Sentencia 40676 de noviembre 20 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 386.

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández.

Bogotá, D.C., veinte de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

Desde ya la Corte anuncia que los cargos presentados por los defensores de las procesadas, que fueron admitidos parcialmente en auto anterior, tienen vocación de prosperar, tornándose imperioso modificar las sentencias atacadas en lo que a la dosificación de pena atiende, vista la magnitud y trascendencia del yerro en el cual incurrieron las instancias.

En efecto, aunque los cargos presentados por los casacionistas no aciertan a determinar la causal adecuada para resolver el asunto y ni siquiera se fundamenta claramente lo pretendido, es lo cierto que describen clara y suficientemente un hecho objetivo a partir de cuya verificación se entiende que cuentan con razón al momento de advertir la materialización de un yerro ostensible que derivó en evidente afectación para las acusadas.

Al efecto, la Sala debe partir por significar cómo el principio de congruencia fáctica, jurídica y personal, gobierna la consonancia que debe existir entre la resolución de acusación y el fallo, en respeto no solo del debido proceso, sino del derecho de defensa, en el entendido que la acusación, dentro del esquema de la Ley 600, por el que se rige este asunto, marca el derrotero inexorable del juicio y, en particular, define clara y suficientemente los cargos de los cuales debe defenderse el acusado, a quien, con excepción de la posibilidad ofrecida por el artículo 404 de la normatividad en cita para variar la calificación jurídica de los hechos luego de practicadas las pruebas en la audiencia pública de juzgamiento, no es posible sorprender con una condena que se aparte de esa identidad.

Entonces, si la instrucción y, en particular, la calificación de su mérito que condujo a acusar a las procesadas, detalla fáctica y jurídicamente que en tratándose de la afectación de la administración pública, lo ocurrido es que en múltiples ocasiones las procesadas se apropiaron, una como autora y otra en calidad de cómplice, de sumas sucesivas de dinero, ya no es posible, sin que operase, para el plano eminentemente jurídico, la modificación permitida por la ley en sede de la audiencia pública de juzgamiento, advertir en las sentencias de condena que el delito fue uno solo —se supone, aunque no se dice, que refiere a una unidad de acción con sucesivos actos ejecutivos—, en virtud de lo cual se incrementa sustancialmente el monto de pena tomado como factor de dosificación.

Ahora, la verificación de lo consignado en el escrito acusatorio y lo sucedido en el juicio, permite señalar que nunca se precisó de manera absoluta si lo atribuido a las procesadas corresponde, en lo que atiende a la conducta punible de peculado por apropiación, a un delito unitario o varios hechos sucesivos de la misma estirpe.

Al efecto, la lectura cuidadosa del auto expedido el 7 de diciembre de 2007, a través del cual fue calificado el mérito de la instrucción, advierte que allí en el acápite de hechos apenas se advierte de numerosas irregularidades ocurridas en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Moniquirá, pero no se precisa el número de delitos ni el monto o montos sucesivos de lo apropiado.

Así mismo, en el apartado rotulado “La calificación jurídica provisional”, apenas se acota: “De los delitos por los que procede la presente investigación, trata el Código Penal en el Libro Segundo, Título XV, Capítulo l, artículo 397, peculado por apropiación; Título IX, Capítulo 3°, artículo 287 Falsedad material en documento público; y Título IX, Capítulo 3°, artículo 292, Destrucción, supresión u ocultamiento de documentos públicos”.

Nunca en el curso de la providencia se precisa si se trata de uno o varios delitos de peculado lo que se le atribuye a las procesadas, o cuál de los incisos del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, que remiten a penas distintas dependiendo de la cantidad o valor de lo apropiado, es el que gobierna el hecho o hechos objeto de acusación.

Sin embargo, en la parte resolutiva de la decisión expresamente se advierte que la acusación opera por la “conducta punible de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo con falsedad material en documento público, y destrucción supresión u ocultamiento de documento público”.

