

Frente a tan concretas necesidades y vistas las finalidades que animan el proceso transicional, cuando menos desenfocado se ofrece lo argumentado por el señor representante del Ministerio Público, quien parece olvidar la naturaleza especial del trámite consignado en la Ley 975 y sus decretos reglamentarios, a efectos de hacer valer normas ordinarias para efectos de que esos bienes de procedencia ilícita se entreguen directamente al Estado por la vía del comiso o la extinción de dominio ajena al proceso transicional.

Precisamente, en el antecedente antes citado(14), la Corte identificó las múltiples diferencias entre la acción de extinción del derecho de dominio en el trámite ordinario, regulada en la Ley 793 de 2002, y la extinción de dominio prevista en la Ley 975 de 2005, entre las que sobresalen que la primera es autónoma, se origina en conductas en las cuales principalmente se persigue un provecho económico ilícito y los bienes se extinguen a favor del Estado; mientras que frente a la última, depende del proceso de justicia transicional, tiene su génesis en graves violaciones de derechos humanos y su propósito es eminentemente reparador del daño causado a las víctimas.

Por lo demás, no sobra agregar que si se conoce que el Estado tiene como función primordial atender a las necesidades de sus asociados, y que a tal cometido debe destinar los bienes que por la vía del comiso o la extinción del dominio regular le son entregados, no se ve cómo esa finalidad básica deja de cumplirse cuando es el mismo Estado, en cabeza del Fondo para la Reparación de las Víctimas, o la entidad que haga sus veces, el que recibe esos bienes y los destina a atender necesidades de un grupo poblacional específico.

Así las cosas, sea porque la ley directamente lo exige o en atención a que los argumentos del impugnante no reflejan la necesidad de pasarla por alto, la Corte debe confirmar lo que respecto del tópico de la extinción de dominio y el destino de los bienes dispuso el tribunal.

1.5. De los cuestionamientos a las reparaciones individuales.

1.5.1. Homicidio de Nezar López Céspedes (hecho 12).

Por este hecho, el tribunal se abstuvo de reconocer indemnización al menor A. López Castro, aduciendo que aunque se aportó el registro civil de nacimiento que prueba el parentesco con el occiso, el poder para ser representado dentro del incidente de reparación integral no fue otorgado por la madre, única que tiene la patria potestad del menor, sino por una hermana de este.

La decisión es cuestionada por el Ministerio Público con una argumentación que se encamina a destacar los intereses superiores del menor, la prevalencia de sus derechos y el deber de protección integral que les asiste a las autoridades.

Pues bien, el artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989, establece que en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, este tendrá la oportunidad de ser escuchado, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

El mismo instrumento establece una protección integral para los derechos del niño, que en nuestro país es ratificada en los artículos 44 y 45 de la Constitución Política, y 2º del Código de la Infancia y la Adolescencia, cuyo objeto es “establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento”.

Ahora bien, en desarrollo de tales mandatos la ley establece que en los procesos por delitos cuyas víctimas sean infantes o adolescentes, los diferentes funcionarios deberán tener en cuenta la prevalencia de sus derechos e intereses superiores. En concreto, el artículo 192 de la Ley 1098 de 2006 —Código de la Infancia y la Adolescencia—, citado por el recurrente, consagra:

“Derechos especiales de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos. En los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley”.

A su vez, con el propósito de hacer efectivos los principios previstos en la disposición citada, en orden a garantizar el restablecimiento de sus derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes, las autoridades judiciales deberán tener en cuenta varios criterios para el desarrollo de la actuación judicial, enunciados en el artículo 193, así:

“1. Dará prioridad a las diligencias, pruebas, actuaciones y decisiones que se han de tomar.

2. Citará a los padres, representantes legales o a las personas con quienes convivan, cuando no sean estos los agresores, para que lo asistan en la reclamación de sus derechos. Igualmente, informará de inmediato a la Defensoría de Familia, a fin de que se tomen las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes, en los casos en que el niño, niña o adolescente víctima carezca definitiva o temporalmente de padres, representante legal, o estos sean vinculados como autores o partícipes del delito.

3. Prestará especial atención para la sanción de los responsables, la indemnización de perjuicios y el restablecimiento pleno de los derechos vulnerados.

4. Decretará de oficio o a petición de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos, de sus padres, representantes legales, del Defensor de Familia o del Ministerio Público, la práctica de las medidas cautelares autorizadas por la ley para garantizar el pago de perjuicios y las indemnizaciones a que haya lugar. En estos casos no será necesario prestar caución.

5. Tendrá especial cuidado, para que en los procesos que terminan por conciliación, desistimiento o indemnización integral, no se vulneren los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del delito.

6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados.

7. Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley. Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables.

8. Tendrá en cuenta la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos en los reconocimientos médicos que deban practicárseles. Cuando no la puedan expresar, el consentimiento lo darán sus padres, representantes legales o en su defecto el defensor de familia o la Comisaría de Familia y a falta de estos, el personero o el inspector de familia. Si por alguna razón no la prestaren, se les explicará la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías quien decidirá si la medida debe o no practicarse. Las medidas se practicarán siempre que sean estrictamente necesarias y cuando no representen peligro de menoscabo para la salud del adolescente.

9. Ordenará a las autoridades competentes la toma de medidas especiales para garantizar la seguridad de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas y/o testigos de delitos y de su familia, cuando a causa de la investigación del delito se hagan necesarias.

10. Informará y orientará a los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos, a sus padres, representantes legales o personas con quienes convivan sobre la finalidad de las diligencias del proceso, el resultado de las investigaciones y la forma como pueden hacer valer sus derechos.

11. Se abstendrá de decretar la detención domiciliaria, en los casos en que el imputado es miembro del grupo familiar del niño, niña o adolescente víctima del delito.

12. En los casos en que un niño niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley.

13. En las diligencias en que deba intervenir un niño, niña o adolescente, la autoridad judicial se asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones”.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, de las citadas prerrogativas se destaca la del numeral segundo, acorde con la cual, al proceso por conductas punibles en las cuales sean víctimas niños, niñas o adolescentes, se deben convocar los padres, representantes legales o “las personas con quienes convivan”, cuando no sean estos los agresores, para que los asistan en la reclamación de sus derechos.

Además, el Decreto 315 de 2007 por medio del cual se reglamenta la intervención de las víctimas durante la etapa de investigación en los procesos de justica y paz de acuerdo con lo previsto en la Ley 975 de 2002, en su artículo 7º establece expresamente que “la participación y representación de los menores de edad víctimas del delito se realizará en lo pertinente de conformidad con lo dispuesto en el título II de la Ley 1098 de 2006”.

En esas condiciones, acreditada en el trámite de manera general y ordinaria la condición de víctima indirecta del menor A. López Castro, dada su condición de hijo de la víctima directa, a nombre suyo podía concurrir cualquier persona, con vínculo de parentesco o no, sin que sea necesario que ostente la calidad de representante legal, siempre que se encuentre dentro de las condiciones señaladas en el numeral 2º del artículo 193 de la Ley en cuestión.

La aplicación del anterior precepto no se circunscribe al proceso penal ordinario propiamente dicho, sino que también tiene cabida, incluso con mayor arraigo, en el marco del proceso de justicia y paz, pues vista la magnitud del daño y sus consecuencias, que incluso comportan desarraigo familiar y territorial, con mayor acento debe garantizárseles eficazmente el acceso a la administración de justicia a los menores, en tanto, se reitera, es común que en este tipo de eventos no cuenten los menores con familiares a los cuales se les ha otorgado por ley la representación legal.

En estos casos, los derechos de los niños, las niñas y los adolecentes deben privilegiarse, lo cual implica que además de disfrutar de las prerrogativas generales que en el proceso de justicia transicional le son propias a las víctimas, deben tener un tratamiento preferencial, acompasado con los principios y garantías consagradas en los convenios internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en la Ley de la Infancia y la Adolescencia.

Sobre los derechos de los infantes y adolescentes víctimas de los delitos cometidos contra personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario en el marco de la ley de justicia y paz, se destaca el estudio realizado por la embajada de la República Federal de Alemania a través de la Agencia de Cooperación GIZ —antes GTZ—(15), en el que se aboga por una protección especial para ellos, explicando:

“En la medida en que se degrada el conflicto armado interno, el número de niñas y niños víctimas aumenta, tanto por las condiciones socioeconómicas como por las constantes infracciones al derecho internacional humanitario. La violencia inherente al conflicto va en contra de la efectividad de los derechos de la infancia. Los niños y las niñas son los más vulnerables al conflicto; cualquier atentado a la población civil hace de ellos víctimas fatales, como en el caso de las minas ‘antipersonales’. Los mismos se ven obligados a abandonar el sistema educativo, la atención en salud se dificulta y la satisfacción de las necesidades elementales se reduce al máximo. Además, representan el mayor porcentaje dentro de los desplazados, teniendo muchas veces que separarse de su familia, y siendo testigos en ocasiones del asesinato de alguno de sus miembros. Uno de cada cuatro combatientes de los grupos armados irregulares no ha cumplido 18 años. Las niñas y los niños han sido las víctimas más afectadas por el conflicto armado, por lo que en ellos quedarán las huellas de la guerra que vivieron. Desde una perspectiva más amplia se estima que entre un 17 y 18% de los niños colombianos están afectados de una u otra manera por el conflicto armado interno”.

Así las cosas, el trato preferencial y privilegiado para los niños, niñas y adolescentes reconocidos como víctimas en los delitos investigados en el marco de la justicia transicional, se justifica en la medida en que son ellos quienes han resultado mayormente afectados con el conflicto armado colombiano, sea porque han padecido en carne propia los atropellos de los integrantes de los grupos armados al margen de la ley, ora porque son sus seres queridos, miembros de su familia o personas con las que conviven o por cualquier razón han creado un vínculo afectivo, quienes los han sufrido.

En uno u otro caso, las funestas consecuencias para los menores víctimas son inmensurables.

En efecto, cuando no es que directamente pierden la vida o sufren graves lesiones que afectan su integridad corporal, deben interrumpir sus procesos educativos o ver completamente erradicados otros derechos fundamentales como los de salud, seguridad social o recreación, para citar apenas algunos ejemplos.

Son también las víctimas más visibles de los desplazamientos forzados, situación que los lleva a desarraigarse de sus terruños y padecer hambre y todo tipo de discriminaciones y explotaciones en un entorno al que no pertenece; de igual manera, algunas veces es separado violentamente de su seno familiar y en otras han sido testigos del aniquilamiento de sus seres queridos y de toda clase de actos de barbarie sufridos por quienes los rodeaban y componían sus núcleos familiares y sociales.

Las repercusiones negativas de todo ello en su desarrollo y formación como seres humanos son inestimables, pues, como bien se lee en el citado informe, en los niños, niñas y adolescentes víctimas del conflicto armado, “quedarán las huellas de la guerra que vivieron”.

Por lo anterior, reitera la Corte, se justifica ese trato preferencial y privilegiado por el que se aboga para los menores víctimas en el ámbito procesal, no solo porque el mismo obedece al acatamiento de principios internacionales y constitucionales que así lo reclaman, sino también porque la propia ley lo ha consagrado, no solo instando a priorizar las diligencias, pruebas, actuaciones y decisiones que se han de tomar, sino también facilitándoles que sean asistidos por personas diferentes a sus padres o representantes legales, pero con las que los une igualmente algún vínculo, incluso, no necesariamente familiar.

De ahí el desacierto de la decisión tomada por el tribunal a quo, cuando en claro desconocimiento de esos postulados, desatendió el mandato legal, impidiendo que el menor A. López Castro accediera a la reparación individual a la que tiene derecho, demostrado como está que su padre fue muerto a manos de integrantes del Bloque Calima de las AUC.

