Sentencia 40588 de julio 24 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 236

Magistrado Ponente

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.3 de la Ley 600 de 2000, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso presidido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

1. De la prescripción de la acción penal.

Según los impugnantes ha fenecido la posibilidad que tenía el Estado de investigar y sancionar las mencionadas conductas por efecto del paso del tiempo, vale decir, porque ha prescrito la acción penal.

La discusión que plantean se centra en definir si la ejecutoria de la providencia acusatoria de segunda instancia operó con su suscripción —lo cual acaeció el 27 de enero de 2011—, o con su notificación, —proceso que se extendió hasta el 12 de marzo del mismo año—; y, en consecuencia, si el tiempo máximo de la pena a imponerse ya habría transcurrido entre la comisión de los punibles y dicho momento.

De aclarar dicho punto se ocupó el inciso segundo del artículo 187 de la Ley 600 de 200, al determinar:

“Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes.

La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente.

Las providencias interlocutorias proferidas en audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar esta, salvo que se hayan interpuesto recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá al término de la última sesión” (resaltado no original).

En efecto, la Corte Constitucional determinó en la Sentencia C-641 de 2002 que aunque las decisiones de segunda instancia quedaban ejecutoriadas el día de su suscripción, sus efectos dependerían de que fueran notificadas. Esa misma comprensión ha sido la expresada por esta corporación. Así, se ha explicado tal interpretación(1):

“6. Destáquese que la Corte Constitucional en Sentencia C-641 de 2002, al revisar la exequibilidad del inciso segundo del artículo 187 de la Ley 600, declaró la norma ajustada a la Carta, es decir, exequible, siempre y cuando se entienda que los efectos jurídicos se surten a partir de la notificación de las providencias.

Las sentencias de constitucionalidad condicionada, como aquella referida en este caso, contrariamente a lo argumentado por el demandante, no comportan el retiro de la norma del ordenamiento jurídico, sino todo lo contrario, es el principio de permanencia o de conservación de la norma lo que lleva a mantenerla, pero de manera que, al aplicarse deba ser interpretada de la forma como el fallo de constitucionalidad lo indica. Esto es, la Corte en el juicio de constitucionalidad decide preservar o mantener vigente la norma en el ordenamiento, prescribiendo o direccionando la manera como debe ser aplicada para que resulte ajustada a la Carta Política, y no se quebranten derechos fundamentales. Es inadecuado en tales casos, ensayar, o postular una redacción de lo que podría ser el texto de la norma, como lo sugiere el demandante, por cuanto la misma se mantiene tal cual fue creada por el legislador.

Igualmente, en aras de la lealtad argumentativa, resulta oportuno señalar que en decisiones del 13 de marzo de 2008 (Rad. 25547) y julio 10 de 2008 (Rad. 28047), la Sala de Casación Penal expuso:

“4. De conformidad con lo señalado en el inciso 2º del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, las sentencias de casación, al igual que las providencias interlocutorias de segunda instancia, la consulta y la acción de revisión, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por los funcionarios correspondientes, a menos que el fallo de casación haya sustituido la sentencia materia del recurso.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-641 de 13 de agosto de 2002, condicionó la declaración de exequible de dicha norma, en el sentido de excluir del ordenamiento jurídico la interpretación según la cual se entendía que estaban excluidas del deber de notificación las providencias en mención por cuanto al ser suscritas quedaban ejecutoriadas.

Por el contrario, el máximo tribunal en sede de control de constitucionalidad adujo que la única interpretación de la norma susceptible de armonizarse con el debido proceso y con el principio de publicidad era la que consistía en que todas las decisiones judiciales de que trata el inciso 2º del artículo 187 de la Ley 600 de 2000 tienen que ser notificadas, pues de no ser así sería imposible que produjeran efectos jurídicos.

No obstante, tal como fuera destacado por la Sala en decisión de fecha 23 de abril de 2008, si la sentencia de constitucionalidad no retiró del ordenamiento el inciso segundo del artículo 187, el entendimiento que debe seguir dándosele a la disposición es el de que las decisiones allí mencionadas de segundo grado y de casación, quedan ejecutoriadas una vez sean suscritas por el juez o magistrado.

