Sentencia 4074 de diciembre 6 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

CIRCUNSCRIPCIONES QUE ELIGEN SOLO DOS CURULES

Si ninguna lista alcanza el umbral, las curules se adjudican por cuociente electoral.

EXTRACTOS: «Planteó el demandante que, contrario a lo sostenido en el acto de declaratoria de elección acusado, el sistema de cuociente electoral definido en el inciso final del artículo 263 de la Constitución Política no es aplicable a casos como el que se controvierte, como aquellos en que, tratándose de una circunscripción que solo elige dos curules, ninguna de las listas en contienda alcanzó el umbral.

Afirma lo anterior, con base en varias razones: i) El inciso final del artículo 263 de la Constitución Política regula elecciones de alcance territorial y tuvo una vigencia transitoria, hasta la expedición del reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral; ii) no existe norma que se ocupe de la hipótesis que se presenta cuando, en materia de circunscripciones que solo eligen dos curules, ninguna de las listas logra el umbral, como ocurrió en este caso; iii) la asignación de escaños en tales eventos debe operar bajo la regla de las mayorías a la que alude el artículo 1º de la Carta Política, teniendo en cuenta los votos que cada candidato ha obtenido, por cuanto esa fue la voluntad popular”; y iv) la regla de las mayorías inspiró la reforma constitucional en virtud de la cual se modificó el artículo 263 de la Constitución Política, cuyo inciso tercero prevé que “cuando ninguna de las listas de aspirantes supere el umbral, las curules se distribuirán de acuerdo con el sistema de cifra repartidora”.

El demandado se opuso a este cargo y manifestó que la asignación de las curules en la circunscripción especial de comunidades negras se rige por lo dispuesto en el inciso final del artículo 263 de la Carta Política (sistema de cuociente electoral con umbral), cuya finalidad fue la de evitar que los partidos mayoritarios accedieran a las dos únicas curules en contienda, dejando sin representación a las minorías. Al respecto, explicó que tal norma se encuentra vigente y no hace parte del parágrafo transitorio de ese mismo artículo constitucional, pues no fue aprobado como tal y tampoco se refiere a la materia regulada transitoriamente. No obstante, aclaró que si bien es cierto que dicho inciso final no se refiere a la hipótesis que se presenta cuando ninguna de las listas alcanza el umbral, también lo es que “si para aplicar la cifra repartidora en el caso que no se alcanzara el umbral exigido la solución fue la aplicación directa de la cifra repartidora, para aplicar el sistema de cuociente electoral en el mismo evento en que no se supere el umbral deba aplicarse directamente el sistema del cuociente electoral”.

Por último, el demandado señaló que la tesis del demandante obliga a que, en el caso de las listas con voto preferente, la asignación de curules a cada candidato opere con independencia de los votos obtenidos por los demás candidatos de su lista y los logrados solo por la lista; situación que, a juicio de aquel, no tiene sustento constitucional ni legal alguno, no se ha presentado en la historia electoral colombiana y contradice la finalidad de la figura del voto preferente.

La controversia así planteada impone definir el criterio para la asignación de escaños a la cual debió someterse la elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción especial de comunidades negras para el periodo 2006 a 2010.

De conformidad con la Ley 649 de 2001, la circunscripción nacional especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos, las minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior constará de 5 curules distribuidas así: 2 para las comunidades negras, 1 para las comunidades indígenas, 1 para las minorías políticas y 1 para los colombianos residentes en el exterior (art. 1º). Así mismo, dispone que los representantes a la Cámara por esa circunscripción especial serán elegidos mediante el sistema que en el momento sirva de escogencia a los congresistas” (art. 10).

Las reglas para la asignación de escaños en las corporaciones públicas, vigentes para la fecha de la elección acusada (mar. 12/2006), son las contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2003, “Por el cual se adopta una reforma política Constitucional y se dictan otras disposiciones”. (D.O. 45.237 de jul. 3/2003).

