Sentencia 40869 de junio 29 de 2010

 

Sentencia 40869 de junio 29 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 40869

Acta 22

Magistrada Ponente:

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Bogotá, D.C., veintinueve de junio de dos mil diez.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por Silvio Arturo Muñoz David, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de agosto de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el Banco Popular S.A.

EXTRACTOS: «El recurso de casación

Fue interpuesto por la parte demandante, pretende que se case la sentencia recurrida, en cuanto condicionó el disfrute de la pensión, al retiro del trabajador y confirmó la absolución del a quo por la indexación de la primera mesada pensional y por los auxilios convencionales, distintos del correspondiente al retiro, y que, en sede de instancia, se revoque la sentencia de primer grado en cuanto a tales aspectos; con dicho propósito formula dos cargos, replicados oportunamente, cuyo estudio se hará en el orden propuesto.

Primer cargo

Acusa la sentencia impugnada por la infracción directa del “artículo 1º de la Ley 33 de 1985, yerro que con relación a los artículos 5º del régimen político y municipal Ley 4ª de 1913, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968, 1º y 144 del Decreto 960 de 1970; 1º y 50 del Decreto 2163 de 1970; 1º de la Ley 29 de 1973; 1º, 5º y 6º del Decreto 59 de 1957, convertido en norma permanente por la Ley 151 de 1961; 10 y 14 de la Ley 1ª de 1962; 3º de la Ley 4ª de 1966 y 251 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los 128 y artículo 131 de la Constitución Nacional, lo condujo al quebranto, por indebida aplicación de los artículos 4º de la Ley 171 de 1961, artículo 62, numeral 14 del literal a) del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993”.

Al sustentar la acusación expresa que su discrepancia con el tribunal se relaciona con la decisión de condicionar la pensión al retiro del servicio, puesto que no existe ninguna incompatibilidad legal entre el disfrute de las mesadas pensionales y la percepción de salarios como trabajador del sector privado; luego, expresa:

“1. ¿La fecha de la petición oportuna del trabajador a su empleador, conducente a que se le reconozca la jubilación que adquirió a su servicio como trabajador oficial, carece de efecto jurídico? ¿Le surge al trabajador un derecho cierto a partir de la fecha de su petición? ¿La legislación nacional precisa efectos a esa petición? Creo que podemos demostrar que el efecto en el tiempo que origina la petición del trabajador a su empleador conducente a que le reconozca la pensión de jubilación a la cual está obligado a pagar ese empleador, sí está previsto en la legislación, a partir del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

2. Otro conflicto que planteamos contra el fallo de segunda instancia y que genera esta demanda de casación surge del interrogante siguiente ¿tienen el mismo tratamiento legislativo y los mismos efectos el momento o fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación causada según la legislación propia de los trabajadores del sector público, y los efectos que se derivan de tal reconocimiento para los trabajadores pensionados según las normas del sector privado?

Encontramos que los efectos contractuales del reconocimiento de la pensión a un trabajador del sector público y el reconocimiento de la pensión de un trabajador del sector privado tienen un mismo tratamiento legislativo, puesto que sobre ambos trabajadores pende la consecuencia de la terminación del contrato de trabajo por justa causa, conforme el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su parágrafo 3º (...).

3. Por otra parte, con respecto a cuál de las partes tiene la prerrogativa de solicitar el trámite de la pensión que se demanda según sea la naturaleza jurídica del empleador, si existe una marcada diferencia y tratamiento legislativo para lo trabajadores del sector oficial: tenemos que para los trabajadores regidos por el Código Sustantivo del Trabajo, la prerrogativa de solicitar la pensión no es exclusiva del trabajador y sobre él pesa la eventualidad de la pensión forzada, aun contra su voluntad: en el caso de que el trabajador del régimen laboral del sector privado que ha llegado al lleno de los requisitos de tiempo de cotizaciones y edad no efectúe las diligencias pertinentes, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 faculta a ese empleador para tramitar ante la entidad o fondo de pensiones el reconocimiento de esa prestación, lo que da por resultado que el empleador puede forzar la terminación del contrato de trabajo de quienes hayan cumplido los requisitos mínimos exigidos en la legislación de seguridad social en pensiones y no han efectuado los trámites pertinentes, situación consistente con el artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo, donde se ordena que el reconocimiento de la pensión al trabajador dependiente, faculta al empleador para darle por terminado el contrato de trabajo por justa causa.

