Sentencia 520012331000200501081 01 de octubre 27 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 520012331000200501081 01

Radicación interna: 4081

Consejero Ponente:

Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá

Actor: Cecilia Bravo Russy

Bogotá, D.C., veintisiete de octubre de dos mil seis.

Electoral. Apelación sentencia.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. El acto acusado.

La demandante solicitó que se declare nulo “el acto administrativo complejo conformado por el acta parcial de escrutinio (formato E-26) y acta general de escrutinio, ambas del 28 de junio de 2005, expedido por la comisión escrutadora municipal —organización electoral— Registraduría Nacional del Estado Civil, que declaró la elección de la señora Yolanda Gómez Espinosa como alcalde del municipio de La Cruz (Nariño) para el período de 2005 a 2007 y ordenó la expedición y entrega de la respectiva credencial, como consta en las actas de escrutinio parcial y general”, y que se ordene la cancelación de la credencial que se expidió a favor de la demandada.

El señalamiento como actos acusados de las actas parcial y general de escrutinio puede inducir a pensar que la demanda versa sobre los medios de prueba, lo cual, sin embargo, resulta irrelevante pues la demandante solicitó con claridad la nulidad del acto administrativo que declaró la elección de la demandada como alcaldesa del municipio de La Cruz para el período 2005-2007 y cumplió por ello los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, e individualizó correctamente el acto acusado conforme al artículo 138 ibídem.

La demandada propuso como excepción la falta de individualización del acto acusado, porque considera que cuando se demanda la nulidad del acto administrativo que declara elegido a un alcalde por haber incurrido en la causal de nulidad prevista en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 se debe demandar igualmente el de su inscripción como candidato, pues dicho artículo expresa que no podrá ser inscrito ni elegido quien incurra en ella, y que en la demanda que dio origen a este proceso no se señaló como acusado el acto de inscripción de la demandada.

Los hechos referidos constituyen la formulación de una excepción previa que, conforme al artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, no puede ser tramitada en el presente proceso, por lo que la jurisprudencia ha determinado que los hechos que la constituyen, formulados en la contestación de la demanda, deban ser estudiados por la Sala en la sentencia como impedimentos procesales, tal como se procede a continuación.

La pretendida falta de individualización del acto acusado no prospera porque, como ha establecido la jurisprudencia de esta sección, el acto de inscripción de un candidato a un cargo de elección popular tiene carácter preparatorio en cuanto da inicio a una actuación administrativa que culmina con la expedición del acto que declara la elección, acto administrativo definitivo que puede ser objeto de control de legalidad a través de la acción de nulidad electoral ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme a lo dispuesto por los artículos 229 y 136, numeral 12 del Código Contencioso Administrativo. El acto de inscripción no es atacable de manera separada y autónoma mediante demanda de nulidad y su examen de legalidad se realiza demandado(sic) la nulidad del acto que declara la elección en los términos previstos en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo. Como en el presente caso la demandante no cuestionó la legalidad del acto de inscripción como parte de los cargos contra el acto final que declaró la elección, no era necesario que señalara al primero como acto acusado.

El acto que niega la inscripción sí es demandable en forma separada y autónoma (1) .

2.2. La condición de demandado en el proceso de nulidad electoral.

La demandante señaló como demandadas a la alcaldesa municipal de La Cruz, y a la Registraduría Nacional del Estado Civil y el tribunal dispuso, en el auto admisorio de la demanda (fls. 89 a 96, cdno. ppal.), notificar personalmente a ambas en los mismos términos y entregarles copias de la demanda y sus anexos, como si la última tuviera la condición de demandada, y le reconoció tal condición en la sentencia de primera instancia. La Registraduría Nacional del Estado Civil, por su parte, invocó su condición de demandada al contestar la demanda.

Esta sección ha reiterado que “en los procesos de nulidad electoral la relación jurídico procesal solo se traba con la persona nombrada o elegida tal como se desprende del artículo 233 del Código Contencioso Administrativo, que indica que el auto admisorio de la demanda se notificará personalmente solamente a aquélla y al Ministerio Público. La autoridad que expide el acto administrativo acusado no es sujeto pasivo de la acción de nulidad electoral, aunque el artículo 235 del Código Contencioso Administrativo, le permite intervenir como tercero para pedir que se la tenga como parte para oponerse a las pretensiones de la demanda (2) .

Como debió tenerse como demandada en el presente proceso a la alcaldesa elegida, y efectivamente se le tuvo como tal, se le notificó del auto admisorio de la demanda y ejerció plenamente su derecho de defensa, la Sala proferirá decisión de fondo en el proceso.

2.3. El asunto de fondo.

Conforme a los cargos, la demandada incurrió en las causales de inhabilidad para ser elegido alcalde previstas en los numerales 2º y 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque dentro del año anterior a su elección 1) representó legalmente a la Cooperativa de Servicios de Salud, Coodessa Ltda., quien prestó servicios de seguridad social en salud a los beneficiarios del régimen subsidiado de La Cruz mediante contratos que celebró con el Hospital El Buen Samaritano, ESE, quien a su vez los prestó en cumplimiento de contratos que celebró con Emsanar, ESS; 2) en ejercicio de la representación legal de Coodessa Ltda., intervino en la gestión de negocios en interés propio y de terceros y en la celebración de contratos con el Hospital El Buen Samaritano, ESE, —entidad de naturaleza pública— cuyo cumplimiento y ejecución debía realizarse en el municipio de La Cruz y 3) ejerció autoridad administrativa en el cargo de asesor de control interno del Hospital El Buen Samaritano, ESE.

El tribunal negó prosperidad a las acusaciones relacionadas con las inhabilidades previstas en los numerales 2º y 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque encontró probado que la demandada se desvinculó de los cargos de representante legal de Coodessa Ltda., y de jefe de control interno del Hospital El Buen Samaritano, ESE, y celebró contratos en nombre de la primera entidad con la segunda, antes de que empezara a correr el término inhabilitante; y porque consideró que Coodessa Ltda., no es una institución que prestara servicios de seguridad social en salud y que el cargo de jefe de control interno del hospital mencionado no es de aquéllos que impliquen el ejercicio de alguna forma de autoridad. El apelante cuestionó los argumentos del tribunal para negar prosperidad a los cargos, insistió en que los mismos tuvieron ocurrencia y afirmó que en el proceso obran pruebas, que fueron valoradas incorrectamente, que acreditan que la demandada, dentro del año anterior a su elección, incurrió en las causales de inhabilidad que le imputó en la demanda.

