Sentencia 40633 de marzo 18 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº: 084

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Bogotá, D. C., dieciocho de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte.

1. Prescripción de la acción penal de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

Previo a ocuparse de los presupuestos de debida fundamentación de las demandas de casación, la Sala de Casación Penal se pronuncia sobre el mencionado fenómeno extintivo y sus consecuencias.

1.1. Los procesados Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz fueron acusados y sentenciados en primera instancia como coautores de las conductas punible de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al tiempo que Rubiano Díaz lo fue, además, como autora de violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

El ad quem confirmó la sentencia en cuanto a la materialidad de los delitos y la responsabilidad de Hernández Moncada y Rubiano Díaz, pero modificó su grado de participación. Fue así como desestimó la condición de coautor del primero y autora de la segunda en los delitos mencionados y, en su lugar, los consideró como intervinientes de los mismos, toda vez que se trata de contratistas particulares que concurrieron a la comisión de ilícitos de sujeto activo cualificado. En consecuencia, redosificó la pena, teniendo en cuenta la reducción de una cuarta parte de que trata el último inciso del artículo 30 del Código Penal.

1.2. El tribunal se pronunció también sobre la prescripción de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y peculado por apropiación.

Respecto de las dos primeras, concluyó que el fenómeno extintivo no había operado, pues la resolución de acusación cobró ejecutoria con la resolución del 10 de septiembre de 2007, a través de la cual la Fiscalía 4ª Delegada ante el tribunal admitió el desistimiento del recurso de apelación interpuesto en contra del pliego de cargos por la defensa de Julia del Carmen Rubiano Díaz y otros acusados.

A dicha conclusión llegó el sentenciador tras precisar que, aun cuando el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Fredy Tyrone Hernández Moncada contra la acusación fue declarado desierto el 10 de febrero de 2006 y, además, el 9 del mismo mes y año fue resuelta por la fiscalía la reposición formulada contra la misma providencia por el defensor de Néstor Germán Mejía Vargas, lo cierto es que en el proceso penal no se admiten las ejecutorias parciales, conclusión que encuentra apoyo en los artículos 344 y 345 del Código de Procedimiento Civil, los cuales consagran que: “el desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo”(1).

Por lo tanto, aseguró la corporación de segunda instancia, la fecha de la resolución de acusación (dic. 23/2005) no es la referencia para iniciar el conteo del término de prescripción, sino la resolución del 10 de septiembre de 2007, que admitió el desistimiento de la apelación formulada en su contra.

1.3. Previa la anterior aclaración, el ad quem estimó que no se había consolidado la prescripción de la acción penal por los delitos descritos en los artículos 410 y 408 del Código Penal, pues a la pena máxima de prisión en ellos prevista (12 años) debía deducirse su cuarta parte, conforme la diminuente punitiva que para el interviniente consagra el último inciso del artículo 30 del Código Penal, obteniéndose así un guarismo de 9 años.

Por ello, indicó que como la ejecutoria de la resolución de acusación interrumpe el término de prescripción, el cual inicia a contarse nuevamente por un lapso equivalente a la mitad de la pena máxima legalmente prevista, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 5 años, entonces el plazo extintivo para los intervinientes por las conductas mencionadas es de 5 años, contados a partir de la notificación de la resolución del 10 de septiembre de 2007, término que aún no se había cumplido para la fecha de la sentencia de segundo grado (ago. 10/2012).

1.4. La Sala de Casación Penal encuentra acertado el razonamiento del ad quem, pues en verdad no cabe aceptar las ejecutorias parciales de la resolución de acusación, como así lo pretendió el apelante del fallo de primer grado, solamente por el hecho de que las decisiones que se ocuparon de los recursos interpuestos tuvieron lugar en fechas distintas.

En estas condiciones, para la Sala de Casación Penal surge nítida la configuración del fenómeno extintivo de la prescripción, pues si las conductas punibles de violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (C.P., arts. 408 y 410 respectivamente) tienen asignada una pena máxima de prisión de 12 años para el autor o coautor que tiene las calidades previstas por la norma para el sujeto activo y de 9 para el interviniente que, como en el presente caso, se hace acreedor a la rebaja de que trata el último inciso del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, entonces el término de prescripción es de 5 años contados a partir del 10 de septiembre de 2007, conforme el mandato del artículo 86 del Código Penal.

Dicha lapso, como así lo concluyó el tribunal, se cumplió el 10 de septiembre de 2012.

En consecuencia, debe reconocerse que la prescripción de los mencionados delitos que no se había consolidado respecto de los intervinientes Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz para la fecha de la emisión de la sentencia de segundo grado, en verdad se configuró un mes después, esto es, el 10 de septiembre de 2012.

