Sentencia 4084 de septiembre 13 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: 11001-03-25-000-2002-00191-01

Expediente 4084-02

Magistrado Ponente:

Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado

Actor: Cooperativa Nacional “Coonal” y Cooperativa Multiactiva “Cooler”

Decretos del gobierno

Bogotá, D.C., trece de septiembre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Antecedentes

Mediante apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la Cooperativa Nacional “Coonal”, domiciliada en Cartagena, y la Cooperativa Multiactiva “Cooler” sigla Cooler, con domicilio principal en Barranquilla, demandan la nulidad de las siguientes disposiciones del Decreto Reglamentario 1073 del 24 de mayo de 2002:

a) La expresión “y los reglamentados por el presente decreto”, del artículo 1º.

b) El parágrafo del artículo 1º que dice: “De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales”.

c) El aparte final del numeral 3º del artículo 2º, que dice: “... Adicionalmente, se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda”.

d) Artículo 3º en su totalidad.

Mediante dicho Decreto, se reglamentan las leyes 71 y 79 de 1988, y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media.

Expresa el actor que el Decreto 1073 de 2002 fue expedido en ejercicio de la facultad reglamentaria que le confiere la Constitución Política al Presidente de la República en su artículo 189, numeral 11.

Normas violadas. Invocó las siguientes:

• Artículos 13 y 16 de la Constitución Política.

• Artículos 31, 50, 134 numeral 5º y 142 de la Ley 100 de 1993.

• Artículos 5º, y 6º, de la Ley 71 de 1988.

• Artículos 10, 142 a 144, de la Ley 79 de 1989.

• Artículo 38 del Decreto 758 de 1990.

Al explicar el concepto de violación expresa que:

1) El parágrafo del artículo 1º es violatorio de los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Considera el demandante que la norma señalada es violatoria de los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, porque si se confrontan directamente se colige, sin ningún esfuerzo que la norma acusada le atribuyó a las reglamentadas un texto que no contienen, pues no tratan sobre descuentos, sino simplemente se limitan a establecer a favor de los pensionados, una mesada adicional pagadera con la del mes de noviembre y otra con la de junio de cada año, incurriéndose en falsa motivación.

2) La expresión demandada contenida en la parte final del numeral 3º del artículo 2º del Decreto 1073 de 2002, vulnera los artículos 10, 142 y 144 de la Ley 79 de 1988 y 16 de la Constitución Política.

El numeral 3º en su parte final, del artículo 2º del reglamento, consagra como requisito adicional, para que procedan los descuentos sobre las mesadas pensionales a favor de las cooperativas, que “se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda”.

Este requisito adicional resulta en abierta contradicción con los artículos 10, 142, y 144 de la Ley 97 de 1988.

El reglamento estableció un requisito para el cual no está autorizado por la ley que reglamenta, y desconoció la prelación que a favor de las cooperativas consagra esta.

La parte final del numeral 3º del artículo 2º acusada, está constriñendo a los pensionados para que se afilien o asocien a las cooperativas, con lo cual se desconoce el derecho constitucional fundamental previsto en el artículo 16 de la Carta Política al libre desarrollo de la personalidad.

3) El artículo 3º, vulnera en forma clara y manifiesta los artículos 142 a 144 de la Ley 79 de 1988, 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, 31 y 134 de la Ley 100 de 1993, 38 del Decreto 758 de 1990 y 13 de la Constitución Política.

El inciso primero del artículo 3º, en cuanto establece que al monto del descuento sobre las mesadas pensionales se aplican las normas que para el efecto rigen para los salarios, desconoce abiertamente las disposiciones legales que se invocan como violadas, pues estas ponen en evidencia que en materia de descuentos sobre mesadas pensionales estos estatutos tienen regulaciones expresas y especiales y no se remiten a las que rigen en materia de salario, además porque son diferentes.

Igualmente las normas transgredidas, estatuyen en su orden que toda persona pública o privada está obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya que pagar a los pensionados, las sumas que estos adeuden a las cooperativas, siempre que la obligación conste en libranzas, títulos valores o cualquier otro documento suscrito por el deudor pensionado, quien debe dar previamente su consentimiento.