En consecuencia, en orden a garantizar los derechos del menor en cuestión, se revocará este aspecto del fallo impugnado, para en su lugar proceder a la liquidación de los perjuicios reclamados a nombre del mismo.

Para tales efectos, se seguirán los derroteros señalados por el tribunal para liquidar los perjuicios a otras víctimas indirectas del mismo caso, ya que se ajustan a los criterios jurisprudenciales que expuso la Sala en la sentencia de segunda instancia del 27 de abril de 2011, radicado 34.547.

En primer lugar, cabe destacar que de acuerdo con los datos consignados en el cuadro que obra al folio 159 del fallo de primera instancia, a nombre del citado menor se reclamaron perjuicios en los siguientes términos:

Perjuicios materiales:

Daño emergente: no se reclama

Lucro cesante: $ 27.169.978,25

Perjuicios inmateriales:

Daño moral: 100 smlmv

Daño a la vida de relación: no se reclama

Igualmente, aparece que a favor de los familiares más cercanos al señor Nezar López Céspedes —compañera permanente e hijas—, se reconoció un lucro cesante consolidado(16) por valor de $ 95.185.889,42, con base en las siguientes consideraciones:

“... tomando como ingreso base, el valor del salario mínimo vigente, esto es $ 566.700, atendiendo a que no fueron aportados elementos probatorios que sustenten los ingresos del occiso, y en aplicación a la presunción(17) aplicada por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado; todo esto de acuerdo a las precisiones que con anterioridad se hicieran al respecto (párr. 308). A dicho valor se le adicionara el 25% de prestaciones sociales, y se le restará el 25%, correspondiente a la propia manutención de la víctima directa, obteniéndose como Ra $ 531.281,25. Se procederá a realizar la correspondiente liquidación del lucro cesante consolidado, utilizando la fórmula que para ello se usa, así:

 

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“Donde, i es la tasa de interés puro (0.004867), n es el número de meses que comprende el período a indemnizar desde la fecha del deceso(18) al momento de la liquidación(19), es decir (129,14) meses y 1 es una constante matemática:

 

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S = $ 95.185.889,42”

Dicho valor, se dispuso en el fallo, debe ser entregado en un 50% a la señora Luz Dary Valencia, compañera permanente, y el otro 50% repartido en porcentajes iguales para las hijas Eliana y Leydi López Valencia.

Pero como ahora se tiene que considerar el derecho del hermano menor de las últimas citadas, ese 50% del lucro cesante consolidado se repartirá por partes iguales entre los tres hermanos afectados, es decir, que cada uno recibirá la suma de $ 15.864.315.

A ese valor debe sumarse el lucro cesante futuro(20), que se liquidará con la misma fórmula utilizada para liquidar ese concepto a favor de sus hermanas Eliana y Leydi, partiendo de la siguiente consideración esgrimida en el fallo:

“309. (...) por razones de igualdad, equidad y justicia y justicia, la Sala acogerá como límite de indemnización del lucro cesante para los hijos de las víctimas directas, la fecha en que estos cumplen veinticinco (25) años de edad, en el entendido de que la mayoría de ellos perdieron a sus padres estando en su primera infancia, situación que no permite a la Sala siquiera con grado de probabilidad establecer que sus padres solo les hubieran proporcionado ayuda económica hasta el cumplimiento de la mayoría de edad; por tanto, el limite acogido será hasta los 25 años de edad, como fecha hasta la cual estos suministrarían alimentos congruos a sus hijos. Esta posición ha sido reiterada por la jurisprudencia de nuestros altos tribunales”.

Así, la liquidación del lucro cesante futuro para el menor abarcará el período comprendido entre la fecha de la sentencia hasta la fecha en la cual A. López Castro cumpliría 25 años de edad, entendida esta como la fecha en la cual cesa la obligación paterna, según la consideración trascrita.

De acuerdo con el registro civil de nacimiento aportado al proceso(21), el menor nació el 4 de junio de 2000, por lo que los 25 años los cumpliría el 4 de junio de 2025.

Teniendo determinado ese factor, se aplicará la fórmula utilizada por el tribunal para la liquidación del lucro cesante futuro, por ser la misma que reiteradamente ha empleado la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Consejo de Estado así:

 

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Donde, S es el valor que ha de pagarse como anticipo de los perjuicios futuros, Ra es el ingreso o salario actualizado, i el interés legal puro o técnico mensual (0,004867) y n el número de meses a liquidar.

Como el 50% del valor “Ra” de la fórmula aplicada, calculado sobre el salario mínimo legal vigente, según la trascripción que arriba se hace, tiene que dividirse entre los tres hijos sobrevinientes, reconocidos como víctimas indirectas, necesariamente se afecta el valor del lucro cesante futuro liquidado por el tribunal para Eliana y Leydi López Valencia, lo cual obliga a su reliquidación.

a) Lucro cesante futuro para A. López Castro

 

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Donde “Ra”, corresponde al 16.6% de $ 531.281,25, es decir $ 88.192,68, que sería la ayuda económica que el occiso le proporcionaría a su hijo; “i” es la tasa de interés puro, que de acuerdo a lo señalado por el tribunal corresponde a un 0.004867; “n” es el número de meses que comprende el período a indemnizar desde la fecha de la sentencia hasta el momento en que A. López Valencia cumpla 25 años, es decir, 154 meses; y “1” es una constante matemática. Por lo tanto, se tiene:

 

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S = $ 18,118.390,49

Total lucro cesante de A. López Valencia (consolidado + futuro)

$ 15.864.315 + $ 18.118.390,49 = $ 33.902.705,49

Total lucro cesante: $ 33.902.705,49

b) Lucro cesante futuro para Eliana López Valencia

Como de acuerdo con el fallo de primera instancia, Eliana López Valencia cumplirá 25 años de edad el 9 de junio de 2015, el valor n corresponde a 33,3 meses. Aplicando la formula se tiene que:

 

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S = $ 2.704.666,16

Total lucro cesante de Eliana (consolidado + futuro)

$ 15.864.315 + $ 2.704.666,16 = $ 18.568.981,16

Total lucro cesante: $ 18.568.981,16

c) Lucro cesante futuro para Leydi López Valencia

Como de acuerdo con el fallo de primera instancia, Leydi López Valencia cumplirá 25 años de edad el 14 de mayo de 2018, el valor n corresponde a 68,48 meses. Aplicando la formula se tiene que:

 

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S = $ 5.124.995,56

Total lucro cesante de Leydi (consolidado + futuro)

$ 15.864.315 + $ 5.124.995,56 = $ 20.989.310,56

Total lucro cesante: $ 20.989.310,56

Daño Moral para el menor A. López Castro

Acogiendo el reconocimiento que por este concepto se hizo en la sentencia impugnada, entre otros familiares, a favor de Eliana y Leydi López Valencia, al menor se le reconocerá el equivalente a 100 smlmv.

En tal sentido, se reformara el fallo impugnado.

1.5.2. Homicidio de Belisario Elvira Sánchez (hecho 11).

En este punto, se queja el Ministerio Público de que no se haya reconocido perjuicio por daño a la vida en relación al señor Wilson Elvira Ordoñez, hijo de la víctima directa, cuando su relato demuestra la estrecha relación que mantenía con su padre y la dependencia emocional y económica que trascendió con su muerte.

Respecto del daño a la vida de relación, también denominado alteración de las condiciones de existencia(22), se ha dicho que alude a una modificación sustancial en las relaciones sociales y desenvolvimiento de la víctima en comunidad, comprometiendo su desarrollo personal, profesional o familiar, como ocurre con quien sufre una lesión invalidante a consecuencia de la cual debe privarse de ciertas actividades lúdicas o deportivas(23).

Específicamente, con referencia a su naturaleza, la Sala de Casación Civil planteó las siguientes especificaciones:

(...) la Corte, a manera de compendio, puntualiza que el daño a la vida de relación se distingue por las siguientes características o particularidades: a) tiene naturaleza extrapatrimonial o inmaterial, en tanto que incide o se proyecta sobre intereses, derechos o bienes cuya apreciación es económicamente inasible, por lo que no es dable efectuar una mensura que alcance a reparar en términos absolutos la intensidad del daño causado, b) adquiere trascendencia o se refleja sobre la esfera externa del individuo, situación que también lo diferencia del perjuicio moral propiamente dicho, c) en las situaciones de la vida práctica o en el desenvolvimiento que el afectado tiene en el entorno personal, familiar o social se manifiesta en impedimentos, exigencias, dificultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones temporales o definitivas, de mayor o menor grado, que él debe soportar o padecer, las cuales, en todo caso, no poseen un significado o contenido monetario, productivo o económico, d) no solo puede tener origen en lesiones o trastornos de tipo físico, corporal o psíquico, sino también en la afectación de otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales, e incluso en la de otro tipo de intereses legítimos, e) según las circunstancias de cada caso, puede ser sufrido por la víctima directa de la lesión o por terceros que igualmente resulten afectados, como verbigracia, el cónyuge, el compañero o compañera permanente, los parientes cercanos o los amigos o por aquella y estos, f) su reconocimiento persigue una finalidad marcadamente satisfactoria, enderezada a atemperar, lenificar o aminorar, en cuanto sea factible, los efectos negativos que de él se derivan, y g) es una noción que debe ser entendida dentro de los precisos límites y perfiles enunciados, como un daño autónomo que se refleja en la afectación de la actividad social no patrimonial de la persona, vista en sentido amplio, sin que pueda pensarse que se trata de una categoría que absorbe, excluye o descarta el reconocimiento de otras clases de daño —patrimonial o extrapatrimonial— que posean alcance y contenido disímil, ni confundirlo con estos, como se tratara de una inaceptable amalgama de conceptos, puesto que una indebida interpretación conduciría a que no pudiera cumplirse con la reparación integral ordenada por la ley y la equidad, como infortunadamente ha ocurrido en algunos caso, en franco desmedro de los derechos que en todo momento han de asistir a las víctimas.

(...).

En lo que toca con la cuantía del perjuicio a la vida de relación, cuya existencia ha sido acreditada, debe reiterarse que el hecho de que los bienes, intereses o derechos afectados tengan naturaleza intangible e inconmensurable, características estas que, por esta misma razón, en ciertas ocasiones tornan extremadamente difícil un justiprecio exacto, no es óbice para que el juzgador haciendo uso del llamado arbitrium judicis, establezca en la forma más aproximada posible el quantum de tal afectación, en orden a lo cual debe consultar las condiciones de la lesión y los efectos que ella haya producido en los ámbitos personal, familiar y social de la víctima, entre otros, desde luego, no como si se tratara estrictamente de una reparación económica absoluta, sino, más bien, como un mecanismo de satisfacción, por virtud del cual se procure al perjudicado, hasta donde sea factible, cierto grado de alivio, sosiego y bienestar que le permita hacer más llevadera su existencia(24).

Atendiendo esas características, la Sala ha considerado que, por regla general, el daño a la vida en relación lo puede padecer la víctima directa del delito, a quien se le hace más dificultosa la existencia al modificarse negativamente sus condiciones sociales de vida. Excepcionalmente, dijo la Sala(25), las víctimas indirectas pueden argumentar esa clase de daño, por ejemplo, la esposa(o) o compañera(o) cuando su pareja ha sufrido afectación de su capacidad de disfrute sexual.

Por lo tanto, el reconocimiento de indemnización por este concepto solo es procedente cuando se encuentre plenamente demostrada su existencia, pues no existe presunción de configuración del daño a la vida de relación.