Ahora bien, una cosa es el fenómeno de la ejecutoria, y otra los actos de notificación o de comunicación y de publicidad de la decisión. Sobre este punto conviene no perder de vista que, las decisiones de segundo grado son, por regla general, inimpugnables, lo cual conlleva a entender que las notificaciones de las mismas surten apenas el efecto de publicidad y comunicación.

Enseña el fallo C-641 que, no obstante quedar ejecutoriadas las decisiones referidas en el inciso segundo del artículo 187 una vez son suscritas por el funcionario competente, no podrán surtir efecto jurídico alguno hasta tanto no sean debidamente notificadas. Para el caso, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, importa destacar que la notificación solo tiene efecto publicitario y que no tiene incidencia sobre la ejecutoria. Desde esa perspectiva, en razón a que el fenómeno de la prescripción se interrumpe es con la ejecutoria de la sentencia, bien puede igualmente concluirse que, en el presente caso, no alcanzó a cumplirse el término prescriptivo”.

En este orden, la ejecutoria de la acusación se produjo el 27 de enero de 2011, y por tanto ese fue el día en que se interrumpió el término de prescripción de la acción penal.

Ahora bien, como los dos delitos tienen una pena cuyo máximo es inferior a cinco años, en acatamiento del inciso primero del artículo 83 del Código Penal, se extiende hasta dicho lapso —cinco años— el término de la prescripción de la acción penal. Pero, como las conductas que se endilgan a Geovo Mosquera fueron cometidas en ejercicio de las funciones de su cargo y con ocasión de ellas, el tiempo de la prescripción se extiende por una tercera parte —según lo advierte el artículo 83—, siendo el lapso mínimo el de seis años y ocho meses contados desde su comisión.

De otra parte, también resulta claro del recuento fáctico de la acusación, que el supuesto uso indebido se prolongó hasta el 3 de julio de 2004, y, por tanto, la oportunidad del Estado para el ejercicio de la acción penal llegó hasta el 2 de marzo de 2011, fecha para la cual ya había alcanzado ejecutoria la segunda instancia de la decisión acusatoria, fenómeno que se produjo el 27 de enero de 2011. En conclusión no hay prescripción de la acción penal frente al delito de peculado por uso.

La misma conclusión se predica del delito de violencia contra servidor público, dado que si el acto cuestionado a la ex fiscal Geovo Mosquera se produjo el 11 de junio de 2004, el plazo de seis años y ocho meses se prolongaba hasta el 10 de febrero de 2011, día para el cual ya estaba ejecutoriada la calificación del mérito del sumario, enero 27 de 2011; con lo cual se comprueba que la acción penal por dicho punible tampoco prescribió.

De la nulidad

Ha sido sistemático y reiterado el planteamiento de la Sala en torno de la carga procesal que debe cumplir quien invoca la presencia de una nulidad, en la medida en que debe expresar y demostrar tanto la ilegalidad como la trascendencia de sus efectos, así como la inexistencia de una fórmula procesal con menos capacidad de daño a la actividad judicial que la propuesta.

Pues bien, la acusada en su formulación omitió realizar un desarrollo suficiente de las irregularidades que alega, pues se limitó a invocar como vulnerado su derecho una investigación integral en tanto no se practicaron pruebas adicionales en el juicio, además que se le privó de ejercer la contradicción de los testimonios de cargo, aunado ello a que la sentencia adolece de un análisis serio que trascienda la simple transcripción de los apartes incriminatorios de los testimonios.

Así, no indicó cuáles fueron las pruebas que extrañó en su favor ni tampoco el resultado que posiblemente hubieran ofrecido en mejorar su situación procesal, dejando su planteamiento en un lamento genérico sobre la investigación integral.

Tampoco su censura contra la supuesta falta de motivación de la sentencia se expone más allá de la simple frase en que se afirma; siendo constatado por la Sala que se trata de un fallo suficiente y razonablemente soportado, contrario a lo advertido por la quejosa, y por tanto no existe la falta que invoca como causal de nulidad.