El inciso segundo del artículo 3º, consagra condiciones no previstas en las leyes 71 y 79 de 1988, pues en ellas no se contempla restricción o condicionamiento de los descuentos sobre el valor neto de la mesada pensional al salario mínimo mensual legal ni el 50% del valor de la misma. Por el contrario el artículo 142 de la Ley 79, tampoco establece limitación o restricción alguna en los mismos aspectos, pues autoriza deducir o retener a los pensionados de cualquier cantidad que haya de pagárseles siempre y cuando que la obligación conste en libranza, títulos valores o cualquier otro documento suscrito por el pensionado deudor y que este haya dado su consentimiento previo.

Esta restricción entraña un trato discriminatorio y desfavorable para los pensionados que se encuentran en la situación prevista en ella, dado que el carácter “indescontable” que le atribuye la norma demandada, impide que las cooperativas o asociaciones de empleados puedan otorgarle créditos o deudas, pues torna imposible el recaudo o pago de las obligaciones.

El inciso 3º del artículo 3º del reglamento establece que el excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal solo es embargable en una quinta parte y que si se trata de embargos de pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados podrán ser embargados hasta el 50% de la mesada pensional.

Esta regulación viola flagrantemente el artículo 134 numeral 5º de la Ley 100 de 1993, por cuanto este establece que las pensiones, cualquiera que sea su cuantía, son inembargables, y que los embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de las cooperativas o fondos de empleados son embargables de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Este precepto en lo relacionado con cooperativas y fondos de empleados, se remite a los artículos 142 a 144 de la Ley 79 de 1989, 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, los cuales, no contemplan restricción o límite en materia de cuantía, ni al 50% de la mesada pensional, razón por la cual aparece evidente la trasgresión a la norma de carácter superior.

El inciso cuarto del artículo 3º del reglamento establece que respecto de las pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales procede el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora, y que si se trata de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados podrá ser embargado hasta el 50%, y que la otra institución pagadora podrá efectuar los demás descuentos siempre y cuando no se afecte el salario mínimo mensual legal neto, esto es, descontando el 12% del aporte de salud, y el beneficiario pueda recibir no menos del 50% de la mesada pensional neta.

Este inciso viola los artículos 134 ordinal 5 de la Ley 100 de 1993, 142 a 144 de la Ley 79 de 1989, 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, por las mismas razones jurídicas expresadas respecto del inciso 3º del artículo 3º del reglamento.

El parágrafo del artículo 3º del reglamento cuando establece que lo dispuesto en dicho artículo no se aplica si se trata de descuentos realizados para que el pensionado reintegre a la administradora de pensiones o a la institución pagadora mayores valores pagados a él, quebranta también en forma manifiesta los artículos 5º y 6º de la Ley 71 de 1988 y 142 a 144 de la Ley 79 de 1988, dado que estas normas no contemplan dicha regulación.

4) El aparte demandado, contenido en el inciso 3º del artículo 1º, resulta violatorio de los artículos 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, 142 a 144 de la Ley 79 de 1988, 134 ordinal 5 de la Ley 100 de 1993, por las razones que se han expuestos en cuanto desbordaron o excedieron las normas señaladas.

5) Por último señala que todas las expresiones, parágrafos y artículos demandados desconocen los artículos 31 de la Ley 100 de 1993 y 38 del Decreto 758 de 1990.

(...).

Considera

Del acto acusado

La parte actora demanda la nulidad del Decreto 1073 de 2002 en los apartes y disposiciones que a continuación resalta la Sala:

DECRETO 1073 DE 2002 

(mayo 24)

Diario Oficial 44.815, de 28 de mayo de 2002

Ministerio de Hacienda y Crédito Público 

Por el cual se reglamentan las leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA:

ART. 1º—Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.

La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, fondos de empleados y de las cooperativas, así como las cuotas a favor de las cajas de compensación familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las leyes 71 y 79 de 1988.

Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el consejo asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

PAR.—De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

ART. 2º—Requisitos para que procedan los descuentos. Para efectos de realizar los descuentos de que trata el artículo anterior se deben cumplir los siguientes requisitos por parte de las entidades a favor de las cuales se va a realizar el descuento:

1. Presentación de la autorización expresa y escrita del pensionado.

2. Si el descuento es a favor de las asociaciones de pensionados, deberá acreditarse la vigencia de su personería jurídica y la representación legal, mediante certificado expedido por autoridad competente. Además deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda.

3. Si el descuento se hace a favor de las cooperativas o fondos de empleados, deberá acreditarse la vigencia de su personería jurídica y la representación legal, mediante certificado expedido por autoridad competente. Se debe anexar copia del título valor o un documento en original suscrito por el pensionado donde conste la deuda. Adicionalmente, se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda.

PAR.—La administradora de pensiones o la institución pagadora no tendrá obligación de entregar información sobre la capacidad de pago del pensionado, salvo orden judicial.

ART. 3º—Monto. “Artículo modificado por el artículo 3º del Decreto 994 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:” En cuanto al monto del descuento se aplicarán las normas que para el efecto se aplican a los salarios.

Los descuentos realizados sobre el valor neto de la mesada pensional, esto es, descontando el aporte para salud y a las cajas de compensación familiar, incluyendo los permitidos por la ley laboral, podrán efectuarse a condición de que el beneficiario reciba efectivamente no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional.

Los embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, no podrán exceder el 50% de la mesada pensional.

Si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, cada una de las instituciones podrá efectuar los descuentos de que trata este decreto, siempre y cuando el pensionado reciba efectivamente no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional neta, que le corresponda a esta pagar, una vez descontados el aporte para salud y a las cajas de compensación familiar. Si se trata de embargos por pensiones alimenticias, o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados podrá ser embargado hasta el 50% de la mesada pensional, que le corresponda pagar a cada una de las instituciones.

PAR.—Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica, en caso de pensiones compartidas, si se trata de descuentos efectuados por la institución pagadora diferente al Instituto de Seguros Sociales, para que el pensionado reintegre a la administradora de pensiones o a la institución pagadora, mayores valores pagados a él.

Texto original del Decreto 1073 de 2002:
ART. 3º—En cuanto al monto del descuento se aplicarán las normas que para el efecto se aplican a los salarios.
Los descuentos realizados sobre el valor neto de la mesada pensional, esto es, descontando el aporte para salud, incluyendo los permitidos por la ley laboral, podrán efectuarse a condición de que no se afecte el salario mínimo mensual legal y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional.
El excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal solo es embargable en una quinta parte. No obstante si se trata de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, podrá ser embargado hasta el 50% de la mesada pensional.
Si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, procederá el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora. Si se trata de embargos por pensiones alimenticias, o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, podrá ser embargado hasta el 50%. La otra institución pagadora podrá efectuar los demás descuentos de que trata este decreto siempre y cuando no se afecte el salario mínimo mensual legal neto, esto es, descontando el 12% del aporte de salud, y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional neta.
PAR.—Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica, si se trata de descuentos realizados para que el pensionado reintegre a la administradora de pensiones o a la institución pagadora, mayores valores pagados a él.

ART. 4º—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 24 de mayo de 2002.

(...).

La actual controversia

Para resolver el caso concreto debe en primer lugar señalar la Sala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes, y la que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.

Bajo este supuesto normativo se resuelve la presente controversia, procediendo la Sala al análisis de cada uno de los cargos formulados en la demanda.

Primer cargo: El parágrafo del artículo 1º es violatorio de los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Frente a los argumentos de la parte actora y por constituir la misma causa petendi juzgada debe estarse a lo resuelto en las sentencias de fecha 9 de septiembre de 2004 (exp. 4560-02), 3 de febrero de 2005 (exp. 3166-02) y 14 de julio de 2005 (exp. 4558-02).

En esta oportunidad precisó la Sala:

“... a) Las normas legales que restringen la libre disposición del salario de los trabajadores frente a descuentos o retenciones, aplican válidamente para los pensionados frente a su mesada pensional.

b) Tratándose de créditos cooperativos y pensiones alimenticias, el límite legal para disponer voluntariamente sobre descuentos salariales es del 50% de todo salario (mínimo o superior a este)” (exp. 11001-03-25-000-2002-0221-01 (4560-02) actor: Luis Carlos Salcedo M.P. Ana Margarita Olaya Forero).