En el presente caso, la solicitud de reconocimiento de perjuicio por daño a la vida en relación se sustentó en las manifestaciones efectuadas por Wilson Elvira Ordóñez en la denuncia presentada ante la Fiscalía, donde manifestó que a raíz de la muerte de su padre se vio precisado a abandonar el municipio del Tambo, para trasladarse a la ciudad de Cali, donde sufrió penurias porque no pudo conseguir trabajo y fue separado de su entorno familiar y de sus amigos, privándose de vivir en las mismas condiciones en que lo hacía antes de la muerte de su padre. Además, no pudo disfrutar de los bienes dejados por aquel, por la persecución de las AUC.

Si se atendieran los criterios del recurrente, en extremo expansivos de la figura del daño a la vida en relación, habría que concluir que en todos los casos de ocurrencia del delito, cualquiera fuese el mismo, resulta afectado este especial aspecto de la posibilidad de goce de la persona, al punto que lo excepcionalmente facultado por esta Corte y el Consejo de Estado, se torna en lugar común, con lo cual se desnaturaliza completamente su esencia.

Junto con lo anotado, en tratándose de una excepción instituida para las víctimas indirectas construida por la jurisprudencia de esta Corte, lo menos que puede pedirse es que para su determinación se presenten pruebas concretas o elementos de juicio específicos y no esas genéricas afirmaciones, de corte eminentemente especulativo, con las cuales el recurrente pretende demostrar que por el solo hecho de haber abandonado la región y su núcleo familiar, el indirectamente afectado por el hecho, padeció un daño en esencia pasible de configurarse solo respecto de las víctimas directas.

Incluso porque la argumentación del impugnante más parece dirigida a probar la existencia de daños patrimoniales concretos, como los que pueden referirse a la ausencia de un trabajo estable o a obtener beneficios de la herencia dejada por su padre.

Así las cosas, el recurrente no cumplió con la carga procesal de demostrar la configuración del daño, en tanto que no acredita cómo se modificaron las condiciones de vida particulares de la víctima, por lo que lo resuelto en este aspecto no merece reparo alguno.

1.5.3. Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil y extorsión en perjuicio de Jorge Enrique Pungo Gómez (hecho 23).

En este punto, el Ministerio Público solicita que se aclare el valor total de la indemnización que se ordena a favor del señor Jorge Enrique Pungo, pues en el resumen final no se incluyó el monto de $ 11.334.000 que se reconoció por concepto del daño ocasionado con el delito de extorsión de que fue víctima, tal como se consigna en el numeral 695 del fallo, que al respecto dijo:

“(...) la Sala procederá a reconocer adicionalmente por el delito de extorsión del que fue víctima el señor Pungo, la suma equivalente a 20 smlmv, es decir, $ 11.334.000, aplicando la lógica que se desprende del fallo de la Corte Suprema de Justicia antes referido, en la cual para el delito de secuestro se reconocieron 30 smlmv, y siendo la extorsión un delito de menor entidad, resulta razonable el reconocimiento, de la cifra antes indicada, como una forma de mitigación al dolor y la angustia padecida por Jorge Enrique Pungo, al verse constreñido y amedrentado en varias ocasiones”.

Sin embargo, ninguna razón le asiste al procurador delegado en esta reclamación, pues basta observar que en el cuadro que resume el valor total de la indemnización, se consignó como daño moral la suma de $ 28.334.000, que corresponde a la suma del daño moral reconocido por el delito de desplazamiento —$ 17.000.000— con el daño moral reconocido por el delito de extorsión —$ 11.334.000—, de donde el punto no merece aclaración alguna.

2. Sobre la impugnación de la abogada Edda Ariane Triana Real, apoderada de víctimas.

2.1. Homicidio de Nisareiver Sánchez Vásquez (hecho 4).

2.1.1. La apoderada cuestiona que el tribunal negara el reconocimiento de perjuicios al señor José Alirio Delgado Urrea, a pesar de que obra prueba demostrativa de que fue el “padre de crianza” de la víctima directa Nisareiver Sánchez Vásquez.

Los llamados “padres de crianza” son aquellos que por diferentes circunstancias de la vida, asumen gratuitamente el cuidado de un menor, cumpliendo las obligaciones que le son propias a los padres naturales o adoptivos, pero sin que los una al entenado algún vínculo familiar, legal o jurídico.

En orden a determinar si los “padres de crianza” pueden ser reconocidos como víctimas en el proceso de justicia y paz, es necesario repasar la normatividad que regula la materia.

Así, el artículo 5º de la Ley 975 de 2005 consagra la definición de víctima en estos términos:

“Para los efectos de la presente ley se entiende por víctima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la ley.

También se tendrá por víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida.

La condición de víctima se adquiere con independencia de que se identifique, aprehenda procese o condene al autor de la conducta punible y sin consideración a la relación familiar existente entre el autor y la víctima.

Igualmente se considerarán como víctimas a los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad tísica, psíquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las acciones de algún integrante o miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley.

Asimismo, se tendrán como víctimas al cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros de la fuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollo de actos del servicio, en relación con el mismo, o fuera de él, como consecuencia de los actos ejecutados por algún integrante o miembros de los grupos organizados al margen de la ley”.

Acorde con lo señalado en la transcrita disposición, debe entenderse que en el trámite regulado por la Ley de justicia y paz, en el ámbito familiar pueden ser reconocidos como víctimas los cónyuges, los compañeros o compañeras permanentes, y cualquier pariente en primer grado de consanguinidad o civil, de quien haya padecido directamente el daño, es decir, quien haya muerto o desaparecido.

En este orden de ideas, en principio solo podrían ser reconocidos como tales dentro del proceso, además del cónyuge y el compañero o compañera permanente, los padres y los hijos de la víctima directa, pues, la ley expresamente excluyó a otros consanguíneos, entre los que se cuentan, para apenas citar un ejemplo, los abuelos y los hermanos, cuyo grado de consanguinidad es en segundo grado, ascendente para los primeros y colateral respecto de los últimos.

Lo anterior, sin embargo, fue matizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006, al considerar que la exclusión de los familiares ajenos al primer grado de consanguinidad y la limitación adicional de que solo pueden concurrir cuando la víctima directa haya muerto o desaparecido, conculca los derechos a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y a un recurso judicial efectivo.

Por tal razón, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 5º citado, en el entendido no solo de que pueden ser reconocidos como víctimas otros familiares que hubieren sufrido un daño, sino también de que ello sea como consecuencia de otras conductas delictivas cometidas por los miembros de grupos armados al margen de la ley, diferentes a las que implican la muerte o el desaparecimiento.

En efecto, esto sostuvo la citada corporación:

“6.2.4.2.14. En suma, según el derecho constitucional, interpretado a la luz del bloque de constitucionalidad, los familiares de las personas que han sufrido violaciones directas a sus derechos humanos tienen derecho a presentarse ante las autoridades para que, demostrado el daño real, concreto y específico sufrido con ocasión de las actividades delictivas, se les permita solicitar la garantía de los derechos que les han sido vulnerados. Esto no significa que el Estado está obligado a presumir el daño frente a todos los familiares de la víctima directa. Tampoco significa que todos los familiares tengan exactamente los mismos derechos. Lo que sin embargo si se deriva de las normas y la jurisprudencia citada, es que la ley no puede impedir el acceso de los familiares de la víctima de violaciones de derechos humanos, a las autoridades encargadas de investigar, juzgar, condenar al responsable y reparar la violación.

6.2.4.2.15. Por las razones expuestas, la Corte considera que viola el derecho a la igualdad y los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a un recurso judicial efectivo las disposiciones de la ley demandada que excluyen a los familiares que no tienen primer grado de consanguinidad con la víctima directa, de la posibilidad de que, a través de la demostración del daño real, concreto y específico sufrido con ocasión de las actividades delictivas de que trata la ley demandada, puedan ser reconocidos como víctimas para los efectos de la mencionada ley. También viola tales derechos excluir a los familiares de las víctimas directas cuando estas no hayan muerto o desaparecido. Tales exclusiones son constitucionalmente inadmisibles, lo cual no dista para que el legislador alivie la carga probatoria de ciertos familiares de víctimas directas estableciendo presunciones como lo hizo en los incisos 2º y 5º del artículo 5º de la ley acusada.

6.2.4.2.16. En consecuencia, la Corte procederá a declarar exequibles, por los cargos examinados, los incisos segundo y quinto del artículo 5º, en el entendido que la presunción allí establecida no excluye como víctima a otros familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados al margen de la ley. Adicionalmente, procederá a declarar exequible la expresión “en primer grado de consanguinidad de conformidad con el presupuesto del Fondo para la Reparación de las víctimas”, contenida en el artículo 47, sin perjuicio de analizar otro cargo sobre este mismo artículo con posterioridad (aparte 6.2.4.3.3.), en el entendido que no excluye como víctima a otros familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados al margen de la ley. Finalmente, declarará la exequibilidad de la expresión “en primer grado de consanguinidad” del numeral 49.3, en el entendido que no excluye como víctima a otros familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometido por miembros de grupos armados al margen de la ley”.

Por consiguiente, el concepto de víctima se hizo extensivo a otros familiares por consanguinidad, sin importar el grado, pero que en todo caso acrediten el daño causado con el delito.

En esta medida, ya no cabe la menor duda de que sumado a los cónyuges, compañeros o compañeras permanentes, y padres e hijos, también podrían hacerse reconocer como parte en el proceso de justicia y paz los abuelos, los hermanos, los tíos y los primos, que cumplan con aquella exigencia.

Lo anterior, desde luego, no incluye los denominados “padres de crianza”, por cuanto en ellos no es predicable algún vínculo de parentesco o familiar.

Recuérdese que de conformidad con la legislación civil colombiana, la Corte Constitucional ha determinado que “la calidad de padre se deriva de dos clases de vínculos: de carácter natural —en caso de ser padre biológico(26)— o jurídico (civil, C.C., art. 50) –tratándose de adopción”. Asimismo, para esa Corporación debe aceptarse que la única hipótesis admisible sobre la familia es aquella acorde con la cual “se conforma de 4 modos: vínculos naturales, vínculos jurídicos, por matrimonio y, además, por la decisión responsable de conformar familia”(27).

En conclusión, no obstante el estrecho vínculo afectivo y la dependencia espiritual y hasta patrimonial que puede surgir entre los menores y sus “padres de crianza”, estos no conforman su núcleo familiar ni son parientes.

De ahí que no puedan admitirse como familiares por consanguinidad ni reconocerse como víctimas, dentro del proceso de justicia y paz.

2.1.2. En relación con el mismo homicidio, la impugnante solicita que se revoque la negativa de reconocer indemnización por lucro cesante a la madre de la víctima, señora Nibia Mireya Vásquez Guerrero, pues, dice, al proceso se acreditó, con los testimonios de Nibia y José Alirio, que la víctima directa aportaba una cuota para el sostenimiento de toda la familia, de donde la misma se vio toda afectada con su deceso.

El tribunal negó ese reconocimiento tras señalar que aunque del testimonio de la señora Nibia Mireya Vásquez se deduce que sí recibía algún tipo de ayuda económica de su hijo Nisareiver para el sostenimiento de la familia, de esa ayuda no podía deducirse dependencia económica para con el hoy occiso, pues la misma declarante aceptó que también recibía ayuda de su compañero permanente, lo cual desacredita la dependencia alegada.

La censora no presenta una argumentación contundente para derruir esa conclusión, limitándose a insistir en que la víctima directa prestaba alguna ayuda económica para el sostenimiento de la familia, aspecto que, se reitera, fue reconocido por el tribunal, para quien lo relevante es la dependencia económica total, que no fue acreditada en el proceso, y en cambio si debilitada con la aceptación de la señora Nibia Mireya, de que la ayuda económica también provenía de su compañero.

