Sentencia 4058-2005 de diciembre 1º de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRA ACTO DE INSUBSISTENCIA

Su cómputo no se altera por la interposición de recurso improcedente.

EXTRACTOS: «Con el fin de aplicarse el término de caducidad previsto en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la Sala considera que frente a los actos de insubsistencia debe tenerse en cuenta el momento a partir del cual se ejecuta o materializa tal decisión, es decir, cuando el acto de retiro empieza a producir efectos jurídicos, esto es, cuando el servidor público se desprende definitivamente de sus funciones o atribuciones al dejar de prestar sus servicios laborales personales a la respectiva entidad.

Dispone el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo:

“La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso...” (se resalta).

Según la resolución demandada, la decisión de declarar insubsistente el nombramiento del señor Luis Hernando Hernández Márquez en el cargo de fiscal delegado ante jueces de circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja, tuvo efectos jurídicos a partir del 5 de noviembre de 1996, según lo certifica el Fiscal Veinticinco (e.) Seccional de la Unidad Especializada de Fiscalías de Chiquinquirá (fl. 13), dado que hasta esa fecha prestó sus servicios laborales personales.

Así las cosas, habida consideración de que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada ante la oficina judicial de Tunja de la Dirección Seccional de Administración Judicial el 15 de abril de 1997 (fl. 36), es decir, más allá de los cuatro (4) meses siguientes a la ejecución de la Resolución 0-2397 de octubre 22 de 1996, ha de concluirse que se ejercitó en forma extemporánea y, por lo tanto, no es posible que la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

En cuanto al recurso de reposición interpuesto contra la resolución de insubsistencia esta Sala observa lo siguiente:

1. Las disposiciones relacionadas en la primera parte del Código Contencioso Administrativo —incluida desde luego la vía gubernativa (arts. 49 a 61)—, no se aplican cuando se trata del ejercicio de una facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, por expreso mandato de su artículo 1º.

2. La declaratoria de insubsistencia no es la culminación de una actuación administrativa como tal, pues no está precedida de un procedimiento de esa naturaleza, sino que la decisión de la administración se agota con su misma resolución y, de ahí, la inviabilidad de los medios de impugnación (reposición y apelación) en sede administrativa. A menos que la ley, en situaciones especiales, prevea lo contrario, caso que no es el aquí planteado.

3. Ciertamente el ejercicio de una facultad discrecional implica previamente la valoración de unos hechos para luego sí resolver, con fundamento en esa situación fáctica, si se cumple o no la finalidad propuesta en la norma legal, de tal suerte que quien adopta una medida de esa naturaleza no incurra en arbitrariedad. Pero, ello no significa, que la determinación que se prohíje al respecto quede sin ningún control de legalidad.

4. Interponer un recurso en la vía gubernativa en forma extemporánea (que no es este el caso) o que no es procedente (CCA, art. 62, num. 1º) equivale a no haberlo interpuesto y la decisión contra la cual se propone se mantiene en firme desde cuando normalmente debió quedar ejecutoriada.

5. Si a pesar de la improcedencia del medio de impugnación gubernativo, el afectado lo interpone, como en este caso, el recurso de reposición, se tiene que el acto que así lo declara (oficio FG-OJ 007177 de diciembre 2 de 1996) tendrá la connotación de uno de mero trámite que no le pone fin a una actuación administrativa y, como consecuencia, no lo habilita en el tiempo para el ejercicio de la acción contenciosa administrativa.

En conclusión,el término de caducidad de la acción se cuenta desde elmomento mismo en que el acto administrativo de insubsistencia se materializa, y no desde la notificación del acto que rechaza por improcedente el recurso de reposición.

En consecuencia, la decisión del tribunal administrativo de declararse inhibida se confirmará».

(Sentencia de 1º de diciembre de 2005. Expediente 4058-2005. Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla).

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