“La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del Decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.

Ahora bien, es cierto que tanto la Ley 42 de 1982 (art. 7º), como la Ley 43 de 1984 (art. 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la Ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará”. (exp. 11001-03-25-000-2002-00163-01 (3166-02) actor: Abel Trujillo Sánchez. M.P. Ana Margarita Olaya Forero).

En sentencia de fecha 14 de julio de 2005 se indicó:

“... las normas legales que resultan aplicables a los descuentos de salarios, resultan plenamente aplicables en materia de descuentos sobre pensiones...” (exp. 1100-03-25-000-0220-01 (4558-02).

El cargo se resuelve estándose a lo resuelto en las sentencias del 9 de septiembre de 1994 (exp. 11001-03-25-000-2002-0221-01 (4560-02)), 3 de febrero de 2005 (exp. 3166-02) y 14 de julio de 2005 (4558-02) de la Sección Segunda de esta corporación, respecto de los cargos idénticos planteados en los procesos señalados. En la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005 proferida dentro del proceso Nº 3166-02 se declaró nulo el parágrafo del artículo primero del Decreto Reglamentario 1073 de 2002, únicamente en cuanto dispuso que no podrán efectuarse descuentos sobre la mesada adicional a que se refiere el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

Segundo cargo. La expresión demandada contenida en la parte final del numeral 3º del artículo 2º del Decreto 1073 de 2002, “Adicionalmente se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda” vulnera los artículos 10, 142 y 144 de la Ley 79 de 1988 y 16 de la Constitución Política.

En punto a este cargo debe estarse a lo resuelto en la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005 (exp. 11001-03-25-000-2002-00163-01 (3166-02)) mediante la cual se declaró la nulidad de la regla final del numeral 3º del artículo 2º del Decreto 1073 de 2002, que dispuso “Adicionalmente, se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda”, al considerar la Sala que no podía el ejecutivo reglamentar los descuentos a los pensionados de las cooperativas exigiendo la calidad de asociados a los mismos.

Tercer cargo. El artículo 3º, vulnera en forma clara y manifiesta los artículos 142 a 144 de la Ley 79 de 1988, 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, 31 y 134 de la Ley 100 de 1993, 38 del Decreto 758 de 1990 y 13 de la Constitución Política.

En relación con este cargo y frente a los argumentos que expone la parte actora como sustento de la acusación que formula, en lo que resultan similares a los aspectos ya examinados por la Sala, deberá estarse a lo resuelto en las sentencias de fecha 9 de septiembre de 2004 (exp. 11001-03-25-000-2002-0221-01 (4560-02)), 3 de febrero de 2005 (exp. 11001-03-25-000-2002-00163-01 (3166-02)) y 14 de julio de 2005 (exp. 11001-03-25-000-2002-0220-01 (4558-02)), en punto concretamente a la aplicación analógica de las normas que regulan descuentos sobre salarios, y las restricciones legales al embargo y a los descuentos de salarios.

De otra parte, se argumenta en la demanda, que los incisos 3º y 4º del artículo 3º del reglamento son nulos por violar el artículo 134 ordinal 5 de la Ley 100 de 1993.

Frente al argumento de la parte actora, considera la Sala que de acuerdo con el numeral 5º del artículo 134 de la Ley 100 de 1993 son inembargables las pensiones y demás prestaciones que reconoce la ley, cualquiera que sea su cuantía, salvo que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

En el texto del acto acusado se establece en el inciso tercero que “El excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal solo es embargable en una quinta parte”. Y, en el inciso cuarto: “Si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, procederá el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora”.

No obstante el artículo 3º del Decreto 1073 de 2002 fue modificado por el artículo 3º del Decreto 994 de 2003, considera la Sala que esta circunstancia no constituye impedimento para realizar el correspondiente estudio de legalidad de la norma frente a las disposiciones que se acusan como violadas.

De acuerdo con el artículo 134 numeral 5º de la Ley 100 de 1993 la regla general es la inembargabilidad de las pensiones, la excepción opera solo cuando se trata de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas.