Como la argumentación de la recurrente no permite evidenciar los pretendidos errores que contiene la decisión de primera instancia colegiada, el punto se mantendrá incólume.

2.2. Homicidio de Claudina Medina (hecho 7).

La recurrente se opone a la negativa de reconocer como víctima indirecta a María del Socorro Medina, pues aunque no se aportó el registro civil que demuestra su parentesco con doña Claudina Media, al proceso se incorporaron otras pruebas testimoniales que acreditan que era su nieta y que dependía económicamente de ella.

Aunque en materia penal rige el principio de libertad probatoria, consagrada tanto en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, como en el 373 de la Ley 906 de 2004, frente a la acreditación procesal del parentesco, es claro que existe una tarifa legal, en la medida en que por tratarse este de un asunto ligado al estado civil de las personas, debe demostrarse con el registro civil respectivo.

Incluso, dicha exigencia está expresamente consagrada en el Decreto 315 de 2007, por el cual se reglamenta la intervención de las víctimas durante la investigación en los procesos de justicia y paz de acuerdo con lo previsto en la Ley 975 de 2005, pues, en el artículo 4º se señala que para demostrar el daño directo, deberán aportar, entre otros documentos, “Certificación que acredite o demuestre el parentesco con la víctima, en los casos que se requiere, la que deberá ser expedida por la autoridad correspondiente”.

La Corte Constitucional también concluyó que el parentesco entre las personas debe demostrarse por medio del registro civil, en la Sentencia T-501 del 17 de julio de 2010, en la que hizo el siguiente estudio:

“6.2. A través de Ley 92 de 1938 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre el registro civil y cementerios” se reguló lo concerniente al registro civil de las personas y dispuso lo relacionado con las autoridades competentes de emitir el mencionado documento público.

Antes de entrar en vigencia la mencionada ley, las funciones del registro civil de nacimiento las venían realizando, hasta ese entonces, las actas de bautismo emitidas por párrocos locales. Por esa razón, las autoridades encargadas de expedir el registro civil no anulaban las actuaciones llevadas a cabo por la Iglesia Católica.

En virtud de lo anterior, la misma ley en sus artículos 18 y 19 reguló lo atinente a las pruebas del estado civil de las personas y dispuso, que para ello, se expiden las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil. Sin embargo, indicó que ante la falta de este documentos se podrá allegar como instrumento probatorio, en caso de que sea necesario, otro documento auténtico.

De este modo, quedaban con validez las partidas de bautismo emitidas por los curas párrocos antes de 1938, documento que se asimilaba al registro civil que emiten los notarios pues, prestaban un servicio de fe pública respecto de las circunstancias de una persona.

Al respecto la Corte ha indicado que “dentro de las funciones especiales de los curas párrocos de dar fe de los actos de los particulares, está en especial la de la celebración del bautismo; ya que, la partida de bautismo con anterioridad al año de 1938, era el único documento que demostraba el estado civil de una persona”.

6.3. Sin embargo, con posterioridad a la ley 92 de 1938 se expidió el Decreto 1260 de 1970, el cual en su artículo 123 derogó en su totalidad a la mencionada ley. Por su parte, el decreto “por el cual se expide el estatuto del registro del estado civil de las personas” define en su artículo 1º, que “El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley”. Y en su artículo 2º, agrega que “El estado civil de las personas deriva de los hechos, actos y providencias que lo determinan y de la calificación legal de ello”.

A su vez, en su artículo 101, determina que el estado civil debe constar en el registro del Estado civil y que el registro es público y los libros, tarjetas, así como copias y certificados que con base en ellos se expidan son instrumentos públicos, regulados por el derecho administrativo colombiano.

A partir de la vigencia de este decreto, se concluye que el estado civil y sus alteraciones deben constar en el registro civil, el cual es llevado por funcionarios especiales del Estado. Todos los nacimientos, matrimonios, defunciones, separaciones de cuerpos o de bienes, interdicciones jurídicas, etc., deben inscribirse en el registro civil.

6.4. Como consecuencia de lo anterior, se ha reconocido que, de acuerdo con la regulación de la materia, para las personas nacidas a partir de 1938, el estado civil solo puede probarse mediante el correspondiente registro civil según el Decreto 1260 de 1970. Este nuevo estatuto introdujo innovaciones con respecto al antiguo sistema de la Ley 92 de 1.938, que distinguía entre pruebas principales y pruebas supletorias del estado civil. Las primeras se vinculaban al registro civil, no así las segundas (partidas eclesiásticas de matrimonios, bautismos y defunciones).

Ahora bien, en lo concerniente a los documentos que se requieren para tramitar el registro civil, se ha indicado que si la solicitud se realiza un mes después del nacimiento, se podrá con la presentación de la partida de bautismo acompañada de la certificación de la competencia del párroco que celebró el bautismo, diligenciar el registro civil de nacimiento y obtener el documento pertinente a través del cual se demuestra el estado civil”.

Para esta corporación, entonces, la regulación sobre las pruebas del estado civil determina que para las personas nacidas a partir de 1938, el estado civil solo puede probarse mediante el correspondiente registro civil, según lo establece el Decreto 1260 de 1970.

Lo anterior se ratificó en la Sentencia T-1045 del 14 de diciembre del mismo año, en la que además de definir el parentesco como “la relación de familia que existe entre dos personas, el cual puede ser de consanguinidad o natural, por afinidad y por adopción o civil”, se reafirma que el estado civil de una persona debe constar en el registro respectivo, el cual es público y válido siempre que las inscripciones cumplan a satisfacción con todos los requisitos.

Reiteró, entonces, que de acuerdo con el artículo 103 del Decreto 1260 de 1970, se presume la autenticidad y pureza de las inscripciones hechas en debida forma en el registro del estado civil, lo que significa que el registro civil de nacimiento es la prueba idónea para demostrar el parentesco y, por ende, es el documento que debe adjuntar un hijo menor de 18 años al momento de elevar la solicitud, por ejemplo, de reconocimiento de la sustitución pensional de su finado progenitor, ya que con él demuestra la condición indispensable de relación filial padre-hijo.

En idéntico sentido se pronunció esta Sala, en proveído del 10 de noviembre de 1999 (rad. 14.944), en el que consideró que el documento idóneo para acreditar el estado civil de las personas es el registro civil correspondiente. En efecto, sostuvo:

“Además, atendida la fecha de nacimiento que allí se indica, el documento legalmente válido para la solicitud de la expedición de la referida cédula de ciudadanía, no podía ser en manera alguna una partida de bautismo, sino un registro civil de nacimiento, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, que regula lo atinente al estado civil de las personas y a la forma como procede su registro, “Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos” y específicamente, tratándose de nacimientos, su inscripción debe hacerse dentro del mes siguiente a su ocurrencia ante el funcionario correspondiente (art. 48 ibídem), debiéndose acreditar “mediante certificado del médico o enfermera que haya asistido a la madre en el parto y en defecto de aquel, con declaración juramentada de dos testigos hábiles”.

Y del mismo criterio es la Sala de Casación Civil de esta Corte, que en sentencia del 4 de abril de 2004 (rad. 6.598) señalo:

“En relación con el estado civil de las personas, la filiación se entiende como el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre, y como tal, corresponde a la situación jurídica que un individuo ocupa en la familia y en la sociedad, por lo tanto, como atributo de la personalidad, es único, indivisible, indisponible e imprescriptible: se es hijo de determinado padre y no de otro, calidad que indica el lugar en la familia y su grado de parentesco.

El Decreto Extraordinario 1260 de 1970, que contiene el estatuto del registro del estado civil, en su artículo 2º señala que el estado civil deriva de los actos, hechos y providencias que lo determinan y de su calificación legal, y a su vez el artículo 5º prescribe que aquellos deben ser inscritos en el competente registro civil, de donde se concluye que es por medio de este como se establece la filiación de una persona.

La correspondiente partida del registro civil es la prueba de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil tanto ante las autoridades como en un proceso, que tratándose de la inscripción de la filiación paterna extramatrimonial recoge los actos declarativos de esta, bien sea el reconocimiento voluntario o la declaración judicial de paternidad. Así entonces, el certificado de nacimiento de una persona demuestra su estado de hijo extramatrimonial cuando contempla los actos a que se hizo alusión”.

En conclusión, la certificación expedida por la autoridad correspondiente a que alude la normatividad procesal de justicia y paz para la acreditación del parentesco, no es otra que el registro civil respectivo, el cual se erige como la prueba idónea para el efecto y resulta ser el documento indispensable para que los familiares puedan ser reconocidos como víctimas.

Como tal documento no fue aportado en el caso de la joven María del Socorro Medina, el punto no merece modificación alguna.

2.3. Homicidio de Bleismer García Idrobo (hecho 10).

Se impugna la negativa de reconocer perjuicios a los menores B., Y. y K. García Astudillo, por indebida representación, pues no se tuvo en cuenta las dificultades para ubicar a la madre de los menores en orden a obtener la firma del respectivo poder, razón por la que fueron representados por su abuela materna, situación que no es óbice para desconocer sus derechos, demostrado como está que son hijos de la víctima directa.

La Sala se remite a las argumentaciones plasmadas en el punto 1.5.1 de estas consideraciones, en orden a reconocer que la fundamentación del Tribunal de Justicia y Paz para negar el reconocimiento de perjuicios a los menores B., Y. y K. García Astudillo, desconoce preceptos internacionales, constitucionales y legales que obligaban facilitarles su asistencia en el proceso por personas diferentes a sus padres o representantes legales.

Entonces, demostrado como está que los mencionados menores son hijos de la víctima directa(28) y que en el incidente de reparación fueron representados por su abuela materna, procede el reconocimiento de sus derechos indemnizatorios, recordando que el apoderado de esta familia formuló las siguientes pretensiones a favor de los mismos:

Perjuicios materiales

a) Daño emergente: $ 1.275.766,67 para cada uno de los menores.

b) Lucro cesante: $ 30.795.939,08 para B

$ 30.280.368,56 para Y.

$ 27.821.701,27 para K.

Perjuicios inmateriales

a) Daño Moral: 150 smlmv para todo el núcleo familiar

b) Daño a la vida de relación: no se reclaman

Ahora bien, si el daño material comprende el menoscabo, mengua o avería padecida por la víctima en su patrimonio económico como consecuencia de un daño antijurídico, es decir, aquel que el perjudicado no tiene el deber de soportar, el mismo debe ser real, concreto y estar acreditado dentro del proceso, lo cual excluye el eventual o hipotético(29).

Igualmente, cabe recordar que de acuerdo con el artículo 1613 del Código Civil, el perjuicio material comprende el daño emergente y el lucro cesante.

El daño emergente, es el perjuicio sufrido en el patrimonio económico de la víctima, derivado de ponderar el valor de los bienes perdidos o su deterioro respectivo, las expensas asumidas para superar las consecuencias del suceso lesivo.

Para efectos de su reconocimiento y liquidación y comoquiera que en la mayoría de los casos no se allegaron elementos de convicción suficientes que permitieran ofrecer certeza sobre la existencia de tales perjuicios en cabeza de las víctimas indirectas, la sentencia impugnada asume la regla jurisprudencial contenida en múltiples fallos de esta Sala y del mismo Consejo de Estado, según la cual debe presumirse, en los casos de homicidio, que existió un detrimento patrimonial mínimo consistente en los costos funerarios a los que se vieron avocadas las víctimas indirectas, expensas que emergen directamente del crimen perpetrado y que deben ser reparadas por el victimario.

