Sentencia 40733 de marzo 19 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 40733

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González Muñoz

SP3382-2014

Aprobado Acta 81.

Bogotá, D. C., marzo diecinueve de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. El delito de desaparición forzada de personas.

En atención a que los defensores coinciden en considerar que no se cometió en este caso el delito de desaparición forzada de personas, postura que a la postre fue avalada por la procuradora tercera delegada ante esta colegiatura en la diligencia de sustentación del recurso extraordinario, procede la Sala a ocuparse inicialmente de tal aspecto, pues de tener éxito, el propósito de las censuras resultaría sustancialmente diverso.

1.1. Tipificación del delito de desaparición forzada de personas en Colombia.

En el ámbito mundial se tiene que la desaparición forzada tiene como antecedente el Decreto “Nacht und Nebel” (noche y niebla) promulgado en Alemania el 7 de diciembre de 1941, en virtud del cual las personas bajo sospecha de poner en peligro la seguridad del Tercer Reich eran arrestadas al amparo de la noche y en secreto, para luego ser torturadas y desaparecidas sin dejar rastro y sin la posibilidad de obtener información sobre su paradero.

Aunque este fenómeno tiene carácter universal, en América Latina ha tenido ocurrencia en el siglo pasado, a manera de ejemplo, en El Salvador hacia 1930, en Guatemala a partir de 1963, en Chile en 1973, en Argentina en 1976, así como entre 1960 y 1990 en Uruguay, Brasil, Colombia, Perú, Honduras, Bolivia, Haití y México.

Existe consenso en que la referida conducta delictiva no solo pretende la desaparición momentánea o permanente de determinados individuos, sino también un estado generalizado de angustia, inseguridad y temor, y por ello, resultan vulnerados, entre otros, los derechos a la vida, la dignidad humana, el reconocimiento de la personalidad jurídica, la libertad, la seguridad, y no ser objeto de torturas ni de otras penas o tratos crueles inhumanos o degradantes.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver en 1989 los casos hondureños de Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz, precisó que la desaparición corresponde a un delito de lesa humanidad y comporta la violación múltiple a distintos derechos consagrados en la convención como la vida, la libertad y la dignidad humana, además, señaló que “La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4º de la convención cuyo inciso primero reza: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

Las Naciones Unidas en la Conferencia de Roma celebrada en julio de 1998, al adoptar el Estatuto de la Corte Penal Internacional, y con el objeto de proteger los bienes jurídicos mencionados, incluyó dentro de los crímenes de lesa humanidad la desaparición forzada en el artículo 7.2 literal i) definiéndola como “la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado” (subrayas fuera de texto).

Como viene de verse, la comunidad internacional ha reconocido que la desaparición forzada es un crimen gravísimo por ser un atentado múltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negación de un sinnúmero de actos de la vida jurídico-social del desaparecido, desde los más simples y personales hasta el de ser reconocida su muerte, situación que acarrea para los Estados el deber de adoptar medidas legislativas, administrativas, y de política para prevenir y erradicar este crimen (Cfr. CC C-317/02).

Dado que Colombia no ha sido ajena a la práctica de la desaparición forzada, en el artículo 12 de la Carta Política de 1991 se dispuso que “nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, recogiendo básicamente lo establecido en el artículo 5º de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en la Convención de San José de Costa Rica.

Además, al no haberse dispuesto cualificación alguna para el sujeto activo que comete la desaparición, el constituyente estableció una prohibición de carácter general dirigida a todas las personas sin importar su calidad, ya sean agentes públicos o particulares, la cual resulta ser más amplia que la consignada en los instrumentos internacionales.

El 12 de abril de 2005 Colombia ratificó la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, que entró en vigor en 1996. En el artículo 2º de dicho instrumento se establece: “Para los efectos de la presente convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes” (subrayas fuera de texto).

A su vez, también el Estado colombiano ratificó la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de 2006 (aprobada mediante la Ley 1418 del 1º de diciembre de 2010 y declarada exequible a través de Sentencia C-620 del 18 de agosto de 2011). En el artículo 2º se dispone: “A los efectos de la presente convención, se entenderá por ‘desaparición forzada’ el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley” (subrayas fuera de texto).

En el artículo 1º de la Ley 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura, se estableció en el capítulo correspondiente al delito de secuestro reglado en el Decreto 100 de 1980, un artículo 268A, del siguiente tenor:

“ART. 268A.—Desaparición forzada. El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, multa de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

“A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el inciso anterior” (subrayas fuera de texto).

A su vez el artículo 165 de la Ley 599 de 2000 señaló:

“Desaparición forzada. El particular [que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley] someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.

“A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el inciso anterior” (subrayas fuera de texto).

En Sentencia C-317 de 2002 la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones entre corchetes y consideró exequible el resto del precepto “bajo el entendido que no es necesario el requerimiento para dar información o de la negativa a reconocer la privación de la libertad, sino que basta la falta de información sobre el paradero de la persona” (subrayas fuera de texto).

1.2. Análisis dogmático del delito de desaparición forzada y el caso concreto.

Ha dicho la Sala sobre el referido punible:

“No admite discusión que la desaparición forzada es una conducta punible de ejecución permanente, esto es, que desde el acto inicial, la retención arbitraria de la víctima, el hecho continúa consumándose de manera indefinida en el tiempo, y el límite final de ejecución del delito está dado por la terminación de ese estado de privación de libertad, ya porque de alguna manera se recobra esta (el victimario la libera, es rescatada, etc.), ya porque se ocasiona su deceso.

“9. Si la persona es privada de su libertad de locomoción, luego de lo cual se le causa la muerte, no genera incertidumbre la comisión de dos conductas diferenciables que, por tanto, concurren, en tanto se presentan dos momentos, uno de retención y otro de muerte, pero es evidente que la primera deja de consumarse cuando se causa el homicidio. Pero la fijación de un momento cierto en el cual termina la consumación no descarta la existencia de la desaparición.

“10. La situación es diversa cuando solamente existe un momento, esto es, sucede la privación de libertad y no existe prueba alguna respecto de que se puso punto final a ese estado; por tanto, la desaparición continúa ejecutándose de manera indefinida en el tiempo y, así, el término de prescripción de la acción penal (cuando sea viable tal instituto) no comienza a correr, pues tal sucede exclusivamente cuando cesa la privación de la libertad, o, lo que es lo mismo, cuando deja de consumarse la desaparición” (CSJ. AP. 3 ago. 2011. Rad. 36563, reiterada en CSJ. AP. 11 sep. 2013. Rad. 39703) (subrayas fuera de texto).

La desaparición forzada constituye una violación múltiple de derechos fundamentales del ser humano tan grave que si se convierte en una práctica sistemática o generalizada puede calificarse como un crimen de lesa humanidad.

Sobre lo expuesto considera la colegiatura que se hace necesario redefinir la comprensión que la jurisprudencia tiene del delito de desaparición forzada, específicamente en cuanto atañe a su culminación con la muerte de la víctima, como se pasa a dilucidar.

En efecto, en punto del bien jurídico objeto de protección corresponde a un delito pluriofensivo, pues no únicamente lesiona la libertad personal del individuo y su autonomía, sino que vulnera las garantías legales y constitucionales dispuestas para su protección, el acceso a la administración de justicia y el debido proceso, así como los derechos de sus familiares y la sociedad a saber de su paradero; también lesiona sus derechos al reconocimiento de su personalidad jurídica, el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana, su seguridad e integridad, no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, además de su derecho a la vida y que no se exponga a grave peligro, entre otros.

Los mencionados derechos conforman la más amplia noción de personalidad jurídica, que comprende la capacidad de la persona para ser titular de derechos y obligaciones, así como la exigencia y reconocimiento de su condición, de modo que cuando se desconoce tal carácter revela, de un lado, una situación de indefensión, y de otro, su negación como persona humana.

En tal sentido la Corte Constitucional (CC C-317/02) ha señalado que “la desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad pues se trata de un atentado múltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negación de un sinnúmero de actos de la vida jurídico-social del desaparecido, desde los más simples y personales hasta el de ser reconocida su muerte” (subrayas fuera de texto).

Es pertinente señalar que el delito en comento exige que inicialmente la persona sea privada de libertad, “cualquiera sea su forma”, “seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley”, de modo que no se requiere que el individuo siga efectivamente privado de su libertad y ni siquiera es preciso que se encuentre con vida, pues se trata de la infracción del deber de brindar información sobre su aprehensión, su paradero o la ubicación de sus restos.