Ha sido voluntad del legislador, sin que ello desconozca la Constitución, que el monto de las pensiones no constituya garantía, ni prenda de los acreedores.

Este principio tiene desarrollo legal en el artículo 134 de la Ley 100 de 1993, numeral 5º, que establece la inembargabilidad de las pensiones y demás prestaciones reconocidas por la ley, excepto que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas. La interpretación y aplicación de la excepción es de carácter restrictivo.

En este orden de ideas, son nulas las expresiones contenidas en el artículo 3º incisos tercero y cuarto del Decreto 1073 de 2002 en cuanto disponían que “El excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal solo es embargable en una quinta parte” (inciso tercero). Y en el inciso cuarto al establecer, “Si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, procederá el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora”.

Como lo precisó ya la Sala, las normas legales que restringen la libre disposición del salario de los trabajadores frente a descuentos o retenciones, aplican válidamente para los pensionados frente a su mesada pensional. Y, cuando se trata de créditos concedidos a favor de cooperativas legalmente autorizadas o de pensiones alimenticias, el monto del descuento, tanto por embargo como por la autorización del trabajador, puede ser del 50% de TODO salario es decir el salario mínimo o el que exceda dicho monto.

De otra parte, a juicio del demandante el parágrafo del artículo 3º del reglamento quebranta en forma manifiesta los artículos 5º y 6º de la Ley 71 de 1988 y 142 a 144 de la Ley 79 de 1989 dado que estos no contemplan dicha regulación.

Sobre este particular la Sala acoge la tesis expuesta en la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2005 (1) mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo único del Decreto 994 de abril 21 de 2003 por el cual se modificó el artículo tercero del Decreto 1073 de mayo de 2002, cuyo texto disponía: “Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica, en caso de pensiones compartidas, si se trata de descuentos efectuados por la institución pagadora diferente al Instituto de Seguros Sociales, para que el pensionado reintegre a la administradora de pensiones o a la institución pagadora, mayores valores pagados a él”.

Por reglamentar la norma declarada nula la misma situación de que trata el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1073 de 2002, se acoge el argumento central que expresó la Sala en dicha oportunidad:

“(...)

Por su parte el parágrafo del Decreto 994 de abril 21 de 2003, demandado, pretende regular descuentos sobre mesadas pensionales para el reintegro de los mayores valores que haya recibido el pensionado, conceptos que son sustancialmente distintos a los créditos aceptados voluntariamente por el pensionado, que regulan las leyes 71 y 79 de 1988.

En este sentido se observa que el parágrafo demandado como aparece redactado, permitiría descuentos en exceso de los topes que contempla la ley y si el consentimiento del pensionado. Tales situaciones no fueron contempladas en las leyes 71 y 79 de 1988 reglamentadas, y resultan además, contrarias a las normas legales que por aplicación analógica señalan límites al descuento de salarios”.

Por lo anterior, comoquiera que la norma permitía descuentos que excedían los topes que pretenden preservar el mínimo vital de los pensionados, se declarará la nulidad del parágrafo del artículo 3º del Decreto 1073 de 2002.

Finalmente, en relación con los cargos cuarto y quinto de la demanda por violación de los artículos 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, 142 a 144 de la Ley 79 de 1988 y los artículos 31 de la Ley 100 de 1993 y 38 del Decreto 758 de 1990, la Sala se estará a lo resuelto en las sentencias ya citadas de fecha 9 de septiembre de 1994 (exp. 11001-03-25-000-2002-0221-01 (4560)), 3 de febrero de 2005 (11001-03-25-000-2002-00163-01 (3166-02)) y 14 de julio de 2005 (11001-03-25-000-2002-0220-01 (4558-02)).

La expresión “y los reglamentados por el presente decreto” fue objeto de estudio frente a las normas acusadas al decidir la legalidad del Decreto 1073 de 2002 en los procesos radicados bajo los números 4560-02 (sent. sept. 9/2004) y 4558-02 (sent. de jul. 14/2005), en los que bajo la misma causa petendi juzgada se negaron las pretensiones de la demanda.