Por lo tanto, para el caso de los menores B., Y. y K. García Astudillo, dado que no se demostró con el material probatorio allegado la existencia de un daño emergente y no puede presumirse que los mismos incurrieron en gastos fúnebres, precisamente porque para la fecha de los hechos no contaban con más de tres años de edad, la Sala se abstendrá de reconocerles perjuicio por este concepto.

Cosa distinta sucede con el lucro cesante, pues si el mismo atañe a la utilidad, ganancia o beneficio dejado de percibir por el perjudicado, esto es, el probable incremento patrimonial que habría generado de no haberse presentado la conducta dañosa, es claro que los menores, cuya dependencia económica frente a la víctima directa se encuentra acreditada, sufrieron perjuicio por este concepto.

Para su estimación, la Sala reitera lo dicho en pretérita oportunidad(30), en cuanto la estimación del ingreso promedio mensual en aquellos casos en donde no ha sido posible demostrar el mismo, se realizará presumiendo que la víctima devengaba el salario mínimo mensual legal vigente, bajo el entendido que toda persona laboralmente activa en Colombia debe obtener como mínimo este monto.

Sobre este tópico, siguiendo reglas preestablecidas jurisprudencialmente, en el fallo impugnado se toman las siguientes bases de liquidación:

“(...) la Sala acogiendo los planteamientos que vienen siendo reiterados por la jurisprudencia(31) del Consejo de Estado, frente a la actualización de la renta, es decir el valor del salario devengado por la víctima al momento de los hechos, utilizará el valor del salario(32) mínimo actual, si al momento de realizar la correspondiente actualización de la renta, con la fórmula que para ello existe, el valor que se obtiene está por debajo del salario mínimo legalmente para el año 2012; en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y de los principios de reparación integral y equidad allí contenidos.

“Por último, por razones de igualdad, equidad y justicia, la Sala acogerá como límite de indemnización del lucro cesante para los hijos de las víctimas directas, la fecha en que estos cumplen veinticinco (25) años de edad, en el entendido de que la mayoría de ellos perdieron a sus padres estando en su primera infancia, situación que no permite a la Sala siquiera con grado de probabilidad establecer que sus padres solo les hubieran proporcionado ayuda económica hasta el cumplimiento de la mayoría de edad; por tanto, el limite acogido será hasta los 25 años de edad, como fecha hasta la cual estos suministrarían alimentos congruos a sus hijos. Esta posición ha sido reiterada por la jurisprudencia de nuestros altos tribunales.

Igualmente, como se anotó con anterioridad, el lucro cesante contiene dos vertientes, a saber, el lucro cesante pasado o consolidado y el lucro cesante futuro, para cuya liquidación se utilizaron en la sentencia impugnada las fórmulas explicadas, que reiteradamente viene empleando la Corte Suprema y el Consejo de Estado en sus sentencias. Por lo tanto, con base en ellas se procede a su liquidación.

a) Lucro cesante consolidado para B., Y. y K. García Astudillo

La Sala toma como ingreso base el valor del salario mínimo legal vigente, esto es $ 566.700, en consideración a que como no fueron aportados elementos probatorios que sustenten los ingresos del occiso, procede la aplicación de la presunción arriba referenciada. A dicho valor se le adicionara el 25% de prestaciones sociales, y se le restará el 25%, correspondiente a la propia manutención de la víctima directa, obteniéndose como valor Ra la suma de $ 531.281,25. Entonces se tiene que:

 

40559 ecu8.bmp
 

 

Donde, i es la tasa de interés puro (0.004867), n es el número de meses que comprende el período a indemnizar desde la fecha del deceso(33) al momento de la liquidación(34), es decir 131 meses y 1 es una constante matemática:

 

40559 ecu9.bmp
 

 

S = $ 97.039.624,76

Obteniéndose como lucro cesante consolidado $ 97.039.624,76, valor que deberá ser repartido en porcentajes iguales para los tres menores, es decir que cada uno recibirá la suma de $ 32.346.541,58.

b) Lucro cesante futuro de B. García Astudillo

La liquidación del lucro cesante futuro para este menor abarcará el período comprendido entre la fecha de la sentencia hasta la fecha en la cual cumpliría 25 años de edad, entendida esta como la fecha en la que cesa la obligación paterna, según las consideraciones anotadas con anterioridad.

De acuerdo con el registro civil de nacimiento aportado al proceso(35), el menor B. nació el 29 de marzo de 2001, de donde los 25 años los cumpliría el 29 de marzo de 2026.

Teniendo determinado ese factor, se aplicará la fórmula utilizada para la liquidación del lucro cesante futuro, así:

 

40559 ecu10.bmp
 

 

Donde “Ra” corresponde al 33.3% de $ 531.281,25, es decir $ 176.916,65, que sería la ayuda económica que el occiso le proporcionaría a su hijo; “i” es la tasa de interés puro, que de acuerdo a lo señalado por el tribunal corresponde a un 0.004867; “n” es el número de meses que comprende el período a indemnizar desde la fecha de la sentencia hasta el momento en que B. García Astudillo cumpla 25 años, es decir, 163 meses; y “1” es una constante matemática. Por lo tanto, se tiene:

 

40559 ecu11.bmp
 

 

S = $ 19.876.677

Total lucro cesante para B. García Astudillo (consolidado + futuro): $ 32.346.541,58 + $ 19.876.677

Total lucro cesante: $ 52.223.218,95

c) Lucro cesante futuro de Y. García Astudillo

De acuerdo con el registro civil de nacimiento aportado al proceso(36), el menor Y. nació el 26 de septiembre de 2000, de donde los 25 años los cumpliría el 26 de septiembre de 2025. Entonces,

 

40559 ecu12.bmp
 

 

Donde “Ra” corresponde al 33.3% de $ 531.281,25, es decir $ 176.916,65, que sería la ayuda económica que el occiso le proporcionaría a su hijo; “i” es la tasa de interés puro, que de acuerdo a lo señalado por el tribunal corresponde a un 0.004867; “n” es el número de meses que comprende el período a indemnizar desde la fecha de la sentencia hasta el momento en que Y. García Astudillo cumpla 25 años, es decir 156,8, meses; y “1” es una constante matemática. Por lo tanto, se tiene:

 

40559 ecu13.bmp
 

 

S = $ 19.372.579,72

Total lucro cesante para Y. García Astudillo (consolidado + futuro): $ 32.346.541,58 + $ 19.372.579,72

Total lucro cesante: $ 51.719.121,32

d) Lucro cesante futuro de k. García Astudillo

De acuerdo con el registro civil de nacimiento aportado al proceso(37), el menor nació el 9 de julio de 1998, de donde los 25 años los cumpliría el 9 de julio de 2023. Entonces,

 

40559 ecu14.bmp
 

 

Donde “Ra” corresponde al 33.3% de $ 531.281,25, es decir $ 176.916,65, que sería la ayuda económica que el occiso le proporcionaría a su hijo; “i” es la tasa de interés puro, que de acuerdo a lo señalado por el tribunal corresponde a un 0.004867; “n” es el número de meses que comprende el período a indemnizar desde la fecha de la sentencia hasta el momento en que Y. García Astudillo cumpla 25 años, es decir 130,3 meses; y “1” es una constante matemática. Por lo tanto, se tiene:

 

40559 ecu15.bmp
 

 

S = $ 17.042.055,22

Total lucro cesante para B. García Astudillo (consolidado + futuro): $ 32.346.541,58 + $ = $ 17.042.055,22

Total lucro cesante: $ 49.388.596,80

e) Daño moral

Aunque por este concepto, el abogado que representó los intereses de esta familia, solicitó que se reconociera un monto de 150 smlmv para todo el grupo familia, la Corte limitará el reconocimiento a los parámetros esbozados por la jurisprudencia, entre otros, en el fallo de segunda instancia del 6 de junio de 2012, radicado 35.637, en el cual sobre este tópico se dijo:

“A su turno, el daño moral tiene dos modalidades: el daño moral subjetivado consistente en el dolor, la tristeza, la desazón, la angustia o el temor padecidos por la víctima en su esfera interior como consecuencia de la lesión, supresión o mengua de su derecho; y el daño moral objetivado, manifestado en las repercusiones económicas que tales sentimientos pueden generarle, menoscabo cuya cuantía debe ser demostrada por quien lo alega.

“Existe una presunción legal de daño moral en relación al cónyuge, compañero permanente y familiares en primer grado de consanguinidad o primero civil de la víctima, conforme lo establece el segundo inciso del artículo 5º de la Ley 975 de 2005 y lo ha reafirmado la Corte Constitucional(38).

“En igual sentido, el Consejo de Estado, con fundamento en el artículo 42 de Carta Política, ha señalado cómo la acreditación del parentesco con los registros civiles de nacimiento permite presumir que la esposa e hijos sufren perjuicio moral con la muerte del esposo y padre, así como el probable sufrimiento de quienes acompañaban diariamente a la víctima directa(39).

“Ahora bien, el artículo 97 de la Ley 599 de 2000 prevé un límite máximo de 1.000 salarios mínimos legales mensuales en tratándose de perjuicios morales subjetivados(40), pero lo cierto es que la tasación debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. Así las cosas, y con el propósito de garantizar el principio de igualdad entre quienes han sido víctimas de los grupos armados al margen de la ley, la Sala tasará los daños inmateriales con el mismo criterio utilizado en fallo de 27 de abril de 2011 radicado 34547, esto es, un monto igual a 100 smmlv para el cónyuge o compañero permanente y para los parientes en primer grado de consanguinidad, y un valor equivalente a 50 smmlv para los familiares en segundo grado”.

En tal sentido, la Sala reconocerá, por concepto de daño moral, 100 smlmv, es decir, $ 56.670.000, a favor de cada uno de los menores afectados.

Así las cosas, ante la prosperidad de la queja, la sentencia impugnada se reformará para reconocer perjuicios a los menores hijos de la víctima directa, en las proporciones aquí señaladas, según el siguiente resumen:

 

Víctimas indemnizadasDaño emergenteLucro cesanteDaño moralTotal
B. García Astudillo---------$ 52.223.218,95$ 56.670.000$ 108.893.218,95
Y. García Astudillo--------$ 51.719.121,32$ 56.670.000$ 108.389.121,32
K. García Astudillo---------$ 49.388.596,80$ 56.670.000$ 106.058.596,80
Total   $ 323.340.937,07

 

3. Sobre la impugnación del abogado Juan Carlos Córdoba Correa, apoderado de víctimas.

3.1. Homicidio y secuestro de Wilmar Jair López Peñafiel (hecho 2).

El impugnante se opone a la negativa de reconocimiento de indemnización por lucro cesante a las víctimas indirectas que conforman el núcleo familiar del obitado, pues si existe prueba demostrativa de que Wilmar Jair se dedicaba a la agricultura, devengaba un salario mínimo y para la época de los hechos convivía con sus padres y hermanos, debe inferirse que sus ingresos económicos se destinaban a la ayuda y manutención del núcleo familiar.

El tribunal reconoció como víctimas indirectas de esta muerte a Eustorcio López (padre), Rosmira Peñafiel Muñoz (madre), Daris, Edilsa, Jhon Jairo y Carlos Héctor Peñarife Muñoz (hermanos), porque sus vínculos familiares con el occiso se acreditaron a través de los correspondientes registros civiles de nacimiento(41).