La Sala advierte que todos los cargos relacionados con la violación del numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 suponen que la demandada representó legalmente, dentro del año anterior a la elección, a la Cooperativa de Servicios de Salud, Coodessa Ltda., y que la misma prestaba servicios de seguridad social en salud para afiliados al régimen subsidiado en el municipio de La Cruz. Como esa sola circunstancia fue formulada como un cargo independiente y está prevista como causal de inhabilidad en la norma mencionada, se estudiará en primer término, para lo cual se precisará a qué tipo de entidades se refiere la causal en estudio como prestadoras de servicios de seguridad social en salud en el régimen subsidiado y determinará si las pruebas allegadas al proceso acreditan los presupuestos fácticos y jurídicos de la misma.

2.3.1. La demandada, dentro del año anterior a su elección como alcaldesa de La Cruz, representó legalmente a la Cooperativa de Servicios en Salud, Coodessa Ltda., cuyo objeto era la prestación de servicios de seguridad social en salud en el régimen subsidiado en dicho municipio y por ello incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

El texto del artículo anterior es el siguiente:

ART. 37.—“Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

“ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

...3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respetivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio (resaltado es de la Sala).

La norma trascrita no definió la noción de prestación de servicios de salud ni precisó cuáles son las entidades que los prestan en el régimen subsidiado, circunstancia que impone examinar la legislación sobre la materia, en especial la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios y normas complementarias.

2.3.2.1. Entidades que prestan servicios de seguridad social de salud en el régimen subsidiado.

El artículo 153 de la Ley 106 de 1993 establece los principios en que se funda el sistema de seguridad social en salud y entre ellos el de protección integral, conforme al cual “el sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.

Los servicios anteriores se prestan a los colombianos en 3 regímenes jurídico-administrativos que se denominan, contributivo, subsidiado y vinculado. El artículo 157 ibídem, se refiere a quienes participan en los mismos así:

ART. 157.—“... todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados” así:

A. Afiliados al sistema de seguridad social.

Existirán dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social en salud:

1. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente ley.

2. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y post parto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

B. Personas vinculadas al sistema.

Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado...”

Conforme al numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, la causal de inhabilidad que ocupa la atención de la Sala se configura cuando se represente legalmente a una entidad que preste servicios de seguridad social en salud —los servicios contenidos en el POS—, en el régimen subsidiado, no en el contributivo ni en el vinculado.

Para que los ciudadanos puedan acceder a los servicios anteriores la Ley 100 de 1993 integró al sistema a las entidades a que se refiere el artículo 155 en los siguientes términos:

ART. 155.—Integrantes del sistema general de seguridad social en salud. El sistema general de seguridad social en salud está integrado por:

1. Organismos de dirección, vigilancia y control:

a) Los ministerios de Salud y Trabajo;

b) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud;

c) La Superintendencia Nacional en Salud;

2. Los organismos de administración y financiación:

a) Las entidades promotoras de salud;

b) Las direcciones seccionales, distritales y locales de salud;

c) El Fondo de Solidaridad y Garantía.

3. Las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas.

4. Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente ley, estén adscritas a los ministerios de Salud y Trabajo.

5. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados.

6. Los beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud, en todas sus modalidades.

7. Los comités de participación comunitaria “Copacos” creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud.

PAR.—El Instituto de Seguros Sociales seguirá cumpliendo con las funciones que le competan de acuerdo con la ley.

Para establecer a quiénes de los integrantes del sistema se refiere la causal de inhabilidad examinada como “entidades que prestan los servicios de seguridad social en salud” se debe considerar, en primer término, que la finalidad que persigue dicha causal es la de garantizar la igualdad de oportunidades de los ciudadanos en el acceso a los cargos públicos, en el caso concreto, impidiendo que quienes representan legalmente a entidades que disponen de los recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud y tienen el deber y la facultad de prestar los servicios que impone el POS puedan hacer uso de los medios de poder de que disponen para inducir a los ciudadanos sujetos a su influencia a que voten por ellos.

La razón por la que la causal de inhabilidad no comprende a quienes presten servicios de salud en el régimen contributivo sino en el subsidiado es que éste está dirigido a una población que por su condición de pobreza y vulnerabilidad es más susceptible de ser influida por quienes tienen en sus manos directamente la facultad de administrar los recursos del régimen subsidiado o de prestar los servicios de salud a los que no tienen acceso por medios distintos.

Y es claro que, de las entidades mencionadas por el artículo 155 de la Ley 100 de 1993, solo tienen a su cargo el deber de prestar directamente a los ciudadanos los servicios del POS las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas.

Así se desprende del literal e) del artículo 156 ibídem, que dispone que las entidades promotoras de salud “están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5º del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el plan obligatorio de salud, en los términos que reglamente el gobierno” a cambio de lo cual, señala el literal f), “por cada persona afiliada y beneficiaria... recibirá una unidad de pago por capitación, UPC, que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud” (resaltado es de la Sala).

Conforme a la literalidad de la norma anterior corresponde en primer término a las empresas promotoras de salud, EPS, suministrar los servicios del POS a sus afiliados, que pueden serlo en el régimen contributivo si pagan una cotización, o en el régimen subsidiado si tienen subsidio. En uno y otro caso las EPS reciben una unidad de pago por capitación que debe establecer el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Se precisa que como las EPS son entidades que pueden suministrar servicios del POS tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo y algunas de las que operan en el mercado funcionan en ambos y otras solo en uno de dichos regímenes, la causal de inhabilidad establecida en el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 solo se configura cuando la EPS respectiva preste sus servicios en el régimen subsidiado.

Debe precisarse igualmente que como la causal de inhabilidad para ser elegido alcalde examinada solo se aplica a quienes prestan servicios de seguridad social en salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio, en cada caso deberá establecerse si la EPS ha celebrado contrato con el mismo para la prestación de sus servicios, pues el literal o) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, dispone que “las entidades territoriales celebrarán convenios con las entidades promotoras de salud para la administración de la prestación de los servicios de salud propios del régimen subsidiado de que trata la presente ley. Se financiarán con cargo a los recursos destinados al sector salud en cada entidad territorial...”.