Por lo tanto, luego de analizar los presupuestos de debida fundamentación de las demandas de casación, la corporación habrá de formular la declaración prescriptiva y, así mismo, fijar sus consecuencias jurídicas, esto es, la consecuente cesación de procedimiento y redosificación punitiva, respecto de los procesados Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz.

2. Presupuestos de admisibilidad de los libelos de casación.

La corporación anticipa su decisión de inadmitir las demandas de casación, toda vez que incumplen las exigencias de debida fundamentación de los cargos, en especial las de debida postulación, autonomía y trascendencia que guían su presentación y desarrollo. Las razones son las siguientes:

2.1. Demanda presentada a nombre de Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz.

2.1.1. El primer cargo del libelo presentado por el apoderado común de los mencionados presenta importantes deficiencias en su postulación, las cuales dan al traste con las pretensiones de su autor. Lo anterior es así, toda vez que aun cuando acierta a orientar la petición de prescripción por vía de la nulidad, de todos modos equivoca el desarrollo del argumento, pues éste ha debido seguir los lineamientos de la causal primera de casación, esto es, la que se ocupa de la violación de la ley sustancial.

En efecto, el censor, antes de abordar el estudio del fenómeno extintivo, emprende una personal apreciación de las indagatorias de Hernández Moncada y Rubiano Díaz, así como de sus ampliaciones, para así tratar de acreditar que el juzgador se equivocó al no dar por demostrado que el delito imputado fue el de peculado por apropiación en su modalidad básica y no con la agravación punitiva fundada en la cuantía.

Con esta forma de elaborar su crítica, el recurrente olvida que, cuando a la nulidad subyace un yerro de interpretación probatoria, el mecanismo para su ataque en casación es la causal tercera, desarrollada en los términos de la primera, esto es, por vía de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, en alguna de sus modalidades y sentidos, con la acreditación adicional de la incidencia del yerro en el menoscabo de la garantía fundamental y, por lo tanto, en la parte dispositiva de la decisión.

En contraste, el libelista se dedica a afirmar, sin el rigor que le es exigible y discrepando libremente de los argumentos contenidos en el fallo, que el delito atribuido a los procesados fue el de peculado por apropiación ‘básico’ y que, por lo tanto, para dicha conducta había operado la prescripción de la acción penal.

El dislate no es irrelevante, pues la indebida orientación de la censura le impide a la Sala conocer con claridad el verdadero motivo de casación alegado, situación que no puede remediar por la expresa prohibición que le impone el principio de limitación.

Por otra parte, el casacionista edifica el reproche de nulidad en que la resolución de acusación, al igual que la indagatoria, le atribuyó a sus asistidos el delito de peculado por apropiación, en su modalidad básica, estos es, sin la concurrencia de la agravación por razón de la cuantía, al tiempo que la sentencia los condenó con fundamento en dicha agravación. Un tal reproche ha debido formularse a través de la causal segunda de casación (L. 600/2000, arts. 207-2), la cual consagra como motivo independiente de casación la inconsonancia entre la acusación y el fallo.

Además de las equivocaciones de postulación reseñadas, el demandante desconoce el contenido del proceso y, por lo mismo, sus reflexiones devienen intrascendentes para los fines que se propone.

Lo anterior es así porque pasa por alto que, como bien lo sustentó el tribunal, el pliego de cargos cobró ejecutoria para todos los acusados a partir de la emisión de la resolución del 10 de septiembre de 2007, en la cual se admitió el desistimiento presentado por los recurrentes, y no el 23 de diciembre de 2005, en la medida en que en el proceso penal no caben las ejecutorias parciales, como así lo entiende el censor, quien, por demás, aparte de la cita descontextualizada de una norma del Código de Procedimiento Civil, no elabora discurso alguno encaminado a acreditar la equivocación del sentenciador en los argumentos a partir de los cuales fijó la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación.

En todo caso, al impugnante no le asiste razón en cuanto a la prescripción del delito de peculado por apropiación: en primer lugar, porque, al contrario de lo que afirma, la prueba enseña que a los procesados se les puso de presente la cuantía del valor defraudado, incluso a través de la abundante prueba testimonial y técnica, que el demandante insiste en descalificar. Por lo tanto, resulta infundado afirmar que el delito no estaba agravado por la cuantía o que el valor de lo apropiado no fue conocido por los procesados.

Así las cosas, no es necesario efectuar detallados cálculos para advertir que la prescripción no se ha consolidado. Lo anterior, porque si la resolución de acusación cobró ejecutoria en septiembre de 2007 y la pena máxima para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía es de 22 años y 6 meses de prisión, la cual se reduce a 16 años, 10 meses y 15 días, por razón de la diminuente que le corresponde al interviniente que carece de las calidades del sujeto activo, ello significa que el lapso extintivo es de 8 años y 5 meses, contado desde el mes de septiembre de 2007, lo que permite ver a las claras que el fenómeno prescriptivo está aún lejano.