Al disponerse que se requiere la privación de la libertad “cualquiera que sea la forma”, es claro que la voluntad del legislador se orientó a establecer toda clase de procedimientos tendientes a conseguir tal restricción, sin que sea necesario un acto de violencia o arbitrariedad, al punto que inicialmente puede ser legítima la privación de libertad, como cuando se captura a alguien en virtud de orden judicial expedida conforme a los cánones legales, pero luego se le desparece y no se da cuenta a la familia y a la sociedad de su suerte.

Puede precisarse igualmente que dentro de tales procederes restrictivos de la libertad también está el engaño o ardid sobre la víctima, pues al ser inducida en error se coarta la posibilidad de decidir libremente como ser dotado de razón en su condición de persona, con mayor razón si el artificio las más de las veces la conducen a su ulterior desaparecimiento y muerte (Cfr. CSJ. AP. 11 sep. 2013. Rad. 39703).

De acuerdo con lo anterior, si bien para la consumación del delito de desaparición forzada se requiere la privación de libertad, la cual puede ser inicialmente legal y legítima (Cfr. CC C-317/02), seguida del ocultamiento del individuo, allí no se agota el comportamiento, en cuanto es preciso que no se dé información sobre el desaparecido, se niegue su aprehensión, o se suministre información equívoca, sustrayéndolo del amparo legal.

En tal sentido, la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzosas, aprobada por la Asamblea General de la ONU a través de Resolución 47/133 del 18 de diciembre de 1992, en su artículo 1-2 establece que “Todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia” (subrayas fuera de texto).

A su vez, en el artículo 17.1 de la normatividad citada se dispone que “Todo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos” (subrayas fuera de texto).

De manera similar la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de Belém do Pará establece en su artículo 3º que “Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima” (subrayas fuera de texto).

La convención mencionada en precedencia fue incorporada en el orden interno a través de la Ley 707 de 2001. Al conocer la Corte Constitucional (CC C-580/02) de su exequibilidad, señaló sobre el tópico abordado que “este delito debe considerarse como de ejecución continuada o permanente hasta que no se conozca el paradero de la víctima. Esta obligación resulta razonable si se tiene en cuenta que la falta de información acerca de la persona desaparecida impide a la víctima y a sus familiares el ejercicio de las garantías judiciales necesarias para la protección de sus derechos y para el esclarecimiento de la verdad: la persona sigue desaparecida” (subrayas fuera de texto).

Entonces, conforme a la normativa internacional citada, de la cual hace parte Colombia, puede concluirse que el delito de desaparición forzada de personas es permanente, no porque se cometa mientras la víctima se encuentre privada de su libertad, sino porque sigue consumándose durante todo el tiempo en el que sus captores no den razón de ella (su paradero con vida o la ubicación de su cadáver), nieguen su privación de libertad, o den información equívoca.

Si por ejemplo la víctima aparece con vida o se tiene noticia de su cadáver, cesa la consumación permanente del delito de desaparición forzada, no porque haya culminado la situación privativa de su libertad, sino porque cesa el deber de información. Desde luego, para el efecto indicado no basta con que aparezca el cuerpo de una persona, como ocurre con los NN, sino que se tenga certidumbre acerca de que el cadáver hallado corresponde al individuo desaparecido, pues mientras no haya una identificación adecuada de los despojos mortales, la incógnita acerca del paradero de la víctima continúa y la infracción al deber de información por parte de los perpetradores también se prolonga.

La Corte Constitucional en Sentencia C-317/02, declaró inexequible la expresión “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley” que figuraba en el artículo 165 de la Ley 599 de 2000, declarando la exequibilidad de la parte restante del inciso “bajo el entendido que no es necesario el requerimiento para dar información o de la negativa a reconocer la privación de la libertad, sino que basta la falta de información sobre el paradero de la persona” (subrayas fuera de texto).

Si la desaparición forzada de personas es un delito de ejecución permanente que tiene lugar a partir de cuando se incumple el deber de información sobre el destino de la persona privada de su libertad, hasta cuando sea satisfecha tal obligación, es acertado concluir que aún si la víctima fallece, el delito sigue consumándose hasta cuando se brinde información sobre su privación de libertad, la suerte que corrió o la ubicación de su cadáver identificado, pues sigue incumpliéndose el referido deber.

Conforme a lo anterior, encuentra la colegiatura que en este asunto sí se cometió el delito de desaparición forzada de personas, el cual inició el 4 de marzo de 2008 cuando un reclutador consiguió mediante engaño, y desde luego, coartando la libertad de Daniel Andrés Pesca Olaya y Eduardo Garzón Páez, que se trasladaran de Bogotá a Cimitarra, ciudad que no conocían, lugar en el cual fueron entregados a miembros del Batallón Rafael Reyes, quienes luego de poner en marcha la Operación Táctica Marfil, supuestamente ordenada por el coronel Castro Pinto para conjurar el secuestro de una persona en la vereda El Brasil, los obligaron a colocarse sobre sus prendas civiles uniformes camuflados, les dispararon causándoles la muerte y los reportaron como NN dados de baja en combate.

Dicho comportamiento cesó cuando el 28 de agosto de la misma anualidad los familiares de los occisos tuvieron noticia de su fallecimiento y del lugar en el cual se encontraban los cadáveres, a donde concurrieron a reconocerlos, sin que se trate de lo que sarcásticamente llaman los defensores “desaparición forzada de cadáveres”, pues como ya se dijo, es preciso tener en cuenta el criterio de la normativa internacional sobre el particular.

2. Los cargos por violación indirecta.

Como los defensores de los recurrentes en casación en este asunto coinciden en solicitar que en la ordenación de los reparos se dé prelación al denunciado quebranto indirecto de la ley sustancial derivado de múltiples yerros en la apreciación de las pruebas, sobre la invalidación del fallo, pues en caso de prosperar aquel comporta la declaración de inocencia de los acusados, mientras que la segunda conlleva el proferimiento de una nueva sentencia debidamente motivada, a ello se accede, en cuanto acerca de la inteligencia del principio de prioridad frente a decisiones casacionales absolutorias ha dicho la colegiatura (CSJ SP, 10 jun. 2008. Rad. 28693):

“Como quedará evidenciado más adelante, el cargo por violación directa postulado por el actor prosperará, de manera que habrá de casarse la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver al procesado. En esas condiciones, la Sala encuentra innecesario ocuparse de la censura formulada al amparo de la causal tercera de casación” (subrayas fuera de texto).

Entonces, procede la corporación a pronunciarse sobre los diversos errores de apreciación probatoria denunciados por los defensores, como sigue.

En cuanto atañe a que se dio por hecho que “las dos víctimas viajaron de Bogotá a Cimitarra, en compañía de una tercera persona”, encuentra la Sala que de una parte, olvidan los demandantes la declaración de Jonathan Prieto Cubillos, hermano de Sandra Londoño Cubillos, con quien Daniel Pesca (víctima) tenía una relación sentimental paralela a la que sostenía con Kelly Johana Ruiz Alfonso, el cual manifestó que días antes de la desaparición, estando en casa de Daniel llegó Eduardo Garzón en compañía de un individuo, oportunidad en la cual salieron los tres y le informaron que se demorarían unos días en regresar, es decir, puede establecerse la presencia de un tercero no identificado.

A su vez, no tienen en cuenta los casacionistas el análisis link obrante en la actuación, con fundamento en el cual se acreditó que el usuario de un abonado celular correspondiente al número 3142841781, realizó llamadas desde el día 3 de marzo de 2008 a otros teléfonos móviles, de los cuales se establecieron comunicaciones con el celular de Eduardo Garzón.

Además, lo más importante, es que fue demostrado técnicamente que el 4 de marzo de 2008, es decir, el día en que los occisos viajaron de Bogotá a Cimitarra, el referido número celular recibió llamadas cuando se encontraba en diversas poblaciones ubicadas en el mismo trayecto y al amanecer del 5 de marzo se comunicó con los celulares del sargento Jesús Niampira y de los soldados Nelson Ospina Tabares y Juan Carlos Álvarez, quienes realizaron la denominada Operación Táctica Marfil que culminó con la muerte de Daniel Andrés Pesca Olaya y Eduardo Garzón Páez.