En lo que respecta a las “instituciones prestadoras de salud” o IPS, el artículo 156 de la Ley 100 de 1993 las define como “entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud, dentro de las entidades promotoras de salud o fuera de ellas”; y el literal k), que “las entidades promotoras de salud podrán prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias instituciones prestadoras de salud, o contratar con instituciones prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos”. El artículo 193 ibídem, indica que también pueden contratar la prestación de servicios de salud con grupos de práctica profesional o con profesionales individuales las instituciones prestadoras de servicios de salud.

Las disposiciones anteriores fueron reiteradas en los artículos 177 y 185 ibídem, que define a las entidades promotoras de salud y 179 ibídem que les fija su campo de aplicación.

Así pues, las instituciones prestadoras de servicios de salud son entidades públicas, privadas o mixtas, o grupos de profesionales o de práctica médica, que también son considerados instituciones prestadoras de servicios de salud, cuando cumplen las condiciones previstas en el Decreto 2309 de 15 de octubre de 2002 del Gobierno Nacional, a quienes corresponde prestar los servicios del POS que la EPS está obligada a suministrar a quienes se afilien a ellas, mediante el pago de una cotización si se trata del régimen contributivo, o mediante un subsidio a cargo del Estado en el caso del régimen subsidiado. Dichas IPS, como lo indican las normas anteriores, pueden ser parte de la EPS o contratadas por ellas.

En el caso que nos ocupa, se imputa a la demandada haber representado a una institución prestadora de servicios de salud de naturaleza cooperativa —IPS privada—.

El régimen de las instituciones prestadoras de servicios de salud está regulado de manera principal en la Ley 10 de 1990, “por la cual se reorganiza el sistema nacional de salud y se dictan otras disposiciones”, con las modificaciones que le introdujo la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Los artículos 20 a 25 de la Ley 10 de 1990, que conservan su vigencia, establecen las condiciones en que los particulares pueden prestar el servicio público de salud. De las normas anteriores se trascriben las siguientes, cuya aplicación al caso se estima pertinente:

ART. 20.—Requisito especial para el reconocimiento de personería jurídica. Es condición esencial para el reconocimiento de personería jurídica a las instituciones o fundaciones de utilidad común y a las corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, que la entidad que se pretenda organizar, reúna las condiciones de calidad tecnológica y científica para la atención médica, de suficiencia patrimonial y de capacidad técnico-administrativa, que previamente determine el Gobierno Nacional.

ART. 21.—Documentación requerida. Entes sin ánimo de lucro. Todas las instituciones o fundaciones de utilidad común y las corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, deberán aportar dentro del año siguiente a la determinación de que trata el artículo precedente, en la forma que señale el reglamento, la documentación indispensable para que el Ministerio de Salud cumpla la función de verificación. Si transcurrido ese lapso no se ha presentado la documentación correspondiente, se configurará causal de disolución y liquidación y se ordenará la cancelación de la personería jurídica, respectiva.

ART. 23.—Entidades privadas que prestan servicios de salud que reciben recursos públicos. A partir de la vigencia de la presente ley, todas las personas privadas que presten servicios de salud, que reciban a cualquier título recursos de la Nación o de las entidades territoriales o de sus entes descentralizados, deberán suscribir, previamente, un contrato con la entidad correspondiente, en el cual se establezca el plan, programa o proyecto, al cual, se destinarán los recursos públicos, con indicación de las metas propuestas y la cantidad, la calidad y el costo de los servicios, según lo dispuesto en el artículo 48 de la presente ley, y las formas de articulación con los planes y programas del respectivo subsector oficial se(sic) salud.

PAR.—Los contratos de que trata este artículo no requerirán requisitos distintos a los exigidos para la contratación entre particulares.

ART. 24.—Contratación o asociación para la prestación de servicios de salud. Previa autorización del Ministerio de Salud, cuya competencia podrá ser delegada en las direcciones seccionales, o locales, todas las entidades públicas que tengan la responsabilidad de prestar servicios de salud, podrán contratar con personas privadas especializadas en servicios de salud, inscritas en el registro especial que, para el efecto se organizará, el desarrollo de las facultades de que trata el artículo 1º de esta ley, la prestación del servicio público de salud, siempre y cuando, se respeten los principios consagrados en el artículo 3º. Estos contratos, no requerirán requisito distinto a los exigidos para la contratación entre particulares.

Los contratos podrán prever la prestación de servicios en forma gratuita o subsidiada, de acuerdo al respectivo plan o programa de salud, y con base en el régimen tarifario adoptado por el Ministerio de Salud.

Autorízase, igualmente para los efectos de desarrollar el principio de integración funcional, a todas las entidades públicas que presten servicios de salud, para asociarse entre sí y con entidades o personas privadas que tengan por objeto la prestación de servicios de salud, a fin de crear y organizar nuevas entidades con el mismo objeto, a las cuales, se podrán transferir recursos, por parte de las entidades públicas para la ejecución de programas o proyectos. La asociación requerirá, también, autorización previa del Ministerio de Salud, y que las entidades privadas estén inscritas en el registro especial a que se refiere el inciso primero...”.

El Decreto 1088 de 25 de abril de 1991 reglamentó la ley anterior.

El Decreto 2309 de 15 de octubre de 2002, “por el cual se define el sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención de salud del sistema general de seguridad social en salud” dictado en ejercicio de las facultades que al Presidente de la República le otorgan el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 576, 577, 578, 579, 580 y 593 de la Ley 9ª de 1979; los artículos 1º y 49 de la Ley 10 de 1990; los artículos 153, 173, 176, 178, 180, 184, 185, 186, 227 y 232 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 42, 43, 44 y 56 de la Ley 715 de 2001, es aplicable conforme al artículo 1º de dicho decreto, a los prestadores de servicios de salud, a las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades adaptadas, las empresas de medicina prepagada y a las entidades departamentales, distritales y municipales de salud.

El artículo 2º ibídem define a los prestadores de servicios de salud como “las instituciones prestadoras de servicios de salud, los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes. Se consideran, para los efectos del presente decreto como instituciones prestadoras del servicio de salud a los grupos de práctica profesional que cuentan con infraestructura...”.