Por oposición a lo anterior, redundamos en decir que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 deja a la exclusiva iniciativa del trabajador oficial la opción de escoger el momento de su pensión, norma aplicable a la condición en la cual obtuvo su pensión el actor de esta demanda, al haber sido trabajador oficial y aunque en el último período de la ejecución del contrato ya no lo sea, por obra de una situación jurídica ajena a la voluntad del trabajador, como lo fue la privatización de su empleador, por tal evento no ha perdido los derechos que obtuvo por su tiempo de servicios como trabajador oficial, con lo cual nos identificamos con la sentencia, y también lo estamos acordes con ella en que de la base de que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual en su haber de derechos está, la posibilidad o facultad de optar por jubilarse en las condiciones del régimen anterior al que pertenecía el 1º de abril de 1994 al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. También el demandante hubiera podido optar a su albedrío por no ejercer su derecho a la jubilación y esperar hasta cumplir los requisitos de edad ante el Instituto de Seguros Sociales, la administradora de su régimen al que se refiere la sentencia.

(...).

Por tanto, a la luz del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la determinación de jubilarse, que a su vez define el momento a partir del cual adquirirá el estatus de pensionado y la terminación de su contrato, son opciones propias de quien ha adquirido ese derecho como trabajador oficial, opción que esa ley no ha delegado en el empleador ni mucho menos al operador jurídico, puesto que la ley en cita no permite que sea el juez quien supla la voluntad del trabajador en el ejercicio de opción de jubilarse.

(...).

4. En tanto que el trabajador ha ejercido una opción legítima, por su parte y en contraste, la demandada ha llevado a cabo una opción ilegal al negarle la prestación que se le demanda (...).

Lo que tenemos en el caso de este proceso, es que el trabajador demandante ya escogió el momento de su jubilación, por lo cual no puede el juzgador de ninguna de las instancias reemplazar ni desplazar la voluntad expresada legalmente por el trabajador al tenor del artículo primero de la Ley 33 de 1985, o suplantarla por fuera de lo pedido por este, en ejercicio del derecho que le confiere esa norma.

En tanto que el trabajador demandante ejerció una opción que legalmente le pertenece, como lo es la de jubilarse a los 55 años de edad, opción que obtuvo en su condición de servidor oficial a la demandada, esta por su parte, el Banco Popular, hizo ejercicio de una opción ilegal, como lo ha sido desconocer el derecho del demandante a pensionarse en la fecha oportuna, lo cual le hubiera facultado en tal instante para darle por terminado el contrato de trabajo a su servidor, como se ha dicho, por efecto del reconocimiento de la pensión.