Así se anotó en el numeral primero de la parte resolutiva de la acusación, y se reiteró en los ordinales segundo y cuarto.

Por último, en el alegato de cierre de la audiencia pública de juzgamiento, consignado en disco de audio anexo al expediente, la fiscalía precisa de nuevo que busca la condena de las procesadas respecto de un delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo sucesivo.

Así las cosas, pese a que nunca se detalla expresamente en la acusación cuál inciso del artículo 397 del Código Penal, es el que debe aplicarse para el peculado; y tampoco se determina en concreto si lo apropiado se toma en sumas individuales o por su total, es lo cierto que en la parte resolutiva del escrito de llamamiento a juicio y en la exposición oral de alegatos presentada por la Fiscalía luego de practicadas a las pruebas en la audiencia pública de juzgamiento, se determina que el delito de peculado concursa de manera homogénea y sucesiva, esto es, que la misma conducta punible se reitera varias veces en un periodo de tiempo continuo.

Como eso es lo que expresamente se anuncia y reitera por la Fiscalía y ante la ausencia de manifestaciones que refieran lo contrario o delimiten inconcuso que el querer de la Fiscalía es tomar todas las apropiaciones como un único delito, necesariamente los falladores de instancia debieron atender a esa información expresa para definir qué fue lo atribuido y, en particular, en cuál inciso del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, se ubica cada una de las ilicitudes objeto de condena.

Entonces, si la fiscalía aduce ejecutadas 176 apropiaciones ilícitas, cada una de las cuales representa un delito de peculado por apropiación, y claro se tiene que ninguna de ellas superaba los cincuenta salarios mínimos legales mensuales para el momento de los hechos(1) —como que la de mayor envergadura asciende a $1.970.0000, conforme el listado inserto en la resolución de acusación—, de ninguna manera podía delimitar el delito base para la fijación de la pena por el concurso de ilicitudes, dentro de los linderos del inciso primero del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, que reseñaba pena de 6 a 15 años de prisión.

La pena a aplicar para cada delito de peculado debió establecerse dentro de los linderos del inciso tercero del artículo en cita, vale decir, entre 4 y 10 años de prisión, para así respetar la congruencia entre la acusación y el fallo.

Como se hace palpable la vulneración en que incurrieron las instancias; la primera por apartarse del principio de congruencia y la segunda por prohijar el yerro, la Corte casará parcialmente la decisión atacada.

Ello implica realizar una nueva dosificación de la sanción que tome en cuenta la adecuación típica consignada en la acusación y respete en lo posible el criterio del fallador al momento de establecer la pena.

De esta manera, para lo que concierne a Mireya Lucía Sierra Moncada, el despacho a quo la determinó autora de los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.

Solo que respecto del delito de peculado por apropiación tomó una base punitiva de 6 a 12 años, que corresponde a lo contemplado en el inciso primero del artículo 397 del Código Penal, se ubicó en el primer cuarto de dosificación ante la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad y fijó definitivamente la sanción en el máximo de ese cuarto.

Ahora, dado que la pena debe ubicarse en el tercer inciso del artículo 397 en cita, la sanción ha de oscilar entre 4 y 10 años de prisión. El cuarto mínimo se fija entre 48 y 66 meses de prisión y se aplica el máximo de este baremo, para respetar el criterio del fallador.

Como quiera que respecto del delito de falsedad en documento público estableció el A quo una pena de 60 meses, y delimitó en 56 meses la sanción para la conducta punible de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, es claro que el comportamiento objeto de mayor carga punitiva es uno de los peculados.

Entonces, partiendo de una base de 66 meses ha de advertirse que el juzgador estimó prudente, en seguimiento de las reglas del concurso, incrementar en 30 meses cada uno de los dos delitos concurrentes.

Esos 30 meses, respecto de los 99 meses considerados originalmente por el fallador, representan el 30.30%. Entonces, ese mismo porcentaje respecto de 66 meses, equivale a 19 meses y 28 días.