El artículo 9º regula el sistema de habilitación, entendido como “el conjunto de normas, requisitos y procedimientos, mediante los cuales se establece, se registra, se verifica y se controla el cumplimiento de las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico administrativa, indispensables para la entrada y permanencia en el sistema, las cuales son de obligatorio cumplimiento por parte de los prestadores de servicios de salud y los definidos como tales, las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades adaptadas y las empresas de medicina prepagada”.

El artículo 13 regula el registro especial de prestadores de servicios de salud en los siguientes términos:

ART. 13.—Registro especial de prestadores de servicios de salud. Es la base de datos del Ministerio de Salud y las entidades departamentales y distritales de salud, en el cual se efectúa el registro de los prestadores de servicios de salud y los definidos como tales que se encuentran habilitados.

De conformidad con lo señalado por el artículo 56 de la Ley 715 de 2001, las entidades departamentales y distritales de salud realizarán el proceso de inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud.

Y el artículo 16 reguló la inscripción en el registro anterior, así:

ART. 16.—Inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud. Es el procedimiento mediante el cual el prestador de servicios de salud o el definido como tal, luego de efectuar la autoevaluación y habiendo constatado el cumplimiento de las condiciones para la habilitación, radica el formulario de inscripción de que trata el artículo 14 del presente decreto y los soportes que para el efecto establezca el Ministerio de Salud, ante la entidad departamental o distrital de salud correspondiente, para efectos de su incorporación en el registro especial de prestadores de servicios de salud.

La entidad departamental o distrital de salud efectuará el trámite de inscripción de manera inmediata, previa revisión del diligenciamiento del formulario de inscripción. La revisión detallada de los soportes entregados será posterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del presente decreto.

A partir de la radicación de la inscripción en la entidad departamental o distrital de salud, el prestador de servicios de salud o el definido como tal se considera habilitado para ofrecer y prestar los servicios declarados...”.

La representación legal de una institución prestadora de servicios de salud, conforme a las exigencias del inciso 3º del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, solo genera inhabilidad para ser elegido alcalde de un municipio cuando la IPS de que se trate haya prestado sus servicios en el régimen subsidiado, no en el contributivo o vinculado. Tampoco cuando preste servicios particulares, independiente de dichos regímenes.

El ánimo de lucro o ausencia del mismo no es una circunstancia prevista por el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 como condición para que la causal que establece se configure. De allí que la condición de entidad sin ánimo de lucro de una que preste servicios de seguridad social en salud en el régimen subsidiado en un municipio no impide, por sí sola, que quien la represente legalmente no pueda incurrir en la inhabilidad examinada.

Establecidos los criterios anteriores, examinará la Sala el acervo probatorio para establecer la naturaleza jurídica de Coodessa Ltda., y si esta constituye una institución prestadora de servicios de salud; si prestó efectivamente servicios de seguridad social en salud en el régimen subsidiado dentro del año anterior a la elección de alcalde en el municipio de La Cruz y si, dentro de ese período, la demandada ejerció como su representante legal. Para probar los hechos anteriores se allegaron al proceso los siguientes medios de prueba.

2.3.2.1.1. Análisis del acervo probatorio.

En el proceso se probó, mediante copia auténtica del acta parcial de escrutinio de votos para alcalde suscrita el 28 de junio de 2005 por los miembros de la comisión escrutadora del municipio de La Cruz, que la demandada fue declarada elegida como alcaldesa de dicha localidad para el período 2005-2007 (fl. 19, cdno. ppal.).

Se acreditó también, mediante certificado de existencia y representación legal expedido el 25 de julio de 2005 por la Cámara de Comercio de Pasto, que obra en original a folios 22 a 24 del cuaderno principal, que la Cooperativa de Servicios en Salud, Coodessa Ltda., es una persona jurídica sin ánimo de lucro, de naturaleza cooperativa, con domicilio en el municipio de La Cruz, constituida por documento privado el 20 de abril de 2003, inscrito el 26 de mayo del mismo año; que mediante acta 15 del 14 de octubre de 2003 del consejo de administración inscrita el 19 de diciembre de 2003, fue nombrada Yolanda Gómez Espinosa, titular de la cédula 30.742.303, como gerente y que, mediante acta 17 de 22 de junio de 2004 del consejo de administración inscrita el 27 de julio de 2004, fue nombrada como gerente Nora Gómez Bolaños, titular de la cédula 27.277.022.

A folios 133 y 134 del cuaderno principal obra copia auténtica del acta del Consejo de Administración del Coodessa Ltda., del 22 de junio de 2004, mediante el cual se nombra la Nora Gómez Bolaños como gerente de la misma.

Obra a folios 141 y 142 del cuaderno principal, en original, copia del certificado de existencia y representación legal expedido el 7 de septiembre de 2005 por la Cámara de Comercio de Pasto que indica que el objeto social de la Cooperativa de Servicios en Salud, Coodessa Ltda., es: “A. Realizar toda clase de trabajo cooperando en salud mediante contratación de personas jurídicas, entidades públicas o privadas o con personas naturales. Parágrafo. Se entiende por trabajo cooperando en salud tanto en la parte asistencial como administrativa de ésta. B. Contribuir al mejoramiento del nivel de vida de sus cooperados. C. Fortalecer los lazos de solidaridad y ayuda mutua entre los cooperados. D. Establecer para sus cooperados equitativas compensaciones por sus aportes de trabajo en la cooperativa. E. Desarrollar toda clase de actividad lícita que permita contribuir a la salud de los cooperados de las comunidades usuarias y de los pueblos en general. F. Efectuar operaciones de integración con el sector cooperativo y otros, para mejorar los servicios de salud. G. Suministrar personal cooperando a entidades públicas y privadas que lo soliciten. H. Cuidar de la salud de personas naturales previa su contratación. I. Realizar previa contratación auditorías solicitadas. Para el logro de sus objetivos la cooperativa realizará las siguientes actividades: a) Los cooperados realizarán todas las actividades inherentes de los contratos que la cooperativa suscriba ante las diferentes entidades de derecho público y privado para lo cual por intermedio del gerentes de hará(sic) conocer a los trabajadores las condiciones y funciones que la asociada deberá cumplir con la entidad para la cual laborará”. Señala el mismo certificado que corresponde al gerente la representación legal de la cooperativa y la celebración de sus contratos, entre otras funciones.