Dicha reforma constitucional introdujo los cambios que se destacan en el siguiente esquema:

Texto original
Sistema único:
Cuociente electoral sin umbral
Texto de la reforma (A.L. 01 de 2003)
Dos sistemas:
Cifra repartidora y umbral - Cuociente electoral y umbral
ART. 263.—Para asegurar la representación proporcional de los partidos, cuando se vote por dos o más individuos en elección popular o en una corporación pública se empleará el sistema de cuociente electoral.
El cuociente será el número que resulte de dividir el total de los votos válidos por el de puestos por proveer. La adjudicación de puestos a cada lista se hará en el número de veces que el cuociente quepa en el respectivo número de votos válidos. Si quedaren puestos por proveer se adjudicarán a los mayores residuos, en orden descendente.
ART. 263.—Para todos los procesos de elección popular, los partidos y movimientos políticos presentarán listas y candidatos únicos, cuyo número de integrantes no podrá exceder el de curules o cargos a proveer en las respectiva elección.
Para garantizar la equitativa representación de los partidos y movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las corporaciones públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al dos por ciento (2%) de los sufragados para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás corporaciones, conforme lo establezca la Constitución y la ley.
Cuando ninguna de las listas de aspirantes supere el umbral, las curules se distribuirán de acuerdo con el sistema de cifra repartidora.
La ley reglamentará los demás efectos de esta materia.
PAR. TRANS.— Sin perjuicio del ejercicio de las competencias propias del Congreso de la República, para las elecciones de las autoridades de las entidades territoriales que sigan a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facúltese al Consejo Nacional Electoral para que dentro del mes siguiente a su promulgación se ocupe de regular el tema.
En las circunscripciones electorales donde se elijan dos (2) curules se aplicará el sistema del cuociente electoral, con sujeción a un umbral del treinta por ciento (30%), del cociente electoral.
 ART. 263A.—La adjudicación de curules entre los miembros de la respectiva corporación se hará por el sistema de cifra repartidora. Esta resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más el número de votos obtenidos por cada lista, ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.
El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos.
Cada partido o movimiento político podrá optar por el mecanismo de voto preferente. En tal caso, el elector podrá señalar el candidato de su preferencia entre los nombres de la lista que aparezcan en la tarjeta electoral. La lista se reordenará de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos. La asignación de curules entre los miembros de la respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de votos preferentes.

De manera que tratándose de circunscripciones que eligen solo dos curules, como es el caso de la circunscripción especial de comunidades negras (L. 649/2001, art. 1º), la adjudicación de escaños se encuentra sometida a un sistema electoral propio. Se trata del antiguo sistema de cuociente electoral, pero sometido, según las nuevas reglas, a un umbral equivalente al 30% del cuociente electoral (inciso final del artículo 263 constitucional).

En recientes oportunidades (5) esta Sección ha estudiado y establecido que, contrario a lo que sugiere la desafortunada ubicación del inciso final del artículo 263 de la Constitución Política, la regla allí contenida no tiene la naturaleza transitoria del inciso que la antecede, pues no se refiere al supuesto de hecho que este último regula, es decir, a “las elecciones de las autoridades territoriales que sigan a la entrada en vigencia del presente acto legislativo”. Con razón se ha dicho que el inciso final no guarda unidad temática con el inciso transitorio, como quiera que este se ocupó de regular las elecciones de gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales que tuvieron lugar el 26 de octubre de 2003, siendo evidente que en ninguna de estas elecciones territoriales es posible identificar circunscripciones electorales que eligen solo dos curules. Por esto, no es posible afirmar, como lo hace el demandante, que el inciso final del artículo 263 de la Constitución Política reguló de manera transitoria elecciones de alcance territorial.

En síntesis, el inciso final del artículo 263 de la Constitución Política, que no forma parte del parágrafo transitorio del mismo precepto sino que integra el restante conjunto de enunciados normativos de la misma disposición, contiene la regla de adjudicación de curules propia de las circunscripciones que eligen solo dos escaños; que es el mismo sistema de cuociente electoral, pero con sujeción a un umbral que, para el caso de esas circunscripciones, corresponde al 30% del cuociente electoral.