En efecto, Oscar Ramírez, Investigador de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía expuso que el celular de Daniel Pesca el día de los hechos estaba inactivo o descargado, pero el de Eduardo Garzón recibió en la mañana del 4 de marzo de 2008 llamadas cuando estaba en el Terminal de Transporte de Bogotá y en la noche recibió tres llamadas estando en Cimitarra, lugar en el cual también estaba su interlocutor del 3142841781, abonado que el 4 de marzo recibió varias llamadas encontrándose en Bogotá, Cajicá, Chiquinquirá, Vélez, Landázuri y Cimitarra, y en la madrugada del día siguiente recibió llamadas de los celulares del sargento Niampira y de los soldados Juan Carlos Álvarez, y Nelson Ospina.

Si bien no se ha identificado al usuario del abonado celular 3142841781, de dicho número se realizaron llamadas días previos a los sucesos a otros móviles que a la postre se comunicaron con el celular de Eduardo Garzón, amén de que en los días siguientes del mes de marzo, e inclusive en abril, se continuó comunicando con el móvil del sargento Niampira.

Al respecto relató con precisión Oscar Armando Pinzón, investigador criminalístico con experiencia en análisis link, que del abonado 3142841781 se efectuaron llamadas a Eduardo Garzón el 4 de marzo de 2008 a las 22:33, 22:48 y 22:59, con origen y destino en Cimitarra. A su vez, el soldado Nelson Ospina llamó a dicho número el 4 de marzo a las 12:14 y a las 13:23, estando el destino en Chiquinquirá primero y luego de (sic) Barbosa.

También señaló que el soldado Juan Carlos Álvarez se comunicó con el mismo número el 4 de marzo a las 19:42 y 21:03 con origen en Cimitarra y destino Landázuri, y a las 22:06 y 23:05, y a las 3:55 y 4:20 estando ambos interlocutores en Cimitarra. Adicionalmente, el usuario del abonado 3142841781 se comunicó con el soldado Álvarez el 4 de marzo de 2008 a las 23:18 y 23:30 estando ambos en Cimitarra, y el 5 de marzo a las 2:31, 2:56, 3:06, 3:38 y 18:12 encontrándose los dos en la citada municipalidad.

Destacó el mencionado declarante que el sargento Niampira se comunicó con el número ya referido el 3 de marzo de 2008 a las 19:44 y recibió llamada a las 16:30 del 5 de marzo. Además, se pudo establecer que el usuario del mencionado abonado permaneció en Cimitarra hasta el 6 de marzo de 2008 pues a las 3:12 realizó una llamada desde allí, y para las 14:54 del mismo día ya estaba de nuevo en Bogotá.

De lo anterior resulta incuestionable colegir la presencia de un tercero, quien se desplazó junto con Daniel Pesca Olaya y Eduardo Garzón Páez de Bogotá, su ciudad de residencia, hasta Cimitarra donde tendría lugar el fatal desenlace, muy probablemente desempeñando el rol de reclutador de las inocentes víctimas, según ha sido definido en patrones propios de esta clase de delincuencia, como más adelante se verá.

Sin dificultad se deduce del análisis link que dicho tercero arribó junto con las víctimas a Cimitarra el 4 de marzo y permaneció allí hasta el día siguiente a la ejecución de aquellas, para regresar a Bogotá, de modo que la queja de los casacionistas resulta infundada.

Acerca de que el a quo supuso “que los documentos de identificación de las víctimas fueron destruidos para dificultar su identificación y de tal manera obtener su ocultamiento”, considera la Sala que en verdad no se trata de una suposición, toda vez que en la diligencia de levantamiento de los cadáveres no se da razón de los documentos de identificación de Daniel Andrés Pesca Olaya y Eduardo Garzón Páez, amén de que Omar Enrique Pardo, sepulturero en Cimitarra, declaró que al recibir los cuerpos para su inhumación, el Ejército no le entregó las ropas ni los documentos de los occisos para su destrucción.

En consecuencia, si según las reglas de la experiencia los documentos de identificación son portados consigo por las personas, y si en este caso las víctimas, luego del contacto con miembros del Ejército fueron halladas sin ellos y tampoco fueron entregados al sepulturero, de manera diáfana puede concluirse que quienes ilegalmente los atacaron retiraron sus documentos para dificultar su identificación, máxime si fueron reportados como NN (non nominatus) delincuentes dados de baja en combate.

Con relación a que fue supuesta “la existencia de un acuerdo criminal, para poder vincular como sujetos responsables (sic) a nuestro defendido coronel Castro Pinto, contra el que no existe ninguna prueba que lo vincule como partícipe de los hechos delictivos motivo de investigación”, encuentra la Sala que el esfuerzo emprendido por la defensa en punto de criticar el acervo probatorio no tiene vocación de éxito, pues al igual que la defensa del teniente Villani Realpe, pretende atacar insularmente los medios de prueba, sin adentrarse a constatar la especie de delincuencia por la cual se procede, en cuanto es claro que se trata de la comisión de dos homicidios mediante la puesta en escena de todo un engranaje con definición de roles en procura, de un lado, de asegurar el resultado, y de otro, de mostrar como amparado por la ley un proceder manifiestamente delictivo, que no solo comporta la vulneración de los bienes jurídicos de la libertad personal, la vida, la administración y la fe pública, sino que evidencia violación de derechos humanos a cargo de agentes del Estado, específicamente del Ejército Nacional, al cual le es confiada la salvaguarda de las personas en su vida, honra, bienes, etc.

Impera puntualizar que por antonomasia la inteligencia de la figura de la coautoría material impropia, estructurada fundamentalmente a partir de la división de trabajo, supone que cada uno de los coautores desempeñe un rol específico, aunque en ocasiones la labor o aporte de uno o varios de ellos resulte objetivamente intrascendente al derecho penal cuando es apreciada en forma aislada y sin articularla con el todo, esto es, descontextualizada.

Piénsese por ejemplo en el individuo que en su vehículo encendido espera frente a un banco a los perpetradores de un hurto para asegurar su huida, caso en el cual, en el ámbito rigurosamente objetivo el quehacer de aquel sería irrelevante, en cuanto no es punible estacionarse frente a una entidad bancaria, pero, al ponderar el cuadro conjunto en contexto podrá advertirse que su acción hace parte de un delito acordado entre varios, y a ello se circunscribe su aporte.

Sobre la queja del casacionista, Oscar Ramírez, investigador de la unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía declaró que pudo acreditarse que a las 7:00 de la noche del 4 de marzo de 2008 se reunieron el coronel Castro Pinto, el teniente Villani, el sargento Niampira y los soldados Álvarez, Tabares y Puentes, oportunidad en la cual se impartieron instrucciones, y el procedimiento comenzó entre la una y las dos de la madrugada.

Es claro, que si bien la defensa pretende aducir que tal reunión estuvo amparada por la legalidad y en su desarrollo fueron impartidas órdenes legítimas para confrontar a unos delincuentes que se aprestaban a cometer un secuestro, según la información de fuente anónima y no verificada de la que dio cuenta el sargento Niampira al teniente Villani y este a su vez al coronel Castro Pinto, lo cierto es que todas las irregularidades acaecidas en torno a la Operación Táctica Marfil descartan la supuesta ajenidad de los procesados Castro y Villani con el ilícito proceder.

Aquí cobran especial importancia los testimonios del coronel Carlos Eduardo Mora, Jefe de Estado Mayor del Ejército, y del mayor general Carlos Arturo Suárez, sobre la forma en que deben ser adelantados ciertos procedimientos al interior de la organización castrense.

A partir de la declaración del coronel Mora, quien es capacitador en políticas y defensa, así como en orientación de temas relacionados con planeación, conducción y desarrollo de actividades militares, puede colegirse que en la denominada Operación Táctica Marfil se cometieron evidentes irregularidades.

Así pues, resulta curioso, por decir lo menos, que para confrontar a cuatro supuestos delincuentes quienes cometerían un secuestro, el coronel Castro Pinto envió al sargento Jesús Eduardo Niampira Benavidez como comandante, y a los soldados Nelson Ospina Tabares, Germán Augusto Oliveros Tabares, Juan Carlos Álvarez y Benancio Puentes Guapacha, sin organizar sincrónicamente un grupo de apoyo y otro de reserva, como siempre debe ser dispuesto conforme a los reglamentos y la doctrina castrense, según lo declaró el coronel Mora.