Mediante oficio de 6 de diciembre de 2005 (fl. 25, cdno. 3), la directora local de salud del municipio de La Cruz, remitió certificado que indica que revisando los actos administrativos que reconocen a las administradoras de régimen subsidiado para afiliar beneficiarios en el municipio de La Cruz según Resolución 2718 de 22 de agosto de 2005 expedida por el Ministerio de Protección Social, “la Cooperativa en Servicios en Salud, Coodessa, no está habilitada para dicho cometido y en consecuencia no forma parte de la red de aseguradoras que operan en nuestra jurisdicción” (fl. 26, ibíd.).

A folio 66 del cuaderno 3 obra oficio de 1º de febrero de 2006, mediante el cual el jefe de la oficina jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud remite al tribunal certificado que indica que el 27 de agosto de 2001 la superintendencia tomó posesión de la Cooperativa Solidaria de Salud, Coodessa, para liquidarla y que mediante Resolución 1º de 23 de junio de 2005 registrada el 12 de septiembre de 2005, se declaró terminada su existencia legal. Advierte la Sala que los documentos anteriores aluden a una cooperativa diferente de la entidad que representó la demandada, por lo que los hechos de que dan cuenta no tienen relevancia alguna en el proceso.

A folio 68 del cuaderno 3, figura, en original, oficio de 22 de febrero de 2006 mediante el cual el coordinador de grupo de calidad del Ministerio de la Protección Social señala que según la información reportada por el Instituto Departamental de Salud de Nariño, no se encontró reportada Coodessa Ltda., en la base de datos del registro especial de prestadores de salud que consolida para el nivel nacional el ministerio.

Para acreditar que la cooperativa representada legalmente por la demandada prestaba servicios de seguridad social mediante contratos con el Hospital El Buen Samaritano se allegaron al proceso los siguientes medios de prueba:

Contrato de prestación de servicios 5 suscrito el 1º de junio de 2004 por Yolanda Gómez Espinosa, en su condición de gerente de Coodessa Ltda., y Yoli Isabel Enríquez, en su condición de gerente del Hospital El Buen Samaritano, ESE, bajo la consideración de que “para la realización del presente contrato el contratante no cuenta con el personal de planta necesario” y cuyo objeto es “la firma contratista se compromete a prestar servicios de salud, actividades de promoción y prevención y complementarios a los usuarios que acudan al Hospital El Buen Samaritano, ESE, teniendo en cuenta los protocolos, guías de atención, procesos y procedimientos de la entidad contratante. Lo anterior con el grupo de socios que conforman la cooperativa Coodessa Ltda., La Cruz, según anexo 1. Por lo tanto el presente contrato se ejecutará de acuerdo con las necesidades del contratante cubriendo el servicio de manera integral en la parte asistencial con el siguiente personal: médicos generales, enfermera jefe, bacterióloga, odontóloga, auxiliares de enfermería, y en la parte administrativa con el personal que a continuación se relaciona: contador, facturadores, jefe de facturación, recepcionista, auxiliar de archivo, regente de farmacia, auxiliares de farmacia, coordinador de control interno administrativo y disciplinario, celadores, conductor, auxiliar administrativa y auxiliares de servicios generales. Dichos servicios serán prestados durante el período de vigencia del presente contrato”. La cláusula tercera señala que el valor del contrato es de $ 23.980.737 de los cuales 23.410.458 mensuales para pago de salarios y $ 520.279 mensuales para pago de prestaciones sociales y la cláusula cuarta que las obligaciones del contratista son, entre otras las de “... Desarrollar el objeto del presente contrato siguiendo los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud, la Ley 100 de 1993, la Ley 23 de 1981 y demás normas que regulan la prestación de los servicios de salud, bajo los parámetros de garantía de la calidad en las áreas relacionadas en la cláusula primera de este contrato de acuerdo con las necesidades del contratante con base a la coordinación e instrucciones que para el adecuado desarrollo del objeto contractual realice el correspondiente jefe de sección del área en la cual se desarrolle el mismo, cumpliendo a cabalidad con las obligaciones y requisitos de los cargos del hospital... 2. Garantizar la prestación del servicio en forma oportuna y eficiente con las especificaciones técnicas y requerimientos que sean necesarios...”.

La cláusula quinta establece que el contratante se obliga a “facilitar las instalaciones, implementos, suministros y equipos que sean necesarios para el objeto contractual, además de elementos de protección laboral y uniformes... 4) Establecer los parámetros técnicos dentro de los cuales se ejecutará el contrato”. La duración del contrato, conforme a la cláusula séptima es de un mes, entre el 1º y el 30 de junio de 2004, prorrogables por meses sucesivos si antes dé su vencimiento las partes guardan silencio sobre la prórroga y el término, y la cláusula undécima lo siguiente: “autonomía técnica y administrativa. El contratista actuará con libertad y autonomía técnica y administrativa en desarrollo del objeto contractual, de acuerdo con su propia organización interna, estatutaria, reglamento de trabajo y demás instrumentos que posea”. Una copia auténtica del documento anterior fue remitido por la Contraloría General de la República ante quien la ESE, rindió cuentas (fls. 25 y 26, cdno. ppal.); otra, por la gerente de la ESE (fls. 55 y 55 y 118 a 121, cdno. 2).

A folio 27 del cuaderno principal obra copia auténtica del recibo de caja de la Gaceta Departamental de Nariño de 29 de junio de 2004 en que consta el pago de la publicación del contrato anterior; a folio 32 ibídem, copia auténtica del certificado de disponibilidad presupuestal suscrito por el subgerente administrativo de la ESE., de 1º de junio de 2004 y registro presupuestal de 28 de junio de 2004 por el valor del contrato.

A folio 33 obra la orden de palo del Hospital El Buen Samaritano por valor de $ 23.980.737, fechada el 1º de julio de 2004, por concepto de “pago del contrato 5 de prestación de servicios en salud, tanto en la parte asistencial como administrativa durante el mes de junio de 2004 suscritas por el “subgerente administrativo y el ordenador gerente” con la firma de la demandada y número de cédula 30.742.303, como constancia de haber recibido, en condición de acreedora, el pago por el mismo valor mediante cheque 9302405 del Banco Agrario.