5. Pero el yerro normativo principal del fallo de segunda instancia aquí acusado, surge de la identificación errada en que incurre el tribunal con respecto a la incompatibilidad que implícitamente contiene la decisión, relacionada con la coexistencia de salarios y mesadas pensionales, incompatibilidad que en este caso no guarda relación alguna con la prohibición constitucional a la obtención de más de una remuneración legal, contractual o reglamentaria de entidades de la Nación o de sus entes territoriales, contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. El fallo, en lo aquí trascrito hace dos consideraciones, con las que, como hemos redundado estamos de acuerdo, esto es, que el accionante pertenece al régimen de transición por lo cual le deriva su derecho de la Ley 33 de 1985; la otra consideración, con la cual coincidimos, es la de que la mutación de la naturaleza jurídica de la demandada no muta el derecho del demandante. En lo que yerra el tribunal es en la inferencia errada que deriva de esa mutación jurídica del banco demandado al sector privado de la economía, porque cercena los efectos normativos de la Ley 33 de 1985, ya que concluye erradamente que el salario que tuvo que seguir percibiendo el demandante en razón al hecho de seguir atado al contrato de trabajo, por cuanto la demandada Banco Popular incumplió el reconocimiento de la pensión que oportunamente peticionó el trabajador (reconocimiento el cual, se itera, hubiera facultado al banco demandado para dar por terminado el contrato de trabajo), tal continuidad contractual es, en el parecer del fallo acusado, incompatible con las mesadas adeudadas desde la fecha en que el trabajador cumplió los 55 años de edad, infiriéndose erradamente que la existencia de la remuneración salarial contractual y las mesadas son equivalentes a la prohibición del artículo 128 Superior, privando al demandante de las mesadas que demanda, con lo cual el banco demandado sale avante de su incumplimiento y resulta beneficiario de su propio error. En tanto, el trabajador no disfruta del derecho que oportunamente adquirió y peticionó.

(...).

6. Con la decisión del tribunal de obligar al trabajador a renunciar al empleo para poder percibir la pensión de jubilación solo hacia el futuro y en delante(sic) de la ejecutoria del fallo, y no desde la fecha en que cumplió la edad y peticionó su derecho, se constituye en un fallo meramente declarativo respecto de un derecho que ya tenía el trabajador en su haber jurídico, derecho existente y a hacerse efectivo desde la fecha en que cumplió la edad requerida y peticionó la prestación, y por tanto es un fallo sin ninguna consecuencia para la demandada, y que impone una pérdida para el demandante. Hacia el pasado del cumplimiento del requisito del fallo “en el sentido de ordenar que la pensión de jubilación reconocida el(sic) señor Silvio Arturo Muñoz David, lo sea a partir del momento del retiro de su servicio”, el demandante carece del status de pensionado que ya le había deferido la Ley 33 de 1985”.

Réplica

Cita los artículos 1º del Decreto 625 de 1988 y 9 del Decreto 1160 de 1989 para indicar que el tribunal no incurrió en ningún error al determinar que la pensión de jubilación oficial se hace efectiva y debe pagarse desde la fecha en que el actor se retire definitivamente del servicio.

Se considera

Aduce la censura que la pensión reclamada debe ser pagada por la demandada a partir del cumplimiento de la edad requerida, es decir, 55 años, por cuanto no existe incompatibilidad legal entre el disfrute de la jubilación oficial y la percepción de los salarios como trabajador particular.

La controversia planteada se ha definido por esta Sala, para precisar que es inadmisible disfrutar a un mismo tiempo de la pensión oficial de jubilación reconocida por el empleador y de los salarios percibidos hasta su exigibilidad, así quedó determinado en la sentencia del 1º de agosto de 2006, radicación 29023, en la que se expresó:

“De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio activo o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquel se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad”.

Y en la sentencia del 17 de marzo de 2009, radicación 35018, se dijo:

“Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor —entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969— emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute.

En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que este se haya retirado del servicio —y hoy en día que haya dejado de cotizar—, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas. Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado (...)’.

De suerte que, siendo requisitos de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 un tiempo de servicio oficial y una determinada edad, no podía el tribunal agregar para el reconocimiento del derecho otro requisito como lo sería la separación del servicio. Al hacerlo, el ad quem confundió el reconocimiento del derecho con su efectividad y goce y con ello aplicó indebidamente las normas que gobiernan esta prestación”.

El actor completó los requisitos para disfrutar de la jubilación oficial el 30 de junio de 2003, sin embargo, optó por seguir laborando en la misma entidad, por lo que no es dable disfrutar de la pensión, en tanto se mantenga vigente el vínculo contractual; de allí que no se equivocó el sentenciador al ordenar que la pensión reconocida se haría efectiva a partir del momento del retiro del demandante.

En consecuencia, no prospera el cargo.