Ahora bien, el hecho de que ninguna de las listas en contienda hubiera alcanzado ese especial umbral no habilita, como lo entiende el demandante, la inaplicación de la regla de adjudicación de escaños que es propia de las circunscripciones que eligen solo dos curules.

Por un lado, porque una de las finalidades de la reforma constitucional consistió en que las circunscripciones que eligen solo dos curules quedaran sometidas al anterior sistema electoral, esto es, al sistema de cuociente electoral. Y, por otro, porque si bien es cierto que la reforma no se refirió de modo expreso a la hipótesis que se analiza —cuando ninguna de las listas alcanza el umbral correspondiente—, lo evidente es que el sistema electoral de cuociente electoral es el propio y, por tanto, el único aplicable, a las circunscripciones que eligen solo dos curules.

En efecto, respecto de las circunscripciones que eligen solo dos curules la reforma política adoptó un sistema electoral especial, diferente, con el ánimo de evitar que las fuerzas políticas distintas a las mayoritarias quedaran sin posibilidad de representar en el Congreso a las circunscripciones más pequeñas. Para la justificación, según anales del Congreso, se dijo que

“... la mitad de las circunscripciones electorales que eligen dos curules en la mitad de esa si aplicáramos umbral y cifra repartidora la dos curules se las lleva una misma lista y eso es nada menos que volver a los llamados feudos podridos, recuerden ustedes que hasta antes de 1968, hasta antes de la reforma constitucional el sistema del cuociente electoral y los sistemas de representación proporcional que existieron como el del voto incompleto se aplicaban a las elecciones donde se disputaban más de dos curules, en las dos no se aplicaba, el que ganaba se llevaba las dos curules y eso se denominó los feudos podridos, de alguna manera este sistema va a impedir que muchos de esos territorios tengan representación proporcional de sus fuerzas minoritarias, nosotros habríamos propuesto en ese momento (…) en la ponencia del referendo al interior que cuando se elijan dos no se aplicará cifra repartidora, se mantuviera el sistema cuociente electoral, la guerra de residuos para garantizar la representación plural de esas circunscripciones, lamentablemente aquí eso fue negado, si hubiese el consenso necesario para hacer esa salvaguarda en esas circunscripciones me parece que nosotros le haríamos un gran favor a la democracia de los territorios nacionales, pero si no pues es lo que se pueda lograr en esta plenaria” (6) .

No existe norma que impida acudir al sistema de cuociente electoral en aquellos eventos en que, tratándose de circunscripciones que eligen solo dos curules, ninguna de las listas alcanza el umbral electoral propio. Contrario a lo que se afirma en dos de los salvamentos de voto a la Resolución 909 del 1º de junio de 2006 del Consejo Nacional Electoral, la regla del inciso tercero del artículo 263 constitucional, según la cual “Cuando ninguna de las listas de aspirantes supere el umbral, las curules se distribuirán de acuerdo con el sistema de cifra repartidora”, no es aplicable como fórmula de adjudicación de escaños respecto de las circunscripciones que eligen solo dos curules.

Lo anterior, por cuanto, al debatirse el texto de la reforma que posteriormente se convirtió en el inciso tercero del artículo 263 constitucional se aclaró que tal precepto no estaba referido a aquellas circunscripciones que solo eligen dos curules y, precisamente, bajo ese entendido, fue aprobado. En el marco del segundo debate del entonces proyecto de acto legislativo y luego de someterse a discusión de la plenaria de la Cámara de Representantes el mencionado inciso, el representante Joaquín José Vives Pérez intervino para indicar que “el tema que han planteado los coordinadores de ponentes no hace relación a los departamentos que solo eligen dos curules, trata de responder una inquietud, qué sucede en cualquier circunscripción electoral de Concejo, de Asamblea, si ninguna lista supera el umbral, como consecuencia desde luego de un sistema de dispersión”. En el mismo sentido se pronunció el representante Pedro Arenas García al aclarar que “estamos discutiendo en el caso de que ninguna lista supere el umbral, se aplicará el sistema de cifra repartidora, distinto del caso muy especial de los nuevos departamentos, para los que hay una proposición que buscaría hacer una excepción (…) votemos eso y luego sí damos la discusión de los nuevos departamentos (…)”. Precisado lo anterior, el texto se sometió a votación y fue aprobado (7) .