Mediante oficio de 7 de diciembre de 2005, que obra en original a folios 54 y 55 del cuaderno 2, el gerente de la ESE, remitió al proceso copia del oficio mediante el cual la señora Nora Gómez Bolaños en su condición de gerente de Coodessa Ltda., autoriza a la señora Yolanda Gómez para que retire y cobre el cheque de dicha cooperativa por concepto de prestación de servicios correspondientes al mes de junio (fl. 126, ibíd.).

A folios 34 y 35 del cuaderno principal obra contrato de prestación de servicios suscrito el 1º de julio de 2004 entre Coodessa Ltda., representada por la señora Nora Gómez Bolaños y el Hospital El Buen Samaritano, ESE, representado por Yoli Isabel Enríquez López, cuyas cláusulas son las mismas del contrato 5 de 1º de junio, salvo que el valor es de 50.025.492 y la duración de 2 meses. A folio 36 ibídem obra copia del recibo de caja de la Gaceta Departamental de Nariño de 5 de agosto de 2004 en el que consta el pago del derecho de publicación del contrato anterior. Copias auténticas del certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal expedidos por la ESE, el 1º de julio y 3 de agosto, respectivamente con cargo a los rubros de honorarios personal asistencial, honorarios personal administrativo y personal supernumerario administrativo, por el valor del contrato examinado.

A folio 41 ibídem, obra cuenta de cobro de 6 de julio de 2004 suscrita por Yolanda Gómez B., la demandada como representante legal del Coodessa Ltda., presentada ante el Hospital El Buen Samaritano, ESE, por valor $ 1.207.300 “por concepto de raciones de hospitalización... raciones médico... raciones de café... refrigerios... y refrigerios administración”. Y a folio 41 obra copia auténtica del certificado de disponibilidad presupuestal suscrito el 1º de junio de 2004 por el subgerente administrativo de la ESE, por el mismo valor con cargo al rubro de “alimentación” y el registro presupuestal suscrito por el mismo funcionario el 6 de julio de 2004 afectando el mismo rubro por dicho valor.

Mediante oficio 182 de 7 de diciembre de 2005, cuyo original obra a folios 54 y 55 del cuaderno 2, el gerente de la ESE, remitió al proceso copias de a) los contratos celebrados con Coodessa Ltda., durante las vigencias fiscales 2003 y 2004 al que acompañó las disponibilidades y registros presupuestales correspondientes, así como las actas de liquidación de los mismos (los contratos que allí se relacionan, celebrados y ejecutados dentro del período inhabilitante, son los mismos que se relacionaron antes) (fls. 74 a 125, ibíd.); b) cuentas presentadas por Coodessa Ltda. durante 2004 (fls. 57 a 73, cdno. 2) y c) informes que la ESE, rindió a la contraloría general durante 2004 (fls. 127 a 176).

A folios 185 a 242 del cuaderno 2 y 27 a 62 del cuaderno 3 obran copias de documentos remitidos por la gerente de Coodessa Ltda., al proceso los cuales no se tendrán en cuenta porque se trata de copias simples de documentos públicos y privados con nota de autenticación de la secretaría de dicha cooperativa, quien no tiene competencia alguna para el efecto.

Para la Sala es claro que las actividades comprendidas en el objeto social de Coodessa Ltda., descrito en el certificado de existencia y representación legal expedido el 7 de septiembre de 2005 por la Cámara de Comercio de Pasto (fls. 141 y 142, cdno. ppal.) le permitían prestar servicios de salud; que dicha institución está comprendida entre aquellas que los artículos 155, 156, 185 y otros de la Ley 100 de 1993, la Ley 10 de 1990 y el Decreto 2309 de 2002 del Gobierno Nacional definen como instituciones prestadoras de servicios de salud o IPS, y que prestaba efectivamente al Hospital El Buen Samaritano, ESE, servicios de salud, tal como surge de manera indubitable del texto de los contratos de prestación de servicios que celebró con el referido hospital en especial el del 1º de junio de 2004 (fls. 25 y 26, cdno. ppal.).

El hecho de que la dirección local de salud de La Cruz, la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de la Protección Social no dieran cuenta de que Coodessa Ltda., se hubiera inscrito en el registro especial de prestadores de servicios de salud y estuviera sometida a la vigilancia y control que le corresponde, no implica que dicha cooperativa no tuviera la condición de institución prestadora de servicios de salud, IPS. Situación distinta la constituye el hecho de que no se encuentre inscrita como tal en el registro correspondiente, que preste servicios de salud irregularmente y que las autoridades a quienes corresponden funciones de vigilancia y control del sector salud no la hayan sometido a las reglas de funcionamiento que corresponden.

También es evidente para la Sala que la demandada tuvo la condición de representante legal de la cooperativa mencionada dentro del año anterior a la elección celebrada el 26 de octubre de 2005 (fl. 19, cdno. ppal.) pues, conforme al numeral 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, el término inhabilitante corresponde al año anterior a la elección, —en el presente caso al período comprendido entre el 26 de junio de 2004 y el 25 de junio de 2005—, y los certificados de existencia y representación legal allegados al proceso (fls. 22 y ss. y 141 y ss., cdno. ppal.) indican que hasta 27 de julio de 2004 la demandada representó legalmente a Coodessa Ltda..

La circunstancia de que el 22 de junio de 2004 el Consejo Administrativo de Coodessa hubiera nombrado gerente en reemplazo de la demandada no le quitaba a ésta la condición de representante legal, pues el Código de Comercio dispone en su artículo 164 que “las personas inscritas en la Cámara de Comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección...” (resaltado de la Sala).