Segundo cargo

Denuncia la sentencia impugnada, por ser violatoria de la ley sustancial a través de la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de las siguientes normas: “los artículo 7º y 9º de la Ley 4ª de 1976, los artículo 467, 468, 469 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 2º, 25, 28, 50, 51 54, 55, 56 60, 61, 145, 151 del Código Procesal del Trabajo; el numeral 6º del artículo 77, 174, 177, 183, 184, 187, 251 a 261, 268 a 293 del Código de Procedimiento Civil”.

Le atribuye al tribunal los siguientes errores de hecho:

“a. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante sostiene en su demanda que:

<El demandante sostiene que además del auxilio de retiro por pensión, existen otros beneficios convencionales a favor de los pensionados> (sentencia de segunda instancia, fl. 213)

— Afirmación entre comillas que no se contiene en la demanda que abre este proceso y que obra de folios 2 al 14 del expediente de las instancias, ni en la audiencia de fijación del litigio (fls. 82 al 84) ni en el interrogatorio de parte al demandante (fls. 155 y 156), ni con ocasión de impetrar el recurso de apelación (fls. 178 al 186)”.

“b. No dar por probado estándolo, que el demandante en la demanda afirma en el acápite de hechos:

<4.6. Derechos anexos a la pensión. La demandada, por sí propia, por mandato legal y por convención colectiva, reconoce y paga auxilios extralegales en favor de sus propios pensionados, los cuales el demandante debe disfrutar y decretarse anexos con la pensión demandada, como dispone en la Ley 4ª de 1976.

4.7. Beneficios de contratación colectiva del demandante: El demandante es asociado del sindicato Unión Nacional de Empleados Bancarios, UNEB, organización sindical que es parte en la convención colectiva de trabajo celebrada con el Banco Popular, contratación de la cual es beneficiario>” (fl. 8, cdno.1)”.

“c. No dar por demostrado, estándolo, que en la demanda se pide condenar a la demandada al pago de paga(sic) auxilios que el demandante debe disfrutar y decretarse anexos con la pensión demandada, como dispone en la Ley 4ª de 1976”.

“d. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la convención colectiva de trabajo solo existe un beneficio expreso para el demandante, en este caso el referido al retiro por pensión”.

“e. No dar por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo aportada a folios 109 a 134 del expediente, se encuentran pactados auxilios y prestaciones extensibles a los pensionados de la demandada en virtud de la Ley 4ª de 1976”.

“f. Dar por probado, sin estarlo, que el demandante afirma que la convención colectiva de trabajo aportada al expediente en los folios 109 al 134 contiene normas expresas a favor de los pensionados a cargo del banco demandado”.

“g. No dar por demostrado, estándolo, que lo que el demandante suplica en la demanda es la aplicación de la Ley 4ª de 1976 en relación con los beneficios que el empleador tenga establecidos o establezca para sus trabajadores activos”.

“h. No dar por demostrado, estándolo, que igualmente la parte actora afirma en su impugnación al fallo de primera instancia persigue el pago de los beneficios que el empleador tenga establecidos o establezca para sus trabajadores activos, en aplicación de la Ley 4ª de 1976”.

Denuncia como mal apreciadas, la demanda (fls. 2 al 14), el acta de presentación personal y constancia de reparto (fl. 23), la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato UNEB y la demandada Banco Popular (fls. 138 al 134) y el memorial de sustentación del recurso de apelación; como no apreciadas, el auto de decreto de pruebas (fls. 83 al 85), la contestación a la demanda (fls. 70 al 78), el memorial poder conferido al apoderado del actor (fl. 1), su interrogatorio (fl. 155) y la certificación de afiliación al sindicato UNEB (fl. 107).

En la demostración copia las preceptivas 7 y 9 de la Ley 4ª de 1976 con el objeto de “significar que los derechos que ellas contienen, son los que suplican claramente en la demanda como anexos a la pensión reclamada”; luego señala como “dislate probatorio de la sentencia”, los siguientes:

“1º. En afirmar que el demandante solo persigue derechos eventualmente establecidos o que se establezcan expresa y exclusivamente en favor de los pensionados en la convención colectiva de trabajo de la cual sea parte el Banco Popular.