Tampoco el coronel Castro Pinto y el teniente Villani procedieron a verificar la veracidad de la información recibida sobre el posible secuestro de una persona en la vereda El Brasil, es decir, no se efectuó ningún análisis de inteligencia, ni en el terreno, no se estableció el poder relativo de combate del enemigo, según lo expuso el coronel Mora, y ni siquiera se tuvo en cuenta la cuantificación del enemigo para enfrentarlo, pues no resulta conforme a la doctrina militar que cuatro delincuentes sean combatidos con un sargento y cuatro soldados, máxime si quien comandaba la operación pertenecía a la unidad de inteligencia y por tal razón no podía intervenir en procedimientos como el que aquí se dispuso.

Según lo dijo el coronel Carlos Eduardo Mora, es claro que las personas no son determinadas como objetivos sino como un blanco listo de ataque siempre que generen actitud hostil contra el Estado, y es en esa reacción que se desencadena el uso de la fuerza y la muerte en combate, situación que no tuvo ocurrencia en el caso de la especie, toda vez que las víctimas fueron objeto del ataque por parte de miembros del Ejército, sin que hubieran disparado las armas que se dijo portaban.

Recuérdese que Franklin Muñoz, perito químico de la Fiscalía refirió que no encontró en las manos de las víctimas residuos compatibles con disparo de arma de fuego; a su vez, Norma Cristina López, perito balístico del Cuerpo Técnico de Investigación expuso que al analizar los protocolos de necropsia, la inspección al lugar de los hechos y sus hallazgos, amén de las versiones de los soldados, concluyó que las heridas de las víctimas no corresponden a las propias de un combate, que ninguno de los procesados asume una posición o trayectoria que explique los orificios en los cuerpos de los occisos, y que estos no murieron en el lugar señalado como aquel en el cual ocurrieron los hechos.

Sobre la misma temática, Amparo Arias, oficial de inteligencia del DAS, declaró que si bien las armas se encontraron cerca de la mano derecha de las víctimas y ambas eran diestras, lo cierto es que las pistolas eran inservibles por estar atascadas; agregó que no es concordante la presencia de un cartucho de 9 mm no percutido en el lugar de los hechos, de lo cual puede deducirse que la escena fue manipulada, además de que no resulta lógico que las víctimas no hubieran accionado la granada para superar el ataque de la tropa.

Concluyó que la escena de los hechos no corresponde a un evento efectivo de enfrentamiento sino a una escenificación, máxime si los occisos tenían sus prendas particulares debajo de las militares y el cinturón estaba en el pantalón de abajo y no en el camuflado.

Por su parte, Cristian Villabona, miembro del Cuerpo Técnico de Investigación quien ejerce funciones de balística aseveró que las armas halladas cerca de los cadáveres no eran aptas para ser disparadas y estaban en mal estado de conservación, amén de que una de ellas presentaba daños en la corredera, pues estaba atascada.

Luis Fernán Arbeláez, médico forense del Instituto de Medicina Legal declaró que los cadáveres venían con prendas militares masculinas sobre la ropa de civil, cuyos orificios coincidían con los hallados en los cuerpos; que los uniformes no contaban con el olor fuerte característico de la ropa de los combatientes y las botas estaban limpias con la suela nueva.

A partir del testimonio del mayor general Carlos Arturo Suárez consigue establecerse que en la Operación Táctica Marfil no se aplicó el ciclo de inteligencia por parte del teniente Villani, es decir, se basó en una supuesta información, pero no en inteligencia; adicionalmente, quienes conformaron el grupo no se encontraban registrados en el orden del día, y no aparecen anotaciones sobre su entrenamiento especial, además de que no se dispuso de los equipos de ataque, de apoyo y reserva debidos, con mayor razón si con un entrenamiento normal un soldado no puede hacer parte de un grupo especial.

Igualmente destacó el general Suárez que resulta ilógico que un informante indique coordenadas exactas de los presuntos delincuentes y dos días más tarde aparezcan dichas personas muertas en el mismo lugar.

También se acreditó con dicho declarante que no hay soportes de los resultados de la infiltración previa en la zona, y aún más grave, que los registros dan cuenta del desplazamiento de dos suboficiales y ocho soldados, cuando en realidad fueron un sargento y cuatro soldados, rompiéndose una organización que no contaba con reserva, ni análisis del poder relativo de combate, máxime si la movilización debió efectuarse por lo menos en dos vehículos.

En efecto, Oscar Ramírez, investigador de la unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía expuso que al practicar inspección judicial al batallón Rafael Reyes de Cimitarra pudo constatar que las coordenadas anotadas en la Misión Táctica Marfil coinciden con aquellas en las cuales acontecieron los hechos, y que el Gruloc al mando del sargento Niampira no se encontraba en realidad conformado como se disponía en la orden de operaciones.

El mismo declarante refirió que en la orden del día del 7 de marzo de 2007 se reseña la felicitación del comando del batallón por los resultados de la Operación Táctica Marfil, para el teniente Eduard Antonio Villani, el sargento Niampira y los soldados Nelson Ospina Tabares, Juan Carlos Álvarez, Benancio Puentes Guapacha y Germán Augusto Oliveros Tabares.

Señala que encontró un certificado de consumo de material de guerra por munición gastada correspondiente a cuarenta y ocho cartuchos, firmado por el coronel Wilson Javier Castro Pinto como comandante del batallón y halló en el libro diario operacional que el 5 de marzo de 2008 comenzó a las cero horas la Operación Táctica Marfil integrada por dos oficiales, dos suboficiales y ocho soldados, registrándose a las 5:20 de la mañana el resultado con dos cadáveres, dos pistolas, cartuchos y una granada de mano.

Igualmente observó que en el libro de entrada y salida de vehículos militares del batallón Rafael Reyes no aparece ningún registro entre las cero horas y las dos horas del 5 de marzo de 2008, en la minuta de guardia tampoco aparece registrada la salida de grupo alguno el 5 de marzo de 2008 y en el libro oficial Cot del batallón Rafael Reyes no aparece la Operación Táctica Marfil del 5 de marzo de 2008.

Como viene de verse, resulta incuestionable que el sargento y los soldados integrantes del grupo encargado por el coronel Castro Pinto de la Operación Táctica Marfil no fueron atacados por persona alguna, de modo que no medió combate, y se trató simple y llanamente de la ejecución de dos personas llevadas desde Bogotá a Cimitarra.

Ahora, si bien los defensores aducen que tal proceder delictivo era desconocido por el coronel Castro y por el teniente Villani, lo cierto es que las referidas irregularidades en la conformación del grupo y las inconsistencias ya señaladas, permiten concluir en grado de certeza que también ellos sabían de la comisión de la desaparición de las víctimas, su muerte violenta, así como del pago a un informante que desmintió haber dado información alguna y haber recibido dinero.

Sobre el particular se tiene que Wilson Pedraza, en el 2008 laboraba como informante del Ejército. Negó en su declaración haber suministrado información alguna sobre la vereda El Brasil y recordó que el soldado Guillermo Pacheco fue hasta su casa el 11 o el 12 de marzo de 2008, para que firmara un acta de pago de recompensa, por lo cual recibió $20.000.oo, y en el mes de octubre el sargento Niampira lo contactó a través de un militar de apellido Guarín para que diera una versión ante los investigadores, y posteriormente le dio $100.000.oo para que preparara con un abogado su declaración, y fue solo hasta cuando se le incluyó en el programa de protección que decidió decir la verdad, esto, es, que nada informó y no recibió el $1.500.000 de recompensa.

En suma, contrario a las alegaciones de la defensa, encuentra la Corte que al coronel Castro Pinto no se le procesa por haber incumplido la doctrina militar y los manuales castrenses, y tampoco al teniente Villani se le condenó por no haber efectuado el ciclo de inteligencia o por irregularidades en torno a la verificación de la supuesta información recibida, pues precisamente tan grotesco incumplimiento de exigencias mínimas en un procedimiento como el que se dice se desarrolló con la Operación Táctica Marfil, lo que permite colegir es que tenían conocimiento pleno del irregular proceder que disfrazado de legalidad se adelantaría, es decir, su intervención tiene lugar como coautores de los delitos de desaparición forzada, homicidio agravado y peculado por apropiación, correspondiéndoles el rol de disfrazar de legitimidad la ilegal operación.