También denuncia como violentada la presunción de inocencia dado que no existió certeza del momento hasta el cual se prolongó el uso indebido del teléfono de la fiscalía. Esto es, ella misma reconoce que instaló la extensión, y alega que la duda subsiste en torno del momento en que cesó dicho usufructo ilegal.

Precisamente, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, que determina que toda duda debe resolverse a favor del procesado, fue que el tribunal aceptó que el 3 de julio de 2004 fue el último día del uso indebido del teléfono oficial, fecha hasta la cual laboró Geovo Mosquera en Unguía, sin que estuviera probado el momento hasta el cual la extensión permaneció instalada en la que había sido su residencia en dicho municipio. Así, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, no existe duda de la existencia de la conducta punible ni menos de la responsabilidad de la acusada, y por tanto no se observa en tal sentido irregularidad alguna que obligue la anulación procesal que pide la apelante.

Por tanto, no se decretará la nulidad pretendida.

También motivó su inconformidad el hecho de que fue condenada por una conducta atípica sin que existiera norma que prohibiera la conexión de la extensión del teléfono de la entidad oficial en su residencia, y en la ausencia de lesividad de su accionar frente al bien jurídico de la administración pública.

En punto de la atipicidad alegada, para esta corporación no es de recibo el argumento esbozado por la censora, en tanto condiciona el peculado por uso a la existencia de una norma que prohíba de manera explícita su conducta; confundiendo, al parecer, la exigencia normativa del delito de prevaricato con el que ahora se analiza.

Pero, por otra parte, no hay duda de que la doctora Rosa Natalia Geovo Mosquera extendió el teléfono de la fiscalía hasta su residencia, sin que, como lo dice el defensor apelante, exista prueba del ingrediente normativo relativo al mal uso.

Así, considera la Sala que la simple prolongación del teléfono asignado a su oficina de fiscal local en el apartado municipio de Unguía, a su residencia, por sí sola, no implica su uso indebido, sino que el mismo debía ser probado por la fiscalía.

Es claro el artículo 398 del Código Penal al advertir que incurre en peculado por uso “El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”.

De modo que le asiste razón a los apelantes por cuanto la fiscalía no logró probar que la extensión instalada en la residencia temporal de la acusada permitiera la salida de llamadas, ni tampoco que de ella hubiera abusado, o que la hubiese usado en horas no laborales o para asuntos no relacionados con su actividad como fiscal (peculado por apropiación).

De antaño tiene precisado la Sala que el ingrediente normativo previsto en el tipo penal del que se trata: peculado por uso, exige una especial relación entre la forma como se percibe el uso indebido y su prueba, siendo carga del ente acusador su acreditación en el juicio(2):

“La expresión indebida como elemento normativo que es, requiere una especial valoración cultural de connotaciones extrajurídicas.

A algunos funcionarios públicos de cierta jerarquía, por ejemplo, se les asignan vehículos para uso personal y no solo para el cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo; por lo que resultaría hiperbólico estimar que si lo utiliza en forma diversa de la usual ruta de la casa a la oficina, incurre en peculado por uso, así se trate del llamado transporte benévolo.

Igual ocurre con el uso del teléfono cuando se trate de llamadas relacionadas con la vida cotidiana del funcionario, como serían las que hiciere a su familia, así sean de larga distancia, siempre que estén dentro de un uso razonable, o como lo dice la ley, no indebido. Cuando el Estado exige a un funcionario que dedique sin ningún límite de tiempo la totalidad de su esfuerzo personal a su servicio, es necesario que simultáneamente le posibilite el desarrollo normal de su vida cotidiana.

Pero en el caso en estudio ni siquiera se dieron estas circunstancias, porque la doctora … no hizo uso indebido de los teléfonos de su oficina, pues según aparece establecido en expediente, ella llamó a su hija, asumiendo personalmente los costos de la llamada, para lo cual, mucho antes de que se le formulara denuncia, solicitó a la pagaduría de la entidad en carta que reposa en el expediente, que se le liquidaran las llamadas personales a su cargo, para proceder a su pago.