Los descuentos reglamentados por el Decreto 1073 de 2002 se ajustan a la ley de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales a los cuales se acoge la Sala para resolver la presente controversia. La Sala ya precisó que resulta acertada la aplicación que hizo el gobierno de las normas que restringen los descuentos a salarios, a los descuentos y embargos sobre las mesadas pensionales. Se dijo igualmente que cuando se trata de créditos concedidos a favor de cooperativas legalmente autorizadas o de pensiones alimenticias, el monto del descuento, tanto por embargo como por la autorización del trabajador, puede ser del 50% de todo salario es decir el salario mínimo o el que exceda dicho monto (2) . Encontró la Sala que el gobierno no excedió la facultad reglamentaria. Se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2004 (exp. 4560-02): “... aunque del texto demandado no se infiere una discordancia con las normas de rango legal reglamentadas, el entendido que se debe dar a su contenido, según su mismo texto lo estipula, es aquel que respete las condiciones de ley para exceder los límites o topes legales de descuento “… Las instituciones pagadoras no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados en la ley y en los reglamentados por el presente decreto salvo la aceptación de la misma institución…”.

En sentencia de fecha 3 de febrero de 2005 proferida dentro del proceso Nº 3166-02, se indicó: “La Sala, verifica que cuando el artículo 5º de la Ley 71 de 1988, estableció la obligación de hacer descuentos de las cuotas o totalidad de los créditos o deudas que contraen “los pensionados organizados gremialmente” con “su” “organización gremial”, expresamente estableció la condición de asociado el pensionado, y, en tales condiciones, mal puede atribuírsele al reglamento acusado que hubiera excedido los mandatos legales...

... si la ley (CST, art. 344) estableció que el monto del embargo o retención de las prestaciones sociales, “no puede exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor de la prestación respectiva”, la expresión acusada para que el pensionado reciba por lo menos el 50% de la mesada, está de acuerdo con este mandato legal, sin que ello implique que el pensionado no pueda “solicitar y obtener créditos sin limitación alguna”, como equivocadamente lo estima el actor, pues, resulta muy obvio que el límite del embargo o retención nada tiene que ver con la cuantía de la solicitud y obtención de créditos por parte del pensionado”.

Y, en la sentencia de fecha 14 de julio de 2005 (exp. 4558-02) al decidir la legalidad del Decreto 1073 de 2002 mediante el cual se regularon aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media con prestación definida, por tratarse de un asunto ya sometido a debate, se aplicaron los argumentos expresados en la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2004 en el expediente Nº 4560-02, y se concluyó que:

“... no tiene razón la entidad demandante al afirmar que el gobierno excedió la facultad reglamentaria, por limitar en el decreto demandado, los descuentos sobre mesadas pensionales, restringiendo el monto permitido en la ley...

... las normas legales que resultan aplicables a los descuentos de salarios, resultan plenamente aplicables en materia de descuentos sobre pensiones, y no se acreditó en el expediente que el decreto reglamentario demandado las haya desconocido”.

Las consideraciones de la Sala ya hechas resultan aplicables a los cargos cuarto y quinto de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

FALLA:

1. ESTÉSE a lo resuelto en las sentencias del 9 de septiembre de 2004 (exp. 11001-03-25-000-2002-002-01 (4560-02)), 3 de febrero de 2005 (exp. 11001-03-25-000-2002-00163-01 (3166-02)), y 14 de julio de 2005 (exp. 11001-03-25-000-2002-0220-01 (4558-02)) de la Sección Segunda de la corporación.

2. DECLÁRASE LA NULIDAD de las siguientes expresiones contenidas en los incisos tercero y cuarto del artículo 3º del Decreto 1073 de 2002, que en su orden señalan: “El excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal solo es embargable en una quinta parte”; y del inciso cuarto “Si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, procederá el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora”.

3. DECLÁRASE LA NULIDAD del parágrafo del artículo 3º del Decreto 1073 de 2002 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. Cúmplase.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Expediente 11001-03-25-000-2003-00286-01 (3031-03) actor: Carlos Arturo Castañeda Castañeda. Demandado: Ministerio de la Protección Social - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(2) Sentencia de 9 de septiembre de 2004 expediente 11001-03-25-000-2002-0221-01 (4560-02).

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