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-621 de 29 de julio de 2003 decidió la constitucionalidad del artículo anterior y de otros que establecían una responsabilidad indefinida de representantes legales y revisores fiscales de sociedades mientras se registraba un nuevo nombramiento, condicionada por las siguientes razones:

“... Por todo lo anterior la Corte concluye que las normas demandadas no pueden ser consideradas constitucionales, sino bajo el entendido de que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y revisores fiscales salientes de sus cargos, mientras se registra un nuevo nombramiento, no puede carecer de límites temporales y materiales. Dichos límites temporales y materiales implican que: (i) Se reconozca que existe un derecho a que se cancele la inscripción del nombramiento del representante legal o del revisor fiscal en todas las oportunidades en que por cualquier circunstancia cesan en el ejercicio de sus funciones. Este derecho acarrea la obligación correlativa de los órganos sociales competentes en cada caso, de proveer el reemplazo y registrar el nuevo nombramiento. (ii) Para el nombramiento del reemplazo y el registro del nuevo nombramiento se deben observar, en primer lugar, las previsiones contenidas en los estatutos sociales. (iii) Si los estatutos sociales no prevén expresamente un término dentro del cual debe proveerse el reemplazo del representante legal o del revisor fiscal saliente, los órganos sociales encargados del hacer el nombramiento deberán producirlo dentro del plazo de treinta días, contados a partir del momento de la renuncia, remoción, incapacidad, muerte, finalización del término estipulado, o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio del cargo. Durante este lapso la persona que lo viene desempeñando continuará ejerciéndolo con la plenitud de las responsabilidades y derechos inherentes a él. A esta conclusión arriba la Corte, aplicando por analogía las normas que regulan la terminación del contrato de trabajo a término indefinido, contenidas en el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5º del Decreto-Ley 2351 de 1956.26 (iv) Pasado el término anterior sin que el órgano social competente haya procedido a nombrar y registrar el nombramiento de un nuevo representante legal o revisor fiscal, termina la responsabilidad legal del que cesa en el ejercicio de esas funciones, incluida la responsabilidad penal. No obstante, para efectos de la cesación de la responsabilidad a que se acaba de hacer referencia, el representante legal o el revisor fiscal saliente debe dar aviso a la Cámara de Comercio respectiva, a fin de que esa información se incorpore en el certificado de existencia y representación legal correspondiente a la sociedad. (v) Si vencido el término de treinta días y mediando la comunicación del interesado a la Cámara de Comercio sobre la causa de su retiro no se produce y registra el nuevo nombramiento de quien reemplazará al representante legal o al revisor fiscal saliente, este seguirá figurando en el registro mercantil en calidad de tal, pero únicamente para efectos procesales, judiciales o administrativos, sin perjuicio de las acciones que pueda interponer en contra de la sociedad por los perjuicios que esta situación pueda irrogarle. (vi) No obstante todo lo anterior, la falta de publicidad de la causa que da origen a la terminación de la representación legal o de la revisoría fiscal, hace inoponible el acto o el hecho frente a terceros, ante quienes el representante legal o el revisor fiscal que figure registrado como tal continuará respondiendo para todos los efectos legales. Los anteriores condicionamientos hacen que la permanencia en el registro mercantil de la inscripción del nombre de quien venía ejerciendo la representación legal o la revisoría fiscal de la sociedad se mantenga una vez producida la causa de su desvinculación, como una forma de garantía a los intereses de terceros y por razones de seguridad jurídica. Empero, pasado el término de treinta días, y mediando comunicación del interesado sobre el hecho de su desvinculación, dicha inscripción adquiere un carácter meramente formal...”.

Como la demandada no dio a su desvinculación la publicidad exigida por la ley y resaltado en el fallo trascrito dentro de los 30 días siguientes a la misma y Coodessa Ltda., solo registró el nombramiento de nueva representante legal el 27 de julio de 2005 aquella siguió “para todos los efectos legales” teniendo la condición de representante legal de dicha cooperativa hasta el 27 de julio de 2004.

De allí que resulte irrelevante la discusión de los sujetos procesales acerca de si la demandada siguió ejerciendo de hecho actos de representación. Si ello resultara relevante, que no es el caso, advierte la Sala que el gerente de la ESE, remitió mediante oficio 182 de 7 de diciembre de 2005, cuyo original obra a folios 54 y 55 del cuaderno 2, diversos documentos, entre ellos la copia de un contrato sin formalidades plenas suscrito el 15 de abril de 2005 entre Yolis Isabel Enríquez López en su condición de representante legal del Hospital El Buen Samaritano y Yolanda Gómez en representación de Coodessa, cuyo objeto es el suministro de alimentos para el hospital, por valor de $ 464.680 y su duración de 15 días comprendidos entre el 15 de abril de 2005 y el 30 de abril de 2005 (fl. 95, ibíd.). El documento anterior, que no tiene nota de autenticación alguna, fue remitido por el gerente de la entidad a quien corresponde la custodia del original, por lo que debe entenderse autorizado en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, y constituye prueba de que la demandada efectuó actos de representación de Coodessa Ltda., aún después de que en la Cámara de Comercio se registró la designación de quien la reemplazó como gerente de dicha cooperativa y dentro del término inhabilitante.

Está probado que la demandada ejerció la representación legal de una empresa prestadora de servicios de seguridad social en salud de naturaleza cooperativa dentro del año anterior a su elección, y está probado igualmente que los servicios que prestó durante dicho periodo son propios del régimen subsidiado.

En efecto, el contrato de prestación de servicios de salud 5 suscrito entre la demandada en su condición de representante legal de Coodessa Ltda., y Yoli Isabel Enrique, en su condición de gerente del Hospital El Buen Samaritano, ESE, el 1º de junio de 2004, establece que su duración será la comprendida entre la fecha de la suscripción y el 30 de junio de 2004 (fls. 25 y 26), la cual queda incluida en el período inhabilitante, y que su objeto el siguiente: “La firma contratista se compromete a prestar servicios de salud, actividades de promoción y prevención y complementarios a los usuarios que acudan al Hospital El Buen Samaritano, ESE (fls. 25 y 26, cdno. ppal.).

Aunque el contrato examinado no lo indica expresamente, el conjunto de las declaraciones recibidas en el proceso y otros medios de prueba demuestran que Coodessa debía atender en virtud de aquél(sic) usuarios afiliados al régimen subsidiado.

En el proceso se recibieron las declaraciones juradas a Johnny Alcibíades Sotomayor, Maricela Molina, Nora Gómez Bolaños y Yoli Isabel Enríquez López (fls. 14 a 21, cdno. 3).