2º. Erró al omitir en el examen de la demanda y de la fijación del litigio, que lo que se persigue en las pretensiones de la demanda es:

<Condenar al Banco Popular S.A. a pagar a la(sic) demandante los auxilios de la convención colectiva de trabajo vigente que sean extensivos por virtud de la ley a los pensionados, derechos todo(sic) estos con carácter igualmente vitalicio (pretensiones, folio 3 del expediente, de donde he subrayado).

El fallo examinó la convención colectiva en busca de beneficios exclusivos o extendidos por ella en favor de los pensionados, sin atender que lo que se pide en la demanda es que por sentencia se le ordene a la demandada cumplir la ley, en este caso beneficiar a su eventual pensionado con los auxilios y prestaciones que(sic) contemplados en la convención colectiva de trabajo otorgue(sic) a sus trabajadores activos, cuyos derechos específicos la ley ordena que el empleador los extienda a los pensionados a su cargo.

En este caso, se suplica en la demanda el cumplimiento de lo que ordena la Ley 4ª de 1976 en sus artículos 7º y 9º, atrás citados.

3º. Tal yerro condujo al fallo a abstenerse de comprobar que en efecto los trabajadores activos son beneficiarios de:

Servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento que las entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes (L. 4ª/76, art. 70)”.

Finalmente expone que los aludidos auxilios y prestaciones económicos y sociales existentes están contenidos en las normas convencionales citadas las cuales fueron inadecuadamente apreciadas.

Réplica

Aduce que el tribunal no se equivocó al considerar improcedente el reconocimiento y pago del auxilio por retiro de pensión, así como los demás auxilios convencionales, toda vez que los mismos están condicionados a que se demuestre que el retiro del trabajador se originó en el reconocimiento de la pensión; además, que no existe contraevidencia alguna entre el análisis de las pruebas y las conclusiones del ad quem.

Se considera

Estimó el tribunal que ni en la demanda como tampoco en la apelación, el demandante precisó cuáles eran los beneficios convencionales, reclamados, distintos del “auxilio de retiro” y que de la convención colectiva solo se evidencia como beneficio expreso a favor de quien adquiere el derecho a la pensión de jubilación, el auxilio por retiro.

Al revisar la demanda inicial (fls. 2 al 14), encuentra la Corte que el actor incluyó entre las pretensiones “los auxilios de la convención colectiva de trabajo vigente extensibles por ley a los pensionados” y en el recurso de apelación (fls. 178 a 186) aludió al pago de “los beneficios de convención colectiva de trabajo (...) en relación al artículo 9º de la Ley 4ª de 1976”, de donde se colige que los beneficios a los que se refiere el artículo 7º de la Ley 4ª de 1976, no fueron planteados en su momento con precisión por el demandante, y el recurso extraordinario no es el escenario para debatir puntos que han debido discutirse y resolverse en las instancias; además, advierte la Sala que en el numeral 4.6 de los hechos de la demanda “derechos anexos a la pensión” no se hizo referencia a la Ley 4ª de 1976, como ahora lo plantea la censura.

Respecto de las otras piezas procesales denunciadas como mal apreciadas o dejadas de estimar, como el acta de presentación personal y constancia de reparto, el auto de decreto de pruebas y el memorial poder, se debe precisar que de ellas no se puede inferir ninguno de los errores que la censura le atribuye al sentenciador, en tanto, se reitera, solamente en el recurso de casación el recurrente es claro en sus pretensiones relacionadas con los beneficios convencionales anexos a la pensión de jubilación reclamada.

En esas condiciones se desestima el cargo.

Las costas en el recurso extraordinario, a cargo del demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de agosto de 2008, en el proceso ordinario laboral de Silvio Arturo Muñoz David contra el Banco Popular S.A.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo del demandante.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.»