No es necesario por tanto averiguar, si dada la cuantía de las llamadas y la frecuencia de las mismas, hubo un uso indebido del teléfono de su despacho, porque lo hizo asumiendo directamente los costos que ello implicaba”.

Precisamente, en desarrollo de la especial valoración cultural de connotaciones extrajurídicas de la situación analizada, de cara a probar la existencia del uso indebido del bien puesto a disposición de la administración pública, la fiscalía debió tener en cuenta que se trataba de una servidora pública que se encontraba prestando sus servicios en una región apartada del territorio nacional —que por razón de sus funciones debía estar disponible durante todo el tiempo—, pero que en dicho pueblo residía sin la compañía de su familia, la cual vivía en un sitio distante, además de la poca disponibilidad de líneas telefónicas en aquel municipio; todo ello aunado a la difícil situación de salud que padecía(3) —trastorno de ansiedad asociado con miomatosis uterina—; lo cual hacía mucho más exigente la actividad de la fiscalía, esto es, que para acreditar el uso indebido debía ofrecer los elementos de juicio que verdaderamente probaran el abuso de la funcionaria, lo cual brilla por su ausencia en el asunto de la referencia.

En cambio, dentro del proceso se cuenta con una certificación expedida por Telecom, según la cual el teléfono en cuestión tenía solicitada una restricción para llamadas a larga distancia desde abril de 2004(4); y en la lista de las realizadas hasta esa fecha, la gran mayoría fueron a Quibdó y unas pocas a Bahía Solano e Itsmina, todas al departamento del Chocó, esto es, en el marco territorial de su actividad como fiscal, sin que se observen llamadas realizadas a Medellín, lugar de residencia de la familia de la acusada, según se informa en el proceso.

Por tanto, la Sala encuentra incumplida la exigencia de la prueba del ingrediente normativo del uso indebido, y por tanto, al no haberse logrado desvirtuar la presunción de inocencia de la cual es titular Geovo Mosquera, será absuelta del cargo por peculado por uso.

La misma suerte correrá el cargo de la violencia contra servidor público.

En efecto, el artículo 429 del Código Penal sanciona al “que ejerza violencia contra servidor público, para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales”.

Sin embargo, en la acusación y en la sentencia apelada se menciona que Geovo Mosquera reaccionó de manera irascible increpando al funcionario público que realizaba una diligencia que ella consideraba inapropiada, pero no se observa la prueba de la existencia de la violencia, exigida por el tipo penal para su configuración.

En todo caso, para la Sala es claro que no toda discusión con un servidor público acarrea la pena por dicho punible. Pero además, con aquella en que intervino la acusada no se alteró el funcionamiento de la administración pública como consecuencia del altercado, en el que la motivación expresada por ella no fue desvirtuada, esto es, que su reacción fue causada por la agresividad del juez comisionado quien con aliento alcohólico, y sin autorización suya examinaba unas carpetas que estaban bajo su responsabilidad, con talante pendenciero y agresivo, de lo cual están documentados varios incidentes en que dicho funcionario ha participado.

Así pues, no solo no está probada la presencia de la violencia sino que más bien parece justificada la reacción irascible de la fiscal Geovo Mosquera, puesto que en el proceso es evidente la incomodidad en que vivía la acusada en aquel municipio del Chocó, lo cual se constata en la mayoría de los escritos que aportó al proceso en que da cuenta de su malestar permanente, así como del trastorno de ansiedad que padecía, de acuerdo con el contenido de su historia clínica.

Por todo lo anterior, la Sala revoca la sentencia condenatoria para emitir, en su reemplazo una de carácter absolutorio.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Negar la nulidad solicitada por las razones vertidas en la parte motiva de esta providencia.

2. Revocar la decisión apelada y en su lugar ABSOLVER a Rosa Natalia Geovo Mosquera de los cargos que por peculado por uso en concurso con violencia contra servidor público, venía acusada.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Auto de 27 de julio de 2011 Radicado 30823.

(2) Auto de noviembre 16 de 1988, Radicado 2435.

(3) Cuaderno de anexos 1 donde reposa copia de la historia clínica de la acusada, páginas 4 y siguientes.

(4) Folios 114 y 115 del cuaderno 1 de anexos.