De otra parte se tiene que razón asiste a los casacionistas al destacar la existencia de pruebas acerca de la delincuencia que posiblemente azotaba al municipio de Cimitarra por la época de los hechos, no obstante, tales elementos de juicio no permiten concluir que en este caso se adelantó un procedimiento legal, y que el Ejército reaccionó causando dos bajas dada la agresión de los delincuentes —como lo pretende la defensora del teniente VILLANI—, pues como ya se estableció con suficiencia a través de la prueba técnica, no hubo confrontación armada, y las víctimas no eran delincuentes sino ciudadanos conducidos mediante engaño desde Bogotá a Cimitarra con el propósito de causarles la muerte y luego reportarlos como un triunfo del Ejército.

En consecuencia, inane resulta ponderar la declaración de Rodolfo Velasco, agricultor de la vereda El Brasil, quien dijo que recibió llamadas extorsivas 15 días antes de las muertes objeto del proceso de lo cual informó al Ejército, así como el testimonio de Nidia Velasco, hija de aquel, la cual dijo que recibió las llamadas en las cuales exigían a su padre el pago de dinero en diciembre de 2007 y enero y febrero de 2008.

Si bien el defensor aduce que de no haber acaecido falsos juicios de existencia por omisión, se podría advertir la “atipicidad de las conductas de desaparición forzada agravada y homicidio agravado, respecto del coronel Wilson Javier Castro Pinto”, encuentra la Sala que el planteamiento es inconsistente, pues de una parte, según atrás se analizó, está demostrada la tipicidad de los referidos punibles, y de otra, también se encuentra acreditada la responsabilidad del coronel en su comisión, lo cual se deduce de las múltiples irregularidades que rodearon los momentos previos, de ejecución y de reporte de la Operación Táctica Marfil.

Con relación al falso juicio de legalidad que el defensor del coronel Castro dice recayó al ser consideradas declaraciones rendidas dentro de la investigación administrativa del Ejército, sin la presencia de la defensa y sin que hubieran podido ejercer respecto de ellas el derecho constitucional de contradicción, considera la Sala que la queja resulta imprecisa, pues no fue con base en tales medios de convicción que se edificó el fallo de condena, sino a partir de otros elementos probatorios recepcionados en el debate oral.

En cuanto atañe a que los occisos no vivían en Soacha, sino en el barrio El Carmen en Bogotá, encuentra la Corte que tal imprecisión resulta irrelevante, pues lo que se pudo comprobar en grado de certeza es que estando en Bogotá se transportaron hacia Cimitarra en compañía de un tercero que actuó como reclutador.

Conforme a las precisiones efectuadas en punto del análisis dogmático del delito de desaparición forzada de personas, es claro que en este asunto las víctimas fueron desaparecidas entre el 4 de marzo y el 28 de agosto de 2008, esto es, desde el momento en que se les privó de su libertad al ser objeto de engaño por parte del reclutador que las condujo desde el terminal de Bogotá hasta Cimitarra, para luego llevarlas a la vereda El Brasil donde es razonable concluir que fueron obligadas a colocarse los uniformes camuflados sobre su ropa de civil y calzar botas, toda vez que se trata de una zona con altitud de 200 metros sobre el nivel del mar, con una temperatura promedio de 32 grados centígrados.

Tal desaparición culminó el 28 de agosto de 2008 cuando los familiares de las víctimas son enterados de la ubicación de los cadáveres identificados, pues en el entretanto sus cuerpos fueron inhumados como NN, y el Ejército los reportó como delincuentes dados de baja en combate.

En efecto, Kelly Johana Ruiz Alfonso, compañera de Daniel Pesca y madre de sus dos hijos menores, declaró que fue hasta el 28 de agosto de 2008 cuando de Medicina Legal la llamaron, le mostraron su foto y le dijeron que había muerto en combate con el Ejército en Cimitarra, de manera que dado el ámbito de protección del delito de desaparición forzada de personas conforme a la normativa internacional vinculante para Colombia, no puede asumirse, como impropiamente lo plantean los defensores, que las instancias crearon el “delito de desaparición forzada de cadáveres”.

Debe reiterarse que si la privación de libertad propia de la desaparición forzada de personas, por mandato legal, se sanciona “cualquiera que sea su forma”, no se llama a discusión que dentro de tal posibilidad se encuentra el engaño o ardid sobre las víctimas, en la medida en que las induce en error y a partir de ello les coarta las posibilidades de adoptar decisiones y movilizarse con la libertad consustancial a la persona humana, máxime si tal inducción es aprovechada para conducirlas a su ejecución (en sentido similar CSJ. AP. 11 sep. 2013. Rad. 39703).

Dicho en otros términos, si las víctimas fueron engañadas por un reclutador para trasladarse de Bogotá a Cimitarra, considera la Sala que cuando emprenden tal camino se encuentra coartada su libertad, no mediante violencia, arbitrariedad o total sometimiento, como puede resultar una práctica común al delito de desaparición forzada (así lo plantean la defensa y el Ministerio Público) sino como una “forma” de privación de su autonomía, conforme al amplio espectro que dispuso el legislador sobre el punto, para acto seguido no cumplir con el deber de información, sino por el contrario, suministrar información falsa al reportar a los occisos como NN delincuentes dados de baja en combate.

En lo relativo a que el coronel Castro no tuvo contacto telefónico con las víctimas y que se trató de unos delitos preparados por los subalternos a espaldas de sus superiores, considera la colegiatura que tal planteamiento no consigue acreditar la pretendida inocencia del acusado, toda vez que si bien probablemente no se comunicó con las víctimas, es claro que en el instituto de la coautoría material impropia no es necesario que quienes intervienen realicen toda suerte de comportamientos, sino que realizan un aporte, en este caso, dar apariencia de legalidad a un procedimiento manifiestamente ilegal, al expedir verbalmente una orden de operaciones sin sujeción a las más mínimas exigencias definidas en los manuales y la doctrina castrense, de lo cual se deduce, de una parte, que en verdad Castro y Villani tenían conocimiento de los delitos que cometerían sus secuaces, y de otra, que colocaron su aporte decidido en procura de dar apariencia de legalidad a un procedimiento que comportó la muerte de inermes ciudadanos engañados, el falso pago de un dinero a un informante que no suministró información alguna con relación al coronel Castro y el teniente Villani, y la obligada falsificación del documento que daba cuenta del supuesto pago de la información, respecto del último de los nombrados.

Es cierto, como lo señala la defensa, que no obra en el plenario testimonio alguno acerca de que en la reunión realizada a las siete de la noche del 4 de marzo de 2008 entre el coronel Castro Pinto, el sargento Jesús Eduardo Niampira Benavidez, y los soldados Nelson Ospina Tabares, Germán Augusto Oliveros Tabares, Juan Carlos Álvarez y Benancio Puentes Guapacha, aquel hubiera ordenado la comisión de los homicidios, no obstante, no debe perderse de vista que en la decisión definitiva de casos como el de la especie, cobran vital importancia los indicios, pues es claro que tanto el acuerdo criminal para cometer esta clase de graves punibles, como su ejecución, pretenden beneficiarse del secreto, el sigilo y la oscuridad para conseguir no únicamente la impunidad, sino mostrar el resultado como conforme a derecho.

En tal cometido, como atrás se planteó, se encuentran suficientemente demostradas las variadas irregularidades que rodearon los antecedentes, preparación y ejecución de la Operación Táctica Marfil, a partir de lo cual se puede colegir que si el coronel Castro y el teniente Villani no eran neófitos en tales lides, no hay duda que su aporte consistió en disfrazar de legalidad un procedimiento ilegal que era de su conocimiento, y es por ello que no se constató la veracidad de la supuesta información inicial, la orden se expidió verbalmente, se enviaron pocos hombres en un solo vehículo sin guardar relación numérica con los posibles delincuentes, se registraron más intervinientes de los que efectivamente participaron (dos suboficiales y ocho soldados, cuando en realidad fueron un sargento y cuatro soldados), no se procedió a verificar el ciclo de inteligencia, se envió como comandante a un sargento de inteligencia, no se dispusieron equipos de apoyo y reserva y no fueron enviados soldados que tuvieran un entrenamiento especial.

