Sentencia 4063 de julio 31 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A

INDEMNIZACIÓN POR MORA EN EL PAGO DE LA CESANTÍA

SE REQUIERE QUE EL DERECHO A ESTA PRESTACIÓN SE HAYA LIQUIDADO

EXTRACTOS: «El auxilio de cesantías es una prestación social que se traduce en el pago al trabajador de una suma de dinero proporcional al tiempo servido.

Deben distinguirse en el derecho de cesantías dos momentos diferentes que obedecen a situaciones distintas: Uno es el momento de la liquidación del auxilio y otro es el momento de pago del auxilio previamente liquidado.

La liquidación del auxilio de cesantías debe efectuarse cuando la ley de forma clara y taxativa lo señala según el régimen de cada funcionario. Dicha liquidación puede ser parcial o definitiva y coincidir o no coincidir con la fecha de pago del derecho al trabajador. Por otra parte el pago del auxilio se efectúa consignándolo en un fondo autorizado o entregando al trabajador el valor previamente liquidado, cuando dicha liquidación se encuentra en firme o adquiere fuerza ejecutoria.

Para el caso presente se trata de la liquidación definitiva y final de cesantías que debe efectuarse a la terminación de la relación de trabajo y en principio ella debería coincidir con el momento del pago.

No obstante, por tratarse de una entidad pública, la Ley 244 de 1995 concede un plazo de 45 días contados a partir de la fecha en que la administración ha realizado la liquidación de las cesantías mediante acto administrativo en firme, para realizar el correspondiente pago.

Dicho plazo constituye un término perentorio que extiende en el tiempo, el momento de pago del auxilio y sanciona de forma drástica su incumplimiento con la indemnización moratoria a cargo de la entidad empleadora y con sanciones disciplinarias a los funcionarios encargados que no han tomado las previsiones pertinentes para el pago oportuno, quienes por tal virtud pueden incurrir en causal de mala conducta:

“LEY 244 DE 1995

ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en esta artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (negrilla fuera de texto).

ART. 4º—Todas las entidades públicas responsables del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos de cualquier orden, contarán con un (1) año, a partir de la vigencia de la presente ley, para presentar un balance de los montos adeudados por este concepto a todos sus trabajadores. Hacia el futuro deberán presentar a sus respectivas corporaciones públicas, el balance de los aportes y apropiaciones para el pago oportuno de todas las prestaciones sociales, so pena de incurrir los funcionarios responsables, en casual de mala conducta”.

Ahora bien, tal como la norma lo estipula, las sanciones establecidas castigan la conducta morosa de la administración que habiendo reconocido el derecho con la liquidación en firme del auxilio, niega su pago dentro del plazo señalado. Se parte entonces del supuesto de que existe un derecho cierto al auxilio de cesantías y está zanjada cualquier eventual discusión que sobre su monto pudiera ocurrir en vía gubernativa o judicial.

Observa la Sala que en el presente asunto, por inexistencia del acto administrativo expreso que liquida el auxilio de cesantías, se trata de un acto administrativo ficto o presunto originado en el silencio administrativo.

El Código Contencioso Administrativo regula la ocurrencia y las consecuencias del acto ficto contenido en un silencio administrativo de la siguiente manera:

“Código Contencioso Administrativo. Silencio administrativo. ART. 40.—Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa...”.

Debe entonces entenderse del silencio administrativo que operó frente a la petición de liquidación elevada por el acto, que la administración negó tal liquidación y no puede aceptarse dicha negativa como el acto que contiene la liquidación en firme de las cesantías y necesaria para que se cause el derecho a la indemnización moratoria.

Observa la Sala que el retardo o la norma en la liquidación del auxilio de cesantías no es la situación prevista en las normas como fuente del derecho deprecado, pues ellas se refieren al retraso o mora en el pago del auxilio con un claro tenor que por ello no se puede desatender so pretexto de consultar su espíritu.

Considera entonces la Sala que ante la inexistencia de acto expreso o ficto que contenga la liquidación en firme de la cesantías del demandante, debe entenderse que ella ocurre (liquidación en firme) con la sentencia judicial que decreta el monto del auxilio y, para efectos de la sanción moratoria, debe aceptarse que esta última se causa a partir de la ejecutoria de la sentencia de instancia que contiene la liquidación efectuada por esta jurisdicción».

(Sentencia de julio 31 de 2003. Expediente 4063-02. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

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