Johnny Alcibíades Sotomayor Preciado, quien manifestó que se desempeña como auditor médico del Hospital El Buen Samaritano, al ser preguntado si los servicios de salud del régimen subsidiado a cargo de la ESE, eran prestados por Coodessa contestó categóricamente que sí, y que dicha cooperativa prestaba servicios médicos, odontológicos, rayos X, servicios de auxiliares de enfermería y otros.

Maricela Molina quien laboró en Coodessa Ltda., manifestó que desconocía si dicha cooperativa prestaba dichos servicios en el régimen subsidiado.

Yoli Isabel Enríquez López, en su declaración rendida bajo juramento, manifestó que se desempeña como gerente del Hospital El Buen Samaritano, ESE, desde el 1º de abril de 2003; que dicha ESE, presta servicios de salud a afiliados de los regímenes contributivo, subsidiado y vinculado, así como a particulares a través de empleados de carrera, de libre nombramiento y remoción y a través de contratistas entre quienes se cuenta Coodessa Ltda.; que en el municipio del la Cruz existe una administradora de régimen subsidiado que es Emssanar ESS, quien contrata la atención de la población subsidiada con el Hospital El Buen Samaritano de La Cruz; precisó que el hospital tiene un contrato con Coodessa Ltda., quien presta los servicios de odontología, laboratorio clínico, servicio farmacéutico y asistencial, entre otros, tanto a los usuarios del régimen subsidiado como del contributivo, vinculado y particulares.

Nora Gómez, por su parte, manifestó que se desempeñó como gerente de Coodessa Ltda., desde el 17 de junio de 2004 y que la cooperativa prestaba servicios de salud a entidades que a su vez los prestaban en el régimen contributivo, subsidiado y vinculado. Reconoció que contrató la prestación de servicios con el Hospital El Buen Samaritano, ESE, desde abril de 2003 y que atiende a los usuarios del régimen subsidiado del municipio de La Cruz mediante contratos que celebra con dicho hospital.

En el proceso se recibieron igualmente las declaraciones a los señores Francisco Javier Revolledo, Lorena Patricia Realpe Chamorro y Nilsa Mileg Gómez Muñoz (fls. 30 a 35, cdno. 2). El primero de ellos manifestó que se desempeñó como miembro de la junta directiva del Hospital El Buen Samaritano entre 1999 y octubre de 2005 en que se le venció el período y que Coodessa prestaba servicios de salud a los afiliados del régimen subsidiado en el municipio de La Cruz, mediante contratos con la ESE.

Lorena Patricia Realpe Chamorro, manifestó ser socia de Coodessa y haber sido despedida de la misma por haberse negado a hacer aportes a la campaña de la demandada; para la Sala este testimonio no ofrece credibilidad por provenir de una testigo sospechosa, quien manifiesta animadversión contra la demandada.

Nilsa Mileg Gómez Muñoz manifestó que es afiliada al régimen subsidiado de seguridad social en salud desde hace 13 años, lo cual resulta confirmado mediante certificado en original suscrito por la coordinadora de Emssanar ESS en La Cruz al que acompaña copia del carné de afiliación respectivo (fls. 81 y 82), y que era atendida por profesionales de la salud vinculados a Coodessa en el Hospital El Buen Samaritano.

Los testimonios de quienes afirmaron que Coodessa Ltda., prestaba servicios de salud a afiliados al régimen subsidiado en el municipio de La Cruz mediante contratos celebrados con el Hospital El Buen Samaritano, ESE, merecen toda credibilidad a la Sala dado que son armónicos entre sí y resultan confirmados por otros medios de prueba, como los contratos de prestación de servicios examinados previamente.

Se infiere de lo dicho por ellos que Coodessa Ltda., prestó dichos servicios en ejecución del contrato celebrado entre dichas entidades el 1º de junio de 2004, cuya duración se extendió hasta el 30 de junio del mismo año.

Así, el auditor médico de la ESE, Johnny Alcibíades Sotomayor Preciado afirmó que los servicios de salud del régimen subsidiado a cargo de la ESE, eran prestados por Coodessa y fue él quien certificó el cumplimiento del contrato de 1º de junio de 2004 mencionado antes (fl. 124, cdno. 2). Yoli Isabel Enríquez quien hizo la misma afirmación, en su condición de gerente del Hospital El Buen Samaritano, ESE, suscribió el acta de liquidación del mismo contrato (fl. 123, ibíd.) junto con Nora Gómez, gerente de Coodessa Ltda. Y Francisco Javier Revolledo quien fue miembro de la junta directiva del Hospital El Buen Samaritano, entre 1999 y octubre de 2005 y en dicho período está comprendido el del contrato mencionado.

Luego, si como quedó establecido en el presente caso el período inhabilitante es el comprendido entre el 26 de junio de 2004 y el 25 de junio de 2005, la demandada representó legalmente a Coodessa Ltda., hasta el 27 de julio de 2005 y esta última prestó servicios de seguridad social en salud en el régimen subsidiado en el mismo municipio en virtud de contratos celebrados con el Hospital El Buen Samaritano dentro del período inhabilitante, es evidente que la demandada incurrió en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Dada la prosperidad del cargo anterior, la Sala se abstendrá de examinar los demás y revocará el fallo de primera instancia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto del procurador séptimo delegado ante esta corporación y en desacuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia y en su lugar, DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró elegida a Yolanda Gómez Espinosa como alcaldesa del municipio de La Cruz para el periodo 2005-2007, contenido en el acta parcial de escrutinio de votos para alcalde suscrita por los miembros de la comisión escrutadora municipal de esa localidad el 28 de junio de 2005.

2. Comuníquese esta decisión al Registrador Nacional del Estado Civil y al gobernador del departamento de Nariño.

3. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sobre este tema tratan, entre otras, las sentencias de 16 de septiembre de 1999, radicación 2182, de 20 de noviembre de 2003, radicación 3163, y de 28 de octubre de 2005, radicación 3712, proferidas por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

(2) Sentencias proferidas por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 7 de diciembre de 2001, expediente 2716; de 19 de junio de 2002, expediente 2909; de 14 de marzo de 2002, expediente 2754 de 16 de octubre de 2003, expediente 0667, de 19 de enero de 2006, expediente 3827 y de 15 de junio de 2006, 3921.

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