Impera señalar que razón le asiste al defensor del coronel Castro Pinto al decir que tiempo atrás habían sonado los “falsos positivos de los muchachos de Soacha” (divulgados a finales de 2008), y frente a la noticia de otro “falso positivo” hubo mucho revuelo publicitario y noticioso.

En efecto, tal como lo señaló el relator especial de Naciones Unidas, los “falsos positivos” correspondieron a una práctica frecuente y generalizada en Colombia; en el informe publicado el 27 de mayo de 2010 por Philip Alston, relator especial de Naciones Unidas para las ejecuciones extrajudiciales, luego de su visita a Colombia en junio de 2009, refirió que existe “un patrón de ejecuciones extrajudiciales”, y añadió: “Mis investigaciones encontraron que miembros de las fuerzas de seguridad de Colombia perpetraron un número significativo de ejecuciones extrajudiciales en un patrón que se fue repitiendo a lo largo del país”. “Aunque estos asesinatos no fueron cometidos como parte de una política oficial, encontré muchas unidades militares comprometidas con los llamados ‘falsos positivos’, en los cuales las víctimas eran asesinadas por militares, a menudo por beneficio o ganancia personal de los soldados”, “generalmente las víctimas fueron atraídas bajo falsas promesas por un reclutador hasta una zona remota donde eran asesinadas por soldados, que informaban luego que habían muerto en combate y manipulaban la escena del crimen” (subrayas fuera de texto).

No hay duda que comportamientos como los aquí investigados deben ser ponderados en dicho contexto de generalización, y para ello resulta imperativo tener presente el patrón ya señalado, sin que sea procedente analizar el asunto como un hecho aislado y carente de explicación, en el cual miembros del Ejército Nacional lograron la conducción de dos personas de Bogotá a Cimitarra, a las cuales causaron la muerte, sin más, reportándolas como dadas de baja en combate al pertenecer a bandas criminales de secuestradores, y tanto menos, que se pretenda avalar la pretendida legalidad de la operación táctica a todas luces inconsistente, como lo sugiere la defensora del teniente Villani, al decir que existen dudas acerca de la antijuridicidad de los homicidios, pues quienes los cometieron procedieron en cumplimiento de una orden dentro de la más estricta legitimidad en el marco de un combate, planteamiento en abierta negación de una realidad incuestionable que se tomó a Colombia, especialmente en el año 2008, todo lo cual corresponde a hechos notorios ampliamente difundidos en detalle por los medios de comunicación y conocidos por la opinión pública, de los cuales no pueden sustraerse los jueces, ni tanto menos la Corte Suprema de Justicia.

Si bien, como lo manifiesta el defensor del coronel Wilson Javier Castro, la responsabilidad penal es individual, sin que el comandante de un batallón esté llamado a responder por todos los comportamientos ilegales de los hombres bajo su mando, el cuadro conjunto observado por la Corte corresponde a la planeación que involucró tanto al coronel Castro, como al teniente Villani y los soldados que realizaron la operación, los primeros ocupándose de dar visos de legalidad al procedimiento, los otros coordinando la conducción mediante engaño de las víctimas desde Bogotá a Cimitarra para luego forzarlas a vestir encima de su ropa camuflados, causarles la muerte, reportarlas como dadas de baja y fingir que se pagó a un informante para dar sustento a la ilegal operación, es decir, todo se acordó, inclusive, que el sargento Niampira solicitara al soldado Pacheco le diera a Wilson Pedraza González $20.000 pesos para que firmara el recibo de $1.500.000, luego es evidente que los acusados son responsables de tal delito contra la administración pública.

En tal contexto, el coronel Castro no únicamente sabía de las ejecuciones, sino del falso pago al supuesto informante que a la postre estructura el delito de peculado por apropiación, y es allí donde cobra sentido lo expuesto por el coronel Mora Gómez, al referir que el comandante de batallón tiene la responsabilidad institucional, pues para ello tiene sus “tentáculos de control” en cabeza de su ejecutivo, comandantes y organización piramidal, amén de que tiene injerencia en el manejo administrativo, y que si bien a la Sección Administrativa de la Sección Segunda corresponde el pago de dineros por información brindada, aquel tiene que realizar los correspondientes controles sobre tales pagos, con mayor razón si dicha dependencia diseña un plan de gastos que es aprobado por el ejecutivo y revisado por el comandante.

En cuanto atañe al teniente Villani encuentra la colegiatura que hacía parte del complot, pues también dio viso de legalidad a la supuesta información suministrada por el sargento Niampira, no adelantó la constatación y ciclo de inteligencia pertinente, participó en la reunión donde se acordaron los detalles de la Operación Táctica Marfil y, tal como lo destacó la Fiscalía en su intervención dentro de este trámite, firmó el acta de pago irregular de recompensa a un informante.

Así pues, Oscar Ramírez, investigador de la unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía expuso que al practicar inspección judicial al batallón Rafael Reyes de Cimitarra encontró el Acta 14 del 12 de marzo de 2008, firmada por el teniente Villani, que reseña el pago de $1.500.000.oo a Wilson Pedraza como informante de la ubicación de quienes fallecieron en la Operación Táctica Marfil, con el cual tuvo contacto y le dijo que no recibió dicho dinero, según también lo expuso en el juicio oral.

Si bien la defensa del teniente Villani señala que no le correspondía mando de tropa y únicamente se ocupó de evaluar, analizar y clasificar la información, no ordenó la ejecución de la operación, no intervino en ella y no tiene que responder por sus resultados, además de que no se acreditó su participación en el traslado de las víctimas de Bogotá a Cimitarra, constata la colegiatura, tal como se ha destacado en el desarrollo de esta providencia, que la alegación pretende analizar en forma descontextualizada y aislada el aporte de un coautor material impropio con división de trabajo, olvidando que precisamente el decidido y voluntario incumplimiento de las labores de verificación de la supuesta información reportada por el sargento Jesús Niampira Benavidez, la pretermisión del ciclo de inteligencia, la intervención en la reunión previa a la realización de la Operación Táctica Marfil y la posterior suscripción del acta de pago del falso informante, permiten colegir dentro del cuadro conjunto, que el teniente Villani Realpe, no solamente no era ajeno a los delitos cometidos, sino que aportó en punto de dar apariencia de legalidad a tan grave proceder.

Se reitera que si conforme a las reglas de la experiencia judicial y según lo dijo el relator especial para Colombia en el ámbito de las ejecuciones extrajudiciales, esta clase de delitos aprovechan la oscuridad, el sigilo y la alteración de las escenas para mostrar como legítimos los resultados en beneficio de las autoridades que los realizan, es claro que por regla general su demostración debe ser inferida por vía indiciaria, pues con muy contadas excepciones hay testigos o confesiones que permitan reconstruir los comportamientos.

Impera puntualizar que no basta en casación que la defensa encuentre una explicación insular a los procederes de cada uno de los coautores para intentar desvirtuar la atribución de responsabilidad, pues como ya se dijo, es preciso constatar todo el andamiaje, sin lo cual, el esfuerzo resultará vano y seguramente infructuoso.

No se trata de evaluar aisladamente el comportamiento individual de los procesados, sino de verificar si es cierto o no, que de los medios de prueba valorados conjuntamente puede concluirse que actuaron de consuno en un propósito común a través de división de trabajo.

Se ha demostrado en grado de certeza, que se trató del homicidio de dos personas llevadas mediante engaño desde Bogotá a Cimitarra, las cuales, luego de ser forzadas a vestir prendas de uso privativo de las fuerzas armadas sobre sus atuendos civiles, fueron conducidas a un lugar donde se les disparó causándoles la muerte, para posteriormente alterar la escena del suceso y mostrarlas como pertenecientes a bandas criminales que iban a cometer un secuestro y fueron abatidas en forma legítima en combate.

Ahora, argüir que la información inicial fue clasificada por Niampira como A1, pero al ser sometida a proceso fue reclasificada como información de inteligencia C3, es decir, que era muy probable su ocurrencia, no pasa de ser una pretendida alegación sofística e insular de un aspecto que en el contexto de los hechos investigados resulta inane, en cuanto es lógico que el sargento actuó de consuno con el teniente Eduard Villani y el coronel Wilson Castro en cuanto estos no tenían nada que verificar, pues si en realidad hubieran procedido como era su deber castrense a constatar la veracidad de la información y efectuar el debido ciclo de inteligencia, bien pronto habrían conseguido establecer que se trataba de unos individuos llevados mediante engaño de Bogotá, desarmados, no delincuentes y no dispuestos a realizar un supuesto secuestro.