2.1.2. Los cargos segundo y tercero también adolecen de vicios de postulación: en primer lugar, porque en su desarrollo argumentativo no se especifica si son principales o subsidiarios, respecto del de nulidad, imprecisión que, por no haber sido aclarada en el libelo, conduciría a la Corte a adoptar diversas decisiones excluyentes entre sí. Además, por cuanto dichos cargos resultan ostensiblemente poco claros en la petición formulada a la Sala, pues a esta no le corresponde desentrañar la voluntad del demandante cuando reclama “la sentencia de reemplazo que corresponda”.

2.1.3. El argumento que desarrolla el cargo segundo (falso juicio de convicción, por la indebida apreciación de los informes contables rendidos por miembros del CTI) carece de trascendencia, pues el proceso deja ver que los aludidos estudios en verdad tienen la calidad de pruebas, en particular la de peritajes. La Sala no desconoce las restricciones de apreciación probatoria que recaen sobre las exposiciones a que hace alusión el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal de 2000; no obstante, el impugnante pasa por alto que dicha limitación hace referencia a las diligencias que se practican en ejercicio de labores de verificación, las cuales tienen lugar “antes de la judicialización de las actuaciones” y se practican “bajo la dirección y control del jefe inmediato”.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que los mencionados estudios no fueron practicados en las condiciones a que se refiere la norma, más aún si se considera que sus autores comparecieron a la audiencia pública a sustentar las conclusiones de aquellos. En estas condiciones es posible asegurar que, en la apreciación del juzgador no recae la prohibición fijada en la norma, situación que, una vez más, torna en intrascendente el argumento del casacionista y lo hace inidóneo para ser considerado en esta sede extraordinaria.

No sobra decir que el argumento del demandante resulta contradictorio, toda vez que al tiempo que niega la condición de prueba de los mencionados informes, también emprende su apreciación, para así hacer notar las falencias en su elaboración, argumento que se sale del motivo de casación seleccionado y se orienta a la discrepancia con la valoración judicial.

Por otra parte, el casacionista olvida hacer un análisis conjunto de la prueba, motivo por el cual no logra acreditar la trascendencia del supuesto vicio, en el entendido de que no basta su sola afirmación, según la cual no existe ninguna otra prueba que permita acreditar la materialidad del delito de peculado.

2.1.4. El tercer cargo, a través del cual el impugnante denuncia un falso juicio de existencia por omisión, es en realidad la formulación de un conjunto de discrepancias con la apreciación judicial.

En efecto, el censor, en lugar de centrarse en demostrar la materialidad de la omisión o suposición probatoria y de ocuparse, además, de la totalidad de los soportes probatorios de la sentencia y lo que los mismos demuestran, para así acreditar la trascendencia del yerro, se dedicó a criticar la manera en que el fallador dio por demostrado el sobrecosto a partir del cual configuró el peculado por apropiación.

Lo cierto fue que el tribunal, al igual que el juzgado, no le concedió a los documentos provenientes de las editoriales el mérito que hoy reclama el censor, como tampoco dedujo la materialidad de la conducta de peculado por apropiación de la manera en que lo haría la Contraloría General de la Nación, según una directiva que no puede ser obligatoria para el proceso penal, por razón del principio de libertad probatoria.

Así las cosas, en ningún yerro de apreciación probatoria incurrió el juzgador al ponderar los elementos de juicio de la forma en que lo hizo, menos aún en el falso juicio de existencia por omisión que pregona el libelista, yerro cuya demostración se ofrece incompleta y deficiente, pues el argumento de aquel se funda en la personal, aislada y descontextualizada apreciación de los medios de convicción.

2.2. Demanda presentada por el defensor de Edna Jeanette Molano Riveros.

El cargo único formulado, a través del cual el impugnante denuncia falsos juicios de identidad por tergiversación, adolece de similares falencias a las analizadas en precedencia.

En efecto, ha dicho la jurisprudencia de la Corte que en dicha equivocación probatoria incurre el sentenciador cuando cercena, adiciona o tergiversa el contenido de un medio de convicción, con evidente incidencia en la parte dispositiva de la providencia recurrida. Pero, en lugar de centrar el desarrollo argumentativo del cargo en demostrar los mencionados presupuestos, el libelista termina por enunciar numerosas pruebas y, tras citar su contenido de manera descontextualizada, emprende su personal apreciación de las mismas, con lo que obtiene conclusiones contrarias a las del fallador.