Con todo, no hay duda de que la regla de asignación de escaños a la cual debió someterse la elección de los Representantes a la Cámara por la circunscripción especial de comunidades negras para el periodo 2006 a 2010 es la contenida en el inciso final del artículo 263 de la Constitución Política, en cuanto fijó un sistema electoral especial para las circunscripciones que eligen solo dos curules (sistema de cuociente electoral) que resulta ser, por tanto, la norma aplicable aun en el evento de que ninguna de las listas en contienda alcance el umbral correspondiente.

Tal hermenéutica es contraria a la propuesta por el demandante, quien afirma la existencia de un vacío normativo en la materia que obliga a aplicar la regla de mayorías que describe en la demanda, esto es, “declarando electos a los candidatos que obtuvieron las mayores votaciones dentro de sus listas de los partidos o movimientos políticos que los inscribieron (…) considerando para dicha asignación solo los votos obtenidos por las listas cerradas o por los candidatos en las listas abiertas”.

Al respecto, a las razones antes expuestas como apoyo de la tesis que se sostiene en esta providencia, cabe agregar otras que igualmente impiden acoger la del demandante, las cuales fueron expuestas con más detalle en reciente sentencia de esta Sala (8) . Tales razones son las siguientes: i) la asignación de escaños mediante el sistema de cuociente electoral, ni antes ni después de la reforma del artículo 263 constitucional, permite la asignación de curules a partir del total de votos obtenidos individualmente por cada uno de los candidatos, pues, en una y otra época ese sistema electoral exige que la distribución opere, tanto por cuociente como por residuo, a partir del total de votos válidos obtenidos por las listas; y ii) toda posibilidad de adjudicar escaños de acuerdo con la votación individual de cada candidato se excluye respecto de listas cerradas o sin voto preferente, en donde, por definición, no es posible la identificación de esa votación individual.

En consecuencia, no es del caso verificar si el acto administrativo acusado incurrió o no en causal de nulidad por razón de haber aplicado la regla de asignación de escaños prevista en el inciso final del artículo 263 de la Constitución Política, pues el cargo planteado por indebida aplicación de esa norma se sustenta en una hermenéutica de la misma que, según las consideraciones expuestas, no es ajustada a la Constitución Política.

No prospera el cargo».

(Sentencia de diciembre 6 de 2007. Expedientes acumulados 4074, 4075 y 4076. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Torres Cuervo).

(5) Sentencias del 31 de agosto de 2006, expediente 3963, y del 29 de junio de 2007, expediente 3954.

(6) Intervención del representante Joaquín José Vives Pérez en la sesión plenaria del 17 de junio de 2003. Tema a votar: artículo 11 del Proyecto de Acto Legislativo 136 de 2002 Cámara - 01 de 2002 de Senado, por el cual se adopta una reforma política constitucional y se dictan otras disposiciones. Gaceta del Congreso 378 del 31 de julio de 2003. Página 36.

(7) Sesión plenaria del 17 de junio de 2003. Tema a votar: inciso 2º del artículo 11 del Proyecto de Acto Legislativo 136 de 2002 Cámara - 01 de 2002 de Senado, por el cual se adopta una reforma política constitucional y se dictan otras disposiciones. Gaceta del Congreso 378 del 31 de julio de 2003. Páginas 46 y 47.

(8) Sentencia del 29 de junio de 2007, expediente 3954.

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