Como al hecho acceden los otros 175 delitos de peculado atribuidos a la procesada, es claro que el criterio a adoptar, en seguimiento del artículo 31 del Código Penal, es el referido a que la pena puede aumentarse “hasta en otro tanto”, pues, la suma aritmética de cada delito superaría con creces este monto.

Son 132 meses, al efecto, el límite máximo factible de imponer por el concurso de ilicitudes por las cuales se condena a Mireya Lucía Sierra Moncada.

Dado el número de ilicitudes que se despejan cometidas por la acusada y su naturaleza, la Sala estima adecuado aplicar ese monto máximo permitido por la ley, esto es, 132 meses de prisión, en lugar de los 159 meses originalmente dispuestos por el a quo. A este lapso se reducirá la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. El pago de la multa sigue incólume en su cantidad.

Atinente a Mélida Camacho Suárez, dado que la pena base ya oscila entre 48 y 120 meses de prisión, a ello se aplicará el decremento que para la complicidad comprende el artículo 30, inciso segundo, del Código Penal, esto es, la mitad del mínimo y la sexta parte del máximo.

Así, la pena ha de moverse entre 24 y 100 meses de prisión. El cuarto mínimo, dentro del cual se movió el A quo, va desde 24, hasta 43 meses de prisión. Como el fallador fijó en un poco menos del máximo del primer cuarto la pena, esta se determina en 41 meses de prisión.

Ello es superior a los 38 meses de prisión que dedujo finalmente para cada uno de los otros dos delitos en concurso.

El sentenciador de primer grado, incrementó en 30 meses —15 meses para cada delito concurrente—, los 64 meses establecidos para la complicidad en el peculado.

Ese porcentaje de incremento —23.43%— corresponde a algo más de 9 meses, respecto de los 41 meses dispuestos ahora.

Por las mismas razones aducidas respecto de la pena aplicable a la considerada autora de los delitos en reseña, en este caso el concurso de conductas punibles —tomando en cuenta los otros 175 delitos de peculado, uno de falsedad material en documento público y otro de destrucción, sustracción u ocultamiento de documento público—, debe determinarse en su pena hasta en otro tanto del delito base.

Así las cosas, la sanción se determina, para Mélida Camacho Suárez, en 82 meses de prisión —considerando las mismas pautas de gravedad y número de ilicitudes examinadas en lo que corresponde a Mireya Lucía Sierra— en lugar de los 94 meses originalmente impuestos. A igual lapso se reduce la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

La multa, fijada por el a quo en $6.511.073, permanece incólume, pues, se desconoce la manera en que ella se rebajó en tan amplia proporción, cuando la norma obliga imponer el monto de lo apropiado —$30.284.065— y aún en los casos de la máxima reducción por ocasión del fenómeno de la complicidad, la mitad de esa suma, no habría lugar a ello. Empero, la Corte, en respeto del principio de no reformatio in pejus, debe abstenerse de modificarla.

Como las instancias, además del aspecto objetivo, advirtieron que en atención a la gravedad de las conductas y lo que ella refleja de las procesadas, no se cumple el elemento subjetivo consagrado en los artículos 63 y 38 para otorgar a estas los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, en nada incide sobre el particular la nueva dosificación realizada aquí, así que permanece invariable la decisión de negar dichos beneficios.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR parcialmente la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 17 de agosto de 2012, en el sentido de modificar la sanción impuesta a las procesadas Mireya Lucía Sierra Moncada, a quien se reduce la pena de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a 132 meses; y Mélida Camacho Suárez, la cual debe descontar pena de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de 82 meses, sin perjuicio de la sanción intemporal consagrada en el artículo 122, inciso quinto, de la Constitución Política de Colombia, respecto de los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.

2. En lo demás rige sin variaciones lo dispuesto por las instancias.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen».

 

(1) Para el año 2005, el salario mínimo ascendía a $381.500, de lo cual se sigue que el tope de 50 salarios mínimos legales mensuales se fija en $19.075.000.