No obstante, como lo afirma el impugnante, se negó a los mismos cualquier reconocimiento por concepto de lucro cesante, al no encontrarlos debidamente acreditados, pues aunque obraba la declaración extra-proceso del padre de la víctima, Eustorgio López, aduciendo que tanto él como su esposa y sus cinco (5) hijos dependían económicamente del hoy fallecido Wilmar Jair López Peñafiel, para el tribunal dicha afirmación resultaba poco creíble, si en cuenta se tiene que para la fecha de los hechos la víctima directa contaba con apenas 22 años de edad, mientras que sus padres se encontraban en edades reproductivas —44 y 39 años, respectivamente—, sin que se sepa que sufrieran de algún impedimento físico que justificada la pretendida dependencia económica que adujo el testigo.

El recurrente no expone un argumento serio para demostrar el error contenido en la argumentación del tribunal, limitándose a oponer a ella sus propias conclusiones, según las cuales si el joven vivía con sus padres y hermanos, debe inferirse que destinaba sus ingresos —que no se discuten— al sostenimiento del grupo familiar.

Nuevamente, cabe recordar que cuando se trata de controvertir una decisión judicial en la cual se plasman motivaciones jurídicas y probatorias, lo menos que puede esperarse de la sustentación del recurso es que se expongan los yerros que comportan lo decidido, pues el debate dialéctico se produce por la tensión entre los fundamentos de la decisión y los argumentos en contrario presentados por el recurrente.

En la fundamentación presentada por el impugnante, es claro que se omiten aspectos trascendentales de cara a la crítica que estaba obligado a asumir, pues nada dice sobre las razones que llevaron al tribunal al restar credibilidad al dicho del padre de la víctima, sustentado en la realidad que se percibió, a saber, que para la fecha de hechos los padres del joven se encontraban en edades reproductivas, sin que obre constancia de que sufrieran de algún impedimento físico que justificara la dependencia económica del hijo.

Entonces, como ese argumento central y definitivo no se enfrenta por el recurrente, su formulación no representa una verdadera controversia de cara a los fundamentos de la decisión.

Por lo demás, ninguna de las pruebas destacadas por el censor desvirtúa las reflexiones del fallador, de donde las mismas se mantienen incólumes para desvirtuar la credibilidad del señor Eustorgio López, cuando señala que el joven Wilmar sostenía a toda la familia.

Por tales razones, la decisión será objeto de confirmación.

3.2. Homicidio de Jaiber Valdés Delgado (hecho 18).

Se cuestiona la negativa de reconocer perjuicios por lucro cesante a los padres del obitado, reconocidos como víctimas indirectas, porque según el tribunal tales perjuicios fueron reconocidos a favor de las mismas víctimas por la muerte de su hijo Olman Valdés Delgado, de donde el nuevo reconocimiento originaría un doble pago por lucro cesante.

En orden a responder el punto, se recuerda que por el homicidio de los hermanos Olman y Jaiber Valdés Delgado, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá reconoció como víctimas indirectas a Gumercinda Delgado (madre), Javier Valdés López (padre), Luceidy, Odeisy, José Albeimar, Maricel, Wilman y Aleida Valdés Delgado (hermanos), tras acreditarse su parentesco con los correspondientes registros civiles de nacimiento.

Igualmente, al liquidar los perjuicios causados con el homicidio del primero de los hermanos, esto es, de Olman, se reconocieron valores por daño emergente, lucro cesante y daño moral a favor de los padres; mientras que a favor de los hermanos solamente se reconoció perjuicio por daño moral.

A su vez, por la muerte de Jaiber, a los padres se les reconoció indemnización por daño emergente y daño moral, mientras que a los hermanos solo por este último concepto.

Al analizar el tema del lucro cesante para los padres de Jaiber, expresó el tribunal que:

“Si bien, fue solicitada indemnización por concepto de lucro cesante a favor de estos dos reclamantes, debe indicar la Sala que no se atenderá esta solicitud, en tanto que ya fue reconocida indemnización por este mismo concepto, con ocasión de la dependencia económica que los peticionarios demostraron respecto del hermano de esta víctima directa, el joven Olman Valdés Delgado, por tanto no hay lugar a un doble reconocimiento de lucro cesante, en tanto no habría dependencia económica por ambos hijos, sino por uno de ellos únicamente”.

El punto ciertamente merece ser revisado, pues las razones que esgrime el tribunal para negar el reconocimiento de lucro cesante, desconocen la prueba allegada al incidente de reparación, específicamente a la carpeta rotulada como “hecho 18C”, a la cual se incorporaron declaraciones encaminadas a demostrar que el joven Jaiber Valdés Delgado se dedicaba a actividades de agricultura y ganadería, recibiendo por ello una asignación mensual que destinaba para ayudar con la manutención de sus padres, como lo afirmaron los señores Rudecindo Ordoñez Muñoz y Edmundo Luna, en las declaraciones juradas que rindieron ante el notario único de Mercaderes, Cauca.

Entonces, teniendo acreditada la condición de víctimas indirectas que ostentan Gumercinda Delgado y Javier Valdés López, en su condición de padres de Jaiber Valdés Delgado, y estando demostrado que aquellos no solo tenían dependencia económica de su hijo Olman, sino también de su hijo Jaiber, es evidente que con su muerte también se les causó un perjuicio material independiente y, por lo tanto, completamente individualizable del perjuicio que se les generó por la muerte de su hijo Olman.

En consecuencia, como el tribunal solo reconoció el daño emergente por la muerte de Jaiber, pero se abstuvo de reconocer el lucro cesante, se procederá a ello, acogiendo la liquidación que por este concepto se hizo a favor de los mismos padres por la muerte de su hijo Olman, la cual parte de la siguiente base:

“Se tendrá como ingreso base de liquidación, el valor del salario mínimo vigente, esto es $ 566.700, atendiendo a que no fueron aportados elementos probatorios que sustenten los ingresos del occiso, y en aplicación a la presunción(42) aplicada por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, todo esto de acuerdo a las precisiones que con anterioridad se hicieran al respecto (párr. 308). A dicho valor se le adicionara el 25% de prestaciones sociales, y se le restará el 25%, correspondiente a la propia manutención de la víctima directa, obteniéndose como Ra $ 531.281,25.

En este punto, cabe señalar que igual a lo que sucede en el caso de Olman, aunque al incidente de reparación se incorporaron declaraciones extra proceso con las que se pretende demostrar que por sus labores en el campo Jaiber recibía un ingreso mensual de $ 600.000, tales testimonios carecen de credibilidad en ese aspecto, en tanto que se trata de simples afirmaciones formales, sin ningún tipo de sustento, ni razón de su dicho.

Adicionalmente, tienen cabida en este punto las reflexiones del tribunal para sostener lo inverosímil que resultaba aceptar que el sueldo devengado por Olman Valdés ascendía a la suma de $ 600.000, porque “según las reglas de la experiencia(43), atendiendo al hecho, de que para el día de hoy, diez años después de los hechos, el salario mínimo aun no alcanza ese monto, por tanto, no resulta racional creer que por el desempeño de labores de agricultura en el año 2002, alguien recibiera ese valor...”, razonamiento que no fue cuestionada por el recurrente, y que por resultar completamente válido para el caso de Jaiber, lleva a tomar como ingreso base de liquidación un valor Ra de $ 531.281,25, según se anotó en el aparte trascrito.

Y como la fecha del deceso de Jaiber coincide con la fecha del deceso de Olman (mar. 22/2002), será igual el período de liquidación a contabilizar, es decir, 125,39 meses(44), se tiene que la liquidación del lucro cesante consolidado, aplicando la formula que corresponde, será igual a:

 

40559 ecu16.bmp
 

 

S = $ 91.499.034,91

Dicho valor deberá ser entregado en un 50%, para cada uno de los padres, es decir, $ 45.749.517,46 para Javier Valdés López y otro tanto para Gumercinda Delgado.

Lucro cesante futuro de Gumercinda Delgado por la muerte de Jaiber Valdés

De acuerdo con los parámetros trazados por el Tribunal, se liquidará el período comprendido entre la fecha de la sentencia hasta la vida probable de quien habría de morir primero, quien según la reglas de la experiencia seria quien nació primero, es decir Gumercinda Delgado, quien para la fecha de la muerte de su hijo contaba con 45 años, quedándole una probabilidad de vida de 34,44 años más, por lo cual se liquidará un período de indemnización de 287,89 meses, descontados los 125,39 meses tenidos en cuenta como lucro cesante consolidado.

Como Ra se tomará el valor correspondiente al 50% de $ 531.281,25, es decir $ 265.640,62 que sería la ayuda económica que el occiso le proporcionaría a su madre, hasta el límite de la vida probable de esta. Aplicando la fórmula utilizada para la obtención del lucro cesante futuro se tiene que:

 

40559 ecu17.bmp
 

 

S = $ 41.090.544,1

Total Lucro Cesante de Gumercinda Delgado (consolidado + futuro)

$ 45.749.517,46 + $ 41.090.544,1 = $ 86.840.061

Lucro cesante futuro de Javier Valdés López

En los mismos términos, se liquidará el período comprendido entre la fecha de la sentencia hasta la vida probable de quien habría de morir primero, quien según la reglas de la experiencia seria quien nació primero, es decir Javier Valdés López, quien para la fecha de la muerte de su hijo contaba con 47 años, quedándole una probabilidad de vida de 31,78 años más, por lo cual se liquidará un período de indemnización de 255,97 meses, descontados los 125,39 meses tenidos en cuenta como lucro cesante consolidado.

Por lo tanto, el despeje de la fórmula utilizada para la obtención del lucro cesante futuro arroja el siguiente resultado:

 

40559 ecu18.bmp
 

 

S = $ 38.829.287,2

Total Lucro Cesante para Javier Valdés López (consolidado + futuro)

$ 45.749.517,46 + 38.829.287,2 = $ 84.578.804,66

En tales términos se modificará la sentencia impugnada.

3.3. Secuestro y homicidio de Ferney Mesa García (hecho 18).

El apoderado se opone a la exclusión de la señora Cecilia Mesa de Muñoz, hermana del obitado, de la indemnización por daño moral, pues en su oportunidad se allegó el registro civil de nacimiento que demuestra el parentesco alegado, el cual pudo traspapelarse por un error involuntario.

La Sala revisó la carpeta correspondiente a este caso, rotulada como “hecho 18D”, en la cual aparece incorporada fotocopia del registro civil de nacimiento de Yanive Muñoz Mesa, persona distinta a la reclamante, sin que exista constancia alguna del allegamiento del registro civil que demostraría el parentesco de Cecilia Mesa de Muñoz con la víctima directa.

Por su parte, el recurrente no proporciona datos específicos que permitan acreditar que el registro civil de nacimiento de la señora Mesa de Muñoz sí fue aportado al proceso, limitándose a señalar que por un error involuntario se refundió, sin demostrar la razón de su dicho.

Así las cosas, ante la falta de demostración del parentesco que alega la señora Cecilia Mesa de Muñoz, la decisión que negó reconocerle perjuicios será objeto de confirmación.

3.4. Homicidio de Miguel Ángel Rodríguez Erazo (hecho 20).

La inconformidad gira en torno de la negativa de la Sala de Justicia y Paz a reconocer la “sustitución procesal” que invocó el apoderado de las víctimas de este hecho, con ocasión de la muerte violenta de quien hasta entonces figuraba como víctima indirecta, señora Juana María Muñoz Díaz.

En orden a responder el cuestionamiento, recuerda la Sala que por la muerte del señor Miguel Ángel Rodríguez Erazo, solo se reconocieron y liquidaron perjuicios a favor de sus hijos Leidy Yurany, Isma Andrea, Robier Fernando y Miguel Andrés Rodríguez Muñoz, en su condición de víctimas indirectas, únicos mencionados para tales efectos por el defensor público que representó los intereses de esta familia.