No resulta conforme a las reglas de la experiencia creer que el sargento Niampira Benavidez en forma individual decidió ponerse en contacto permanente con un reclutador de víctimas en Bogotá, suministró al teniente Villani Realpe la información de que cuatro hombres cometerían un secuestro en la vereda El Brasil, estuvo pendiente del traslado de los incautos a Cimitarra y luego en asocio de unos soldados les causó la muerte a espaldas de sus superiores, pues palmario se advierte que nadie correría tanto riesgo de ser descubierto, de no ser porque contaba con la anuencia de quienes tenían el deber de constatar la información y realizar el ciclo de inteligencia, pero decididamente no lo efectuaron, desde luego, por cuanto tenían conocimiento de qué estaba ocurriendo.

Aquí es oportuno recordar que Diego Alejandro Guarín, soldado en retiro, declaró que prestó sus servicios en el batallón Rafael Reyes de Cimitarra, y que su baja se produjo porque se negó a obedecer una orden impartida por el teniente Eduard Antonio Villani, por cuyo medio le imponía causar la muerte a un desmovilizado; también señaló que dicho superior lo presionaba para buscar testigos falsos y matarlos con el fin de presentar resultados operacionales.

Como el defensor del teniente Villani dijo en la audiencia de sustentación del recurso de casación que la coautoría militar es diferente de la coautoría entre particulares, pues existe jerarquía, considera la Sala que nuevamente la apreciación es errada por estar fuera de contexto, pues no hay duda que la referida jerarquía tiene sentido en la organización militar respecto de sus procederes legales y constitucionales, no así tratándose de urdir un acuerdo ilícito entre varios superiores y subordinados, caso en el cual media una división de trabajo respecto del plan delictivo común, como ya se ha dilucidado en este asunto.

También es cierto que cada militar confía en que los demás cumplen con su deber, y si algunos cometen un delito la responsabilidad no se hace extensiva a todo el batallón, pero lo que sucedió aquí, conforme a las pruebas debida y legalmente recaudadas, fue que un coronel, un teniente, un sargento y cuatro soldados se pusieron de acuerdo para montar una puesta en escena que iba desde el supuesto reporte de una información, pasando por la pretermisión de su verificación, el reclutamiento de dos víctimas, la conformación de una operación táctica, la ejecución de aquellas, la información equivocada sobre su muerte y su reporte como NN, hasta el supuesto pago de quien suministró la información.

Se insiste, esta cadena era necesaria, pues si alguno de los coautores hubiera cumplido su deber constitucional y legal, con suma facilidad habría detectado el montaje, pero como no fue así, pues todos voluntariamente sabían de qué se trataba, las incorrecciones en sus procederes constituyeron su aporte a la empresa criminal.

Es pertinente señalar que tampoco la ponderación del anexo de inteligencia o de las pruebas documentales y testimoniales que dan cuenta de varios secuestros en el mismo año en esa zona, así como de la presencia de hombres que portaban uniformes camuflados, permite de alguna manera desdibujar la responsabilidad penal del teniente Villani, pues precisamente con base en ello se pretendió disfrazar la ilegal Operación Táctica Marfil.

Ahora, no es cierto lo dicho por la defensa del teniente Villani al señalar que no tenía el deber de verificar la información en cuanto no era de su competencia, pues el coronel Carlos Eduardo Mora Gómez fue preciso al declarar que el S2, en el cual se desempeñaba aquel, es la Sección de Inteligencia, cuya función es la de recolectar información, procesarla, analizarla, clasificarla, difundirla y entregarla al comandante para la realización de operaciones.

Es indeclinable precisar que en modo alguno se responsabilizó al teniente Eduard Villani por la simple y llana omisión de reglamentos, pues el comportamiento imputado fue el de acordar la comisión de los delitos investigados, correspondiéndole pretermitir dolosamente el cumplimiento de sus funciones, en procura de dar un matiz de legitimidad al resultado oprobioso que finalmente se produjo.

Las razones expuestas resultan más que suficientes para decidir que no prospera la casación por violación indirecta de la ley postulada y desarrollada por los defensores del coronel Wilson Javier Castro Pinto y el teniente Eduard Antonio Villani Realpe.

3. Censura por deficiente o indebida motivación.

Dado que la defensa de los recurrentes en casación reclama la invalidación del fallo por carecer de una debida motivación derivada de la impropia apreciación de las pruebas, es pertinente señalar que la motivación de las sentencias era un postulado contenido en el artículo 163 de la Constitución de 1886, no obstante, aunque tal norma no fue reproducida en la Carta Política de 1991, se ha reconocido que constituye pilar fundamental del derecho a un debido proceso, habida cuenta que comporta una garantía contra la arbitrariedad y el despotismo de los funcionarios, a la vez que se erige en elemento de certeza y seguridad para efecto de ejercitar el derecho de impugnación por parte de cualquiera de los sujetos procesales intervinientes en el trámite judicial.

En efecto, la Carta Política (artículo 29) eleva a la especial condición de derecho fundamental del procesado la impugnación del fallo de condena —salvo las excepciones legales, como ocurre con los asuntos de única instancia—.

Pese a lo anterior, el acceso a tal revisión por parte del superior se encuentra condicionada a la interposición oportuna del recurso y a su debida sustentación. En virtud de esta, el impugnante se encuentra obligado a señalar de manera clara y precisa los motivos de disentimiento, por los cuales estima que se debe revocar, modificar o aclarar la providencia recurrida, lo cual le impone abordar puntualmente los fundamentos de la decisión atacada, con el propósito de conseguir su modificación en alguno de los sentidos indicados.

Ahora, una vez satisfecho el requisito de la debida sustentación del desacuerdo, la identificación temática de la inconformidad viene a delimitar el preciso ámbito dentro del cual puede pronunciarse el ad quem (principio de limitación).

Tal estrecha e inescindible relación entre los fundamentos de la impugnación y las respuestas del superior, permite advertir que corresponde al funcionario de segundo grado ocuparse de los motivos de descontento planteados, habida cuenta que son ellos el soporte mismo de su órbita competencial; de lo contrario, se da paso a la arbitrariedad, al capricho y al decisionismo, en perjuicio de la legitimidad del proceso penal, además de hacer poco menos que imposible o por lo menos dificultosa, una ulterior impugnación casacional.

Es por lo expuesto, que el deber de motivar no se satisface con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial, pues menester resulta la indicación clara, expresa e indudable de su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, como que no de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, a la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico (Cfr. SC. 7 mar. 2012. Rad. 37047, entre otras).

En punto de la garantía de motivación de las decisiones, y con ella del debido proceso, el artículo 162 de la Ley 906 de 2004 señala los requisitos que deben contener los autos y sentencias, entre los cuales figura “la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral”, de donde se desprende que si la sentencia carece de motivación, o esta es incompleta, ambigua, equívoca o soportada en supuestos falsos, no solo quebranta el derecho de los intervinientes en el proceso a conocer sin ambages el sentido de la decisión, sino que también imposibilita su controversia a través de los medios de impugnación, con lo que, sin duda alguna, se lesiona el derecho al debido proceso, y posiblemente imponga la validación de la actuación viciada.

Sobre la motivación de las sentencias de tiempo atrás ha precisado la Sala que puede ocurrir alguno de los siguientes vicios: (i) que el fallo carezca totalmente de motivación; (ii) que siendo motivado, sea dilógico o ambivalente; (iii) que su motivación resulte incompleta; o (iv) que la motivación sea solamente aparente o sofística.

Al respecto tiene dicho la Corte:

La “ausencia absoluta de motivación se configura cuando no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión; la motivación es ambivalente cuando contiene posturas contradictorias que impiden conocer su verdadero sentido; y, será precaria o incompleta, cuando los motivos que se exponen no alcanzan a traslucir el fundamento del fallo (CSJ. AP. 28 feb. 2006, Rad. 24783). La motivación es aparente o sofística, señaló la Sala en otra oportunidad, cuando se desconocen ‘pruebas que objetivamente conducen a conclusiones diversas’, de modo que se socava la estructura fáctica y jurídica del fallo” (CSJ. SP. 22 may. 2003. Rad. 29756).