Es así como, tras efectuar su propia lectura del Manual de Funciones de los servidores del orden departamental, el demandante alega que Molano Riveros no tenía funciones en lo contractual, al tiempo que con la cita parcial de otros numerosos testimonios e indagatorias, concluye que se cumplieron los presupuestos de legalidad de la contratación.

Con un tal desarrollo argumentativo, el recurrente extraordinario hace caso omiso de las reflexiones del sentenciador, para quien las conclusiones fueron bien diversas, pues encontró que la hoy procesada no cumplió con las funciones de interventoría que le fueron encomendadas y, por el contrario, avaló un conjunto de irregularidades relacionadas no solamente con el sobrecosto del material adquirido, sino con los estudios de viabilidad del contrato, las apropiaciones presupuestales, el fraccionamiento del objeto y el parentesco entre los proponentes.

Surge nítido que el libelo se limita a presentar una sumatoria de apreciaciones subjetivas de fragmentos descontextualizados de los medios de convicción, olvidando así que el juzgador efectuó un análisis individual y conjunto de la prueba, razón por la cual las inconsistencias alegadas por el censor se ofrecen irrelevantes para derruir los soportes argumentativos de la sentencia.

2.3. Como corolario de las anteriores reflexiones, las demandas presentadas por los apoderados de Fredy Tyrone Hernández Moncada, Julia del Carmen Rubiano Díaz y Edna Jeanette Molano Riveros, por razón de las deficiencias de postulación y debida fundamentación reseñadas en cada caso, habrán de ser inadmitidas a esta sede.

3. Redosificación punitiva.

Como de todas las conductas atribuidas en concurso heterogéneo a los procesados la correspondiente al peculado por apropiación agravado (delito por el que se mantiene la condena) es la que contempla la pena de prisión más grave, el ejercicio de redosificación punitiva no ofrece mayores dificultades, pues basta con descontar el incremento que por razón del concurso fijó el tribunal, dejando a salvo únicamente las sanciones derivadas del punible de peculado por apropiación.

Así, se observa que el tribunal, una vez realizado el descuento de la cuarta parte que autoriza el inciso cuarto del artículo 30 del Código Penal, determinó la pena para el comportamiento punible de peculado por apropiación agravado por la cuantía, respetando los criterios de individualización del a quo, en el mínimo previsto en la ley, esto es, 54 meses. A partir de allí, la corporación de segunda instancia efectuó los correspondientes incrementos por el concurso de conductas punibles.

Pero, como la acción penal de los demás delitos que en su momento entraron en el concurso prescribió, entonces no queda más que fijar la sanción privativa de la libertad para Hernández Moncada y Rubiano Díaz en 54 meses de prisión, la misma que determinó el sentenciador para el delito sancionado con la pena más grave, cuya condena se mantiene.

Así mismo, la pena principal de multa para ambos procesados quedará en el equivalente al valor de lo apropiado por cada uno, menos su cuarta parte (C.P., art. 30, inc. 4º). Por lo tanto, dicha sanción, en lo que respecta a Fredy Tyrone Hernández Moncada será de $77.003.223 y de $75.888.321 para Julia del Carmen Rubiano Díaz, pues no concurre el incremento fijado por el sentenciador por razón de los demás delitos.

En todo lo demás, la sentencia impugnada se mantiene incólume.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. Declarar la PRESCRIPCIÓN de la acción penal derivada de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a favor de los procesados Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz, así como la del punible de violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, a favor de Rubiano Díaz.

2. Como consecuencia de lo anterior, DISPONER la EXTINCIÓN de las citadas acciones y, por consiguiente, ordenar la CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO a favor de Fredy Tyrone Hernández Moncada por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y de Julia del Carmen Rubiano Díaz por la misma conducta y la de violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

3. MODIFICAR el fallo de instancia en el sentido de CONDENAR a los procesados Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz a las penas principales de 54 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad y multa por cuantía de $77.003.223 para el primero y $75.888.321 para la segunda.

4. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado.

5. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Fredy Tyrone Hernández Moncada, Julia del Carmen Rubiano Díaz y Edna Jeanette Molano Riveros. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

 

(1) Y agregó: “Y la providencia que decide sobre el desistimiento queda ejecutoriada tres días después de su notificación, siguiendo la regla general, toda vez que está decidiendo sobre un asunto sustancial al dejar en firme la providencia materia del recurso desistido, procediendo incluso el recurso de reposición contra dicha determinación, al igual que cuando se declara desierto el recurso (CPP., art. 194), a pesar que este no se señale de manera expresa en los enumerados de manera expresa en el artículo 189 del mismo estatuto”.