Consta igualmente que ya culminado el incidente de reparación integral, el mismo apoderado radicó memorial ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá, peticionando que se dispusiera lo pertinente para dar trámite a la figura de la “sucesión procesal” consagrada en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, a fin de permitir la intervención de los herederos de la señora Juana María Muñoz Díaz, cónyuge de la víctima directa, quien meses antes había fallecido sin concretar su reclamación, petición que fue rechazada en el fallo de primera instancia por haber sido presentada en forma extemporánea, esto es, una vez fenecido el trámite del incidente en cuestión.

El argumento del tribunal es incuestionable, porque el debido proceso no admite excepciones, ni siquiera respecto del juzgamiento regulado en la Ley de Justicia y Paz, pues precisamente dentro de sus principios rectores no solo se incluyó el derecho a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, sino también el respeto al debido proceso y las garantías judiciales de los procesados, como se contempla en el artículo 4º de dicha normatividad:

“ART. 4º—Derecho a la verdad, la justicia y la reparación y debido proceso. El proceso de reconciliación nacional al que dé lugar la presente ley, deberá promover, en todo caso, el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y respetar el derecho al debido proceso y las garantías judiciales de los procesados”.

Por lo tanto, el procedimiento regulado en la Ley de Justicia y Paz no puede adelantarse de cualquier manera, sino sometido a las pautas que determina la Constitución y la ley.

Bajo ese parámetro, se parte de admitir que el incidente de reparación de perjuicios en la Ley 975 de 2005, bajo las reglas que cobijaron el presente caso, no excluye la posibilidad de que se acuda a la llamada “sucesión procesal”, que habilita, en el trámite de un proceso civil, que cualquiera de las partes pueda ser sustituida por un tercero, ya provenga dicha sucesión de un acto entre vivos, por disposición legal o por razón del deceso de alguna de ellas, como lo dispone el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, sobre el tema de la sustitución procesal, la jurisprudencia civil(45) tiene determinado que ante la muerte del demandante, la actuación a nombre suyo no se interrumpe ni suspende cuando el fallecido tenga representante judicial que defienda sus derechos, pues el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que el proceso o la actuación posterior a la sentencia se interrumpirá, entre otras causales, “por muerte o enfermedad grave de la parte que no haya estado actuando por conducto de apoderado judicial, representante o curador ad litem”.

En esos casos, donde existe representante judicial, ha dicho la Corte(46), la ley no exige la notificación o emplazamiento de los herederos, por cuanto de conformidad con el artículo 69, inciso 5º, del mismo Código, la muerte del mandante no pone fin al mandato judicial, si ya se ha presentado la demanda, quedando a salvo, eso sí, la facultad de la revocatoria del poder por parte de los herederos o sucesores. Así discurrió la Sala de Casación Civil en el antecedente citado:

“Ahora, la muerte de la parte, si bien es cierto que no produce la interrupción del proceso sino en el caso de no actuar por conducto de apoderado, en todo evento, con excepción de aquellos en donde ella se presenta como causa de terminación del mismo porque el conflicto versa sobre derechos personalísimos, da lugar al fenómeno de la sucesión procesal consagrado por el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual “fallecido un litigante el proceso continuará...con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador”.

(...).

“De manera que la muerte del señor (...), acaecida en la fecha señalada, no daba margen a la interrupción del proceso, porque como ya se vio, estaba asistido por apoderado judicial. A partir del hecho de la muerte, como antes se explicó, podía presentarse la llamada sucesión procesal, porque, para el caso, los herederos del señor (...), podían sucederlo procesalmente, presentándose como tales al proceso, voluntariamente, y por lo tanto, sin que se tuvieran que hacer citaciones como las que el recurrente reclama, pues como antes se comentó, la muerte en las condiciones procesales mencionadas no origina ninguna crisis en el proceso, pues no siendo causa de interrupción, no impide el pronunciamiento de actos procesales, entre ellos, la admisión del recurso de casación interpuesto en nombre del demandado (...).

“En armonía con lo expuesto, el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, consagra como causal de nulidad la falta de notificación o emplazamiento de las personas “que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena...” (resalta la Corte), lo que en otras palabras significa que existen casos en los que no procede esa notificación o emplazamiento, porque la ley no lo exige, siendo uno de ellos el examinado en este proceso, esto es, cuando fallece el litigante que está asistido de apoderado. En cambio, cuando ocurre la situación contraria, o sea la muerte de la parte que no cuenta con apoderado, por presentarse un hecho configurante de una causal de interrupción, el juez, a petición de parte o de oficio, debe darle aplicación al artículo 169 ibídem, ordenando inmediatamente la citación del cónyuge, los herederos, el albacea con tenencia de bienes o el curador de la herencia yacente”.

Entonces, conforme a la jurisprudencia citada, es pertinente puntualizar que la muerte de la señora Juana María Muñoz Díaz no podía afectar el trámite del incidente de reparación integral, estando acreditado que para entonces la misma había sido reconocida como víctima y tenía la representación de un abogado, designado por la Defensoría del Pueblo, como consta en los documentos incorporados a la carpeta rotulada con el número 20.

En efecto, la señora Juana María Muñoz Díaz, identificada con la C.C. 25.517.451 de Mercaderes, Cauca, compareció a la Fiscalía General de la Nación el 25 de junio de 2007, diligenciando el formato de registro de hechos atribuibles a grupos organizados al margen de la ley, dando cuenta del asesinato de que fue víctima su esposo Miguel Ángel Rodríguez Erazo, por parte de miembros del grupo paramilitar que opera en el municipio de Mercaderes, Cauca.

Y en orden a que se le reconociera como víctima indirecta del hecho, aportó copia de la partida eclesiástica de matrimonio, para demostrar su parentesco con el occiso(47).

Dicha acreditación dio lugar a que en resolución proferida el 23 de mayo de 2008, se le reconociera como víctima indirecta del homicidio de su cónyuge, legitimándosele para participar directamente o a través de apoderado en todas las fases del procedimiento especial previsto en la Ley 975 de 2005, en los términos de las resoluciones 3998 de diciembre 6 de 2006, 397 de febrero 12 de 2007 y 2296 de julio 3 de 2007, emanadas del despacho del Fiscal General de la Nación, con el propósito de hacer efectivos sus derechos a la verdad, justicia y la reparación(48).

En la misma resolución se dispuso oficiar a la Defensoría Pública del Departamento del Valle, en orden a que se designara un defensor público que representara legalmente a la mencionada víctima dentro del proceso, como en efecto se concretó con la designación de la doctora Nirsa Morales Galeano, quien luego sustituyó el poder conferido al abogado Juan Carlos Córdoba Correa, como consta en el memorial que obra al folio 30 de la carpeta 20, defensor público que desde entonces representó los intereses de la señora Muñoz Díaz, incluso hasta esta instancia.

Ante esa realidad procesal, surge evidente que la posterior muerte violenta de la hasta entonces víctima indirecta, ocurrida el 11 de abril de 2011(49), no podía modificar, por ministerio de la ley civil, su situación procesal.

Por lo tanto, fue equívoco el proceder del representante judicial cuando ya en el trámite del incidente de reparación integral se abstuvo de hacer reclamación de perjuicios a favor de la víctima indirecta fallecida, pues allí se limitó a solicitar el reconocimiento de perjuicios a favor de los cuatro hijos de Miguel Ángel Rodríguez Erazo, esto es, Leidy Yurany, Isma Andrea, Robier Fernando y Miguel Andrés Rodríguez Muñoz, omitiendo hacer lo propio a nombre de la señora Juana María Muñoz Díaz, a pesar de que contaba con prueba que daba razón de su generación, entre ella, los testimonios extra procesales rendidos por Roger Marín González Orozco y Edilma Muñoz, quienes bajo juramento declararon conocer a Juana María Muñoz Díaz y constarles que dependía económicamente de su cónyuge Miguel Ángel Rodríguez Erazo, víctima directa.

Por su parte, la Sala de Justicia y Paz estaba en la obligación de advertir el error del apoderado judicial, conminándolo a rectificar sus pretensiones a fin de garantizar que los derechos que adquirió en vida la señora Muñoz Díaz con ocasión del homicidio de su esposo, no se diluyeran, máxime cuando la misma fue a su vez víctima de muerte violenta, precisamente cuando exteriorizó su pretensión de reclamar por el asesinato de su esposo a manos de los paramilitares.

Pero como nada de ello se hizo, la Corte no puede en este momento entrar a reconocer los perjuicios que le habrían podido corresponder a la señora Muñoz Díaz, porque respecto de ella no se cumplió el trámite señalado en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, en cuanto dispone que en la audiencia de incidente de reparación integral la víctima o su representante legal, deben expresar “de manera concreta la forma de reparación que pretende”, indicando “las pruebas que hará valer para fundamentar sus pretensiones”, las cuales, una vez admitidas, deben ponerse en conocimiento del imputado que ha aceptado los cargos.

Aquí no existe una petición concreta sobre la forma de reparación que se pretendía a favor de la mencionada víctima, ni hubo indicación de las pruebas que se querían hacer valer y, por lo mismo, no existe admisión de una pretensión específica que permita respaldar una condena por ese concepto.

Ante esa realidad, en salvaguarda del debido proceso que opera como principio rector de este procedimiento transicional, no queda otro remedio a la Sala que confirmar la decisión impugnada, sin que ello implique la pérdida del derecho por parte de los herederos de la señora Muñoz Díaz, quienes en una nueva oportunidad procesal podrán solicitar el reconocimiento de los perjuicios causados a aquella.

3.5. Homicidio de Carmen Pungo (hecho 6).

Se impugna la negativa a reconocer perjuicios por daño a la vida en relación de las víctimas indirectas, alegándose que los dictámenes emitidos por la perito psicóloga de la defensoría pública reconocen que con la muerte de su progenitora, sus hijas Adriana del Pilar y July Oralia Sánchez Pungo, se vieron seriamente afectadas en su entorno social y familiar, diezmando ampliamente su calidad de vida, dadas las serias dificultades que han tenido que enfrentar.

Sobre el punto, la Corte advierte que no obstante la pobre fundamentación del a quo, le asiste la razón al considerar que este tipo de afectación no se acreditó en el caso de las aquí reclamantes.

En efecto, a pesar de que al incidente de reparación se incorporaron sendos dictámenes periciales(50) en los cuales se concluye que en ambas víctimas se percibe “daño individual de tipo inmaterial, daño moral y daño en la vida de relación”, explicándose además que este último se produce en la esfera íntima de la persona humana y se diferencia del moral en cuanto “se proyecta en la vida exterior de la víctima dificultándole su existencia”, es lo cierto que las razones que se exponen para sustentarlo, no se avienen al concepto jurídico de daño a la vida en relación al cual se hizo alusión en el punto 1.5.2 de estas consideraciones.

Ciertamente, sin desconocer que el homicidio de su progenitora pudo generar en las hermanas Sánchez Pungo dificultades en sus entornos sociales y familiares, diezmándose, como asevera el recurrente, su calidad de vida, estas consecuencias son propias del daño moral y no del de la vida en relación, por cuanto corresponden a aflicciones del fuero interno que pese a tener manifestaciones externas —vr.gr., preocupación por el futuro, retraimiento o sentimientos de ira e impotencia—, no implican modificaciones sustanciales en sus relaciones sociales, ni alteran su desenvolvimiento en comunidad, al punto tal que comprometan su desarrollo en los ámbitos personal, profesional o familiar, como sí ocurre, tal como se reseñó anteriormente, con quien sufre una lesión invalidante a consecuencia de la cual debe privarse de ciertas actividades lúdicas o deportivas.