Si es incuestionable la raigambre esencialmente constitucional del debido proceso, en cuanto límite al ejercicio de la función judicial, además de conformar una metodología dispuesta para asegurar las garantías de los sujetos procesales, entre las cuales se encuentra la motivación de las decisiones, tiene sentado la Sala (CSJ. SP. 31 mar. 2004. Rad. 17738) que la sentencia se encuentra afectada como acto procesal (error in procedendo) y por tanto es nula, cuando carece totalmente de motivación, ora cuando siendo motivada es dilógica o ambivalente, o bien, cuando su motivación es incompleta, caso en el cual el ataque casacional debe adelantarse conforme a la causal segunda reglada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

De tiempo atrás ha puntualizado la jurisprudencia que dentro de lo noción de falta de motivación se incluye tanto la ausencia absoluta de motivación, como también la motivación deficiente, y la anfibológica; en la actualidad se prefiere la expresión “vicios o defectos de motivación”, por ser más exacta y comprensiva de las vicisitudes que pueden presentarse en el ámbito de la motivación de las sentencias.

Ahora, el otro vicio mencionado, que corresponde a la motivación sofística, falsa o aparente, conforma una falencia del fallo como decisión (error in iudicando), cuya impugnación en sede extraordinaria debe formularse al amparo de la causal tercera de casación en la citada normatividad procesal.

Una vez efectuadas las anteriores precisiones, considera la Sala que las quejas de los demandantes no pasan de sustentarse en desafortunadas lecturas fragmentarias de los fallos, pues aunque no corresponden a modelos paradigmáticos de lo que debe ser una sentencia, sí explican cada uno de sus asertos y mantienen un hilo conductor suficiente para establecer qué se imputa a cada uno de los procesados, cuáles son las pruebas que los sustentan y cuál es la apreciación y valoración judicial de las mismas.

No en vano advierte la colegiatura que en el extenso análisis realizado en el cargo anterior, a espacio se pudo constatar que tanto el a quo como el ad quem apreciaron en debida forma las pruebas, y que aquellas señaladas por los impugnantes como dejadas de valorar carecen de trascendencia en punto de la atribución de justicia cuestionada.

De la misma manera, en cuanto se refiere al denunciado falso juicio de legalidad sobre las pruebas derivadas de la investigación administrativa interna efectuada por el Ejército, encuentra la Corte que no radica en tales fuentes el sustento del fallo de condena, pues como a espacio se destacó se fundó en medios probatorios técnicos incorporados en la fase del juicio, así como en declaraciones practicadas en la misma etapa, de manera que la queja también resulta sin piso.

De otra parte, es desacertado afirmar que en los fallos no se sabe “cuáles son las pruebas demostrativas de su participación delictiva, ni de dónde surgen las conclusiones de responsabilidad en contra” del coronel Castro o del teniente Villani, dado que en el examen probatorio que se realizó en el cargo segundo, puede establecerse que las decisiones de primera y segunda instancia, tal como lo señalaron los delegados de la Fiscalía y la Procuraduría durante su intervención como no recurrentes, cuentan con las exigencias dispuestas por el legislador para tal clase de providencias.

En cuanto a las consideraciones en punto de la comisión del delito de desaparición forzada de personas puede vislumbrar la Sala, que lo acaecido fue una disparidad de criterios entre la defensa y lo plasmado en las sentencias, la cual se dilucidó en las consideraciones de esta decisión.

Tampoco es cierto que no media “una relación causal entre el incumplimiento y vulneración de ciertos reglamentos o manuales administrativos y operacionales del Ejército, con la presunta responsabilidad deducida por los delitos por los que fue condenado”, pues según se puntualizó anteriormente, no se imputó a los recurrentes la simple y llana pretermisión de la doctrina y manuales castrenses, sino que complotaron con el sargento Niampira y los soldados para armar todo un andamiaje, en el cual aquellos tenían el cometido de dar apariencia de legalidad a la Operación Táctica Marfil, a lo cual procedieron decididamente mediante el incumplimiento voluntario de tales reglamentaciones militares, motivo por el cual tampoco es atinado decir que no se precisó si el coronel Castro y el teniente Villani actuaron “por acción, por omisión o por comisión por omisión”.

Acerca de la responsabilidad del coronel Wilson Javier Castro Pinto por el punible de peculado por apropiación es pertinente destacar que, contrario al esfuerzo insular y fragmentario de la defensa orientado a atacar una a una ciertas pruebas, el cuadro conjunto permitió a las instancias y a esta corporación concluir, que también el falso pago por quienes tenían la administración y el control de los caudales de recompensas en el batallón Rafael Reyes de Cimitarra permite configurar el referido delito contra la administración pública, el cual también fue cometido para aparentar la legalidad de la Operación Táctica Marfil.

Adicionalmente se tiene que el teniente Eduard Villani firmó el Acta 14, por medio de la cual se da cuenta del pago efectuado a Wilson Pedraza por $1.500.000, el cual no resultó cierto como lo declaró el mismo supuesto beneficiario, y fue tan de afán el proceder que en ella se anota que el pago corresponde a una suma en el marco de la “operación Soberanía”, olvidando que se trataba de la Operación Táctica Marfil; aquí es oportuno recordar que el coronel Mora Gómez declaró que correspondía al jefe de la Sección Segunda, esto es, al teniente Villani, el pago del dinero por informaciones, de manera que resulta responsable de la apropiación del dinero que se dijo falsamente fue entregado al informante Pedraza.

Conforme a lo expuesto, y según lo deprecaron la Fiscalía y el Ministerio Público, tampoco este cargo está llamado a prosperar.

Cuestiones finales

1. Como el apoderado de las víctimas en la sustentación del recurso extraordinario solicitó se dispusiera en el ámbito de la reparación integral un acto público de perdón por parte del Ministro de Defensa y el comandante de las Fuerzas Militares, así como un monumento a las víctimas, toda vez que fueron desacreditadas para justificar su desaparición y muerte, además de la publicación del caso con todos sus elementos a fin de establecer cuáles fueron los hechos, quiénes fueron las víctimas y quiénes las ejecutaron, encuentra la Corte que la solicitud es improcedente.

En primer término, la oportunidad procesal para ventilar tales pretensiones no es el traslado para pronunciarse sobre las demandas de casación de los recurrentes, sino el incidente de reparación, ulterior al fallo de condena penal.

Y en segundo lugar, es pertinente señalar que para acceder a lo deprecado, se impone la previa vinculación de las personas o entidades involucradas a fin garantizar la salvaguarda de sus derechos, pues no puede imponérseles cargas sin antes habérseles escuchado.

2. Dado que tanto el defensor del coronel Castro Pinto, como el apoderado de las víctimas, solicitaron se corrigiera el error referido a que en el fallo de segundo grado se confirmó la sentencia dictada contra aquel, incluyendo allí el delito de falsedad ideológica en documento público, es pertinente señalar, de una parte, que como ya lo tiene definido de tiempo atrás esta colegiatura, en caso de discrepancia entre la parte considerativa o motiva de las decisiones con la resolutiva, prima aquella, y de otra, que se advierte sin dificultad que se trató de un lapsus calami del ad quem sin repercusión alguna en la tasación de la pena, motivos por los cuales no sobra precisar que el coronel Wilson Javier Castro no fue condenado por el citado punible contra la fe pública.

3. Como advierte la colegiatura que además de las personas condenadas en este diligenciamiento, intervinieron otras no identificadas, como es el caso del reclutador de las víctimas que las condujo de Bogotá a Cimitarra, quien utilizó el abonado celular 3142841781, se dispone compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo.

Por lo expuesto, la Sala De Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NO CASAR el fallo impugnado por los defensores del coronel Wilson Javier Castro Pinto y del teniente Eduard Antonio Villani Realpe, de acuerdo con las razones expuestas en las consideraciones precedentes.

2. NO ACCEDER a las peticiones de perdón público, monumento a las víctimas y publicación de los hechos y sus responsables formulada por el apoderado de las víctimas en la sustentación del recurso extraordinario, según lo señalado en la parte motiva de esta decisión.

3. PRECISAR el numeral séptimo del fallo del Tribunal, en el sentido de indicar que el coronel Wilson Javier Castro Pinto no fue condenado por el delito de falsedad ideológica en documento público.

4. COMPULSAR copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se investigue a otros coautores o partícipes aún no identificados ni sancionados.

Notifíquese y cúmplase».