Entonces, no es posible determinar el daño de la vida en relación a partir del impacto que le produjo el hecho a la víctima, pues, al margen de que ello se traduzca en dolor, tristeza, congoja o aflicción —como aquí lo ventila el impugnante y lo señalan los experticios—, estas son características propias del daño moral, que no pueden confundirse con las de la vida en relación, las cuales se manifiestan en la vida práctica, como se señaló en el precedente traído a colación, “en impedimentos, exigencias, dificultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones temporales o definitivas, de mayor o menor grado”.

Por consiguiente, se aparta la Corte de la afirmación que en sentido contrario se consigna en los dictámenes rendidos por la perito psicóloga de la defensoría Pública, pues, se insiste, el concepto de daño a la vida en relación allí plasmado, no se compadece con el decantado por la ya citada jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia(51).

En consecuencia, en este punto, la sentencia será objeto de confirmación.

3.6. Desplazamiento y extorsión del señor Jorge Enrique Pungo Gómez (hecho 23).

Frente a los reparos por la supuesta omisión contenida en el fallo al no incluirse la suma de $ 11.000.000, que se liquidaron a favor del señor Enrique Pungo Gómez, por indemnización de perjuicios ocasionados con el delito de extorsión, la Sala se remite a las anotaciones hechas en el punto 1.5.3 de estas consideraciones, en el que al verificar la misma inquietud planteada por el Ministerio Público, se advirtió la inexistencia del error, pues en el cuadro que resume el valor total de la indemnización a favor de esta víctima, se consignó como daño moral la cantidad de $ 28.334.000, que corresponde a la sumatoria del valor del daño moral reconocido por el delito de desplazamiento —$ 17.000.000— con el daño moral reconocido por el delito de extorsión —$ 11.334.000—.

En relación con los cuestionamientos que se hacen a la liquidación de perjuicios por el desplazamiento forzado, porque según el recurrente no se incluyó a todo el núcleo familiar del señor Pungo Gómez, que junto con él se vio obligado a abandonar sus propiedades, observa la Sala que tampoco le asiste razón al recurrente ya que en la sentencia, además de la víctima principal, se reconocieron como víctimas directas del delito en cuestión, a su esposa Lizana Salazar y a sus hijos Lizbeth Carlly y Jorge Alejandro Pungo Salazar, a quienes se liquidaron perjuicios de orden material y moral(52).

Y si no se reconocieron perjuicios a favor de sus también hijas Yudy Fernanda y Yaneth Alexandra Pungo Potosí, fue porque respecto de ellas no se acreditó la condición de víctimas del delito en cuestión, en tanto que, como allí se advierte, a pesar de que dentro de las pruebas que documentan la condición de desplazado del señor Pungo, se hace una enunciación de los miembros de su núcleo familiar afectados con la conducta punible, nunca se mencionaron a estas dos reclamantes y tampoco fueron aportados elementos de convicción que permitan establecer su condición de desplazadas.

Como el impugnante no presenta un argumento probatorio serio que permita deducir el equívoco del tribunal, se confirmará el punto.

Finalmente, el cuestionamiento a la falta de valoración de la pérdida económica o financiera sufrida por el señor Jorge Pungo Gómez con ocasión del desplazamiento, cuando, según el defensor, obran declaraciones ofrecidas por familiares y amigos de la víctima, relatando que él y su hermana Carmen Pungo, tenían una sociedad comercial, lo que motivó, precisamente, las extorsiones de las autodefensas, tampoco cuenta con una debida fundamentación, si se atienden las razones que en ese punto esgrimió el tribunal para negar el reconocimiento en los términos solicitados.

En efecto, dijo el tribunal que para sustentar la pretendida pérdida económica que sufrió el señor Pungo con el desplazamiento forzado, fueron aportados certificados de cámara y comercio del establecimiento de razón social “Variedades Yudy”, así como facturas de compraventa de mercancía, extracto de cesantías, certificados de ingresos y retenciones, de tradición y libertad sobre inmuebles, todos ellos aparecían a nombre de su extinta hermana Carmen Pungo, pero no a favor del solicitante, razón por la cual no resultaban idóneos para acreditar que esos bienes le pertenecían.

Además, esgrimió el tribunal que la manifestación de la pérdida de una casa nunca se probó, pues ni siquiera se acreditó la propiedad de la misma en cabeza del señor Pungo.

Tampoco encontró acreditada la pretendida propiedad que alegó el señor Jorge Enrique Pungo sobre 8 cabezas de ganado, porque al respecto solo se aportó el testimonio del propietario de la finca donde supuestamente permanecía el ganado, cuando la existencia o la propiedad de ganado se prueba a través de certificados de vacunación de aftosa y brucelosis o el registro de hierro para su marca, nada de los cual se presentó en este caso.

Tales razonamientos no son derruidos con las afirmaciones generales que presenta el impugnante, pues en su argumentación se limita a aducir que al proceso se incorporaron declaraciones de familiares y amigos de la víctima que dieron razón de que entre él y su hermana Carmen Pungo existía una sociedad comercial, pero ni siguiera quiénes fueron los testificantes, ni se hace un análisis crítico del contenido de sus testimonios, en orden a privilegiarlos frente a los argumentos que juiciosamente esgrime el tribunal.

Realmente, no aporta el impugnante una crítica probatoria seria para derruir las reflexiones que se acaban de enunciar, razón por la cual las mismas permanecen incólumes, lo que propicia su confirmación.

3.7. Dosificación de la pena impuesta al postulado Gian Carlo Gutiérrez Suárez.

La crítica frente al monto de la pena principal impuesta al desmovilizado Gutiérrez Suárez, porque no se tuvo en cuenta el aumento de penas previsto en la Ley 890 de 2004, ya fue respondida en el numeral 1.1 de estas consideraciones, a las cuales se remite la Sala para desechar la pretensión del impugnante.

En cambio, la petición de que se imponga al desmovilizado la pena accesoria contemplada en el numeral 6º del artículo 43 del Código Penal, que hace referencia a la privación de la tenencia y porte de armas de fuego, por un lapso que no puede ser inferior a 15 años, se advierte procedente, pues es evidente que los hechos por los que fue condenado guardan o tienen relación directa con esta prohibición, aspecto en el cual se adicionará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Adicionar el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo impugnado, para condenar a Gian Carlo Gutiérrez Suárez a la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por el término de quince (15) años.

2. Modificar los ordinales séptimo y octavo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, para incluir en la condena a la indemnización de perjuicios ocasionados con los delitos objeto del proceso, las víctimas y los montos definidos en las consideraciones de este fallo, específicamente en relación con los hechos 10, 12 y 18 aquí determinados.

3. Confirmar en lo demás el fallo de primera instancia.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(8) Radicado 31.407.

(9) Ver, entre otras, sentencia de casación del 27 de febrero de 2013, radicado 33.254.

(10) Ver auto del 31 de agosto de 2011, radicado 36.125.

(11) Radicado 34.547.

(12) El derecho a la reparación y sus diferentes componentes están reconocidos en instrumentos internacionales tales como la Convención Americana sobre de Derechos Humanos (arts. 10 y 63); la Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes (art. 14); la declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (art. 19); la Convención del La Haya relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (art. 13); y el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I, art. 91).

(13) Radicado 35.370.

(14) Auto del 25 de mayo de 2011, radicado 35.370.

(15) Reparación judicial, principio de oportunidad e infancia en la Ley de Justicia y Paz, autores varios, proyecto ProFis, GTZ, febrero de 2009.

(16) Entendido este como aquel capital que se dejó de obtener por la víctima directa desde la época del homicidio hasta la fecha de la sentencia, y que habría servido de sustento para quienes dependían económicamente de aquella.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Nueve (9) de marzo de dos mil once (2011), C.P. (e) Gladys Agudelo Ordóñez, actor: José Argemiro Varón Rodríguez y otros, radicado 76001-23-31-000-1999-01507-01 (28270).

(18) 28 de noviembre de 2001.

(19) 30 de agosto de 2012.

(20) Entendido como el peculio que la víctima dejó de percibir contado desde el momento de la presente liquidación.

(21) Carpeta 12-4.

(22) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 3 de diciembre de 2001, caso Cantoral Benavides. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de agosto y 18 de octubre de 2007.

(23) Existe uniformidad en la jurisprudencia nacional en cuanto el resarcimiento de la conducta ilícita incluye aquel causado a la vida de relación. Ver en sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 25 de enero de 2001, radicado 11413; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 13 de mayo de 2008, Expediente 11001-3103-006-1997-09327-01; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de agosto de 2010. Radicado 33833.

(24) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de mayo de 2008, radicado 11001-3103-006-1997-09327-01.

(25) Sentencia de segunda instancia del 6 de junio de 2012, radicado 35.637.

(26) Si bien no existe disposición alguna que, de manera expresa señale que el padre biológico es padre, ello se infiere de las reglas relativas al parentesco consanguíneo, a la legitimación y a la impugnación de la paternidad. Lo mismo puede señalarse en relación con el registro civil de nacimientos, que únicamente autoriza inscribir como padre a quien lo acepta o judicialmente se ordena, conforme a las reglas civiles. Ver los artículos 35, 40, 43, 52 (L. 45/36, subrogado art. 30), 53, 54 y 237 del Código Civil. Ver, además, el artículo 3º de la Ley 75 de 1968, relativa a la prueba del parentesco.

(27) Sentencia T-163 del 26 de febrero de 2003.

(28) Al incidente de reparación integral se aportaron los respectivos registros civiles de nacimiento.

(29) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 24 de noviembre de 2010, radicado 34993.

(30) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 27 de abril de 2011. Radicado 34547.

(31) Ver, entre otras: Consejo de Estado Sección Tercera, del veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004), Expediente 25000-23-26-000-1994-09815 (13.820), siete (7) de julio de dos mil once (2011), Expediente 73001-23-31-000-1999-01311-01 (22462) y del 5 de julio de 2006, Expediente 14686.

(32) Decreto 4919 de diciembre de 2011 —por el cual se fija el salario mínimo legal para el año 2012, en $ 566.700—.

(33) 9 de septiembre de 2001.

(34) 30 de agosto de 2012.

(35) Carpeta 10-1.

(36) Carpeta 10-1.

(37) Carpeta 10-1.

(38) Corte Constitucional, Sentencia C-370 de mayo 18 de 2006.

(39) Consejo de Estado, sentencia del 13 de agosto de 2008. Radicado 17042.

(40) Corte Constitucional. Sentencia C-916 de 2002.

(41) Ver página 106 del fallo.

(42) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Nueve (9) de marzo de dos mil once (2011), C.P. (e) Gladys Agudelo Ordóñez, actor: José Argemiro Varón Rodríguez y otros, radicado 76001-23-31-000-1999-01507-01 (28270).

(43) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 6 de agosto de 2003, radicado 18.626: “Así pues, la experiencia forma conocimiento, y los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico”.

(44) Desde la fecha del deceso al momento de la liquidación (ago. 30/2012).

(45) Sentencia de casación civil del 9 de diciembre de 2011, radicado 5900.

(46) Sentencia de casación civil del 9 de septiembre de 1996, radicado 6212.

(47) Posteriormente se incorporó el correspondiente registro civil de matrimonio (fl. 119, carpeta 20).

(48) Ver folio 22, carpeta 20.

(49) Al folio 120 de la misma carpeta obra copia del registro civil de defunción de la señora Juana María Muñoz Díaz, dando cuenta que la muerte se ocasionó “con arma de fuego en hechos violentos”.

(50) Carpeta 6.

(51) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de mayo de 2008, radicado 11001-3103-006-1997-09327-01.

(52) Página 232 del fallo de primera instancia.