Sentencia 40876 de julio 10 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Casación 40.876

Aprobado Acta 213

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En atención a que la demanda se declaró ajustada a las exigencias legales, la Sala deberá analizar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, a pesar de que ante la deficiencia argumentativa se impone desentrañar su significado de forma coherente y racional. Pues, el defensor denuncia en el único cargo propuesto la concurrencia de errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión y falso juicio de identidad por cercenamiento, que de no haberse presentado habrían permitido la aplicación del principio de in dubio pro reo.

Las censuras están referidas específicamente al testimonio de la menor E.A.A.M., al informe técnico médico legal sexológico y al concepto de psiquiatría.

Con relación al primer medio de convicción, destaca el demandante una serie de afirmaciones que no tuvo en cuenta el tribunal al valorar la versión de la víctima tanto en la denuncia como en la ampliación, incluso contradictorias, y que carecen de respaldo en las demás pruebas.

Respecto de los otros, señala que el dictamen de medicina legal concluyó que no es posible establecer si hubo acceso carnal, al paso que la psiquiatra refirió que la menor había asegurado que mintió por insinuación de la madre, sin que tales evidencias fueran valoradas por la segunda instancia.

Desde ahora debe admitirse que el tribunal distorsionó en su expresión fáctica el testimonio de la menor, el informe sexológico y el concepto de la psiquiatra, porque uno es el contenido material de los medios probatorios y otro muy diferente el que el juzgador les otorgó, al extremo que les hizo decir algo distinto de lo que realmente expresaban, por lo cual el sentido de la decisión se alteró, pues la versión de la víctima causa incertidumbre, y esta no es posible descartarla a partir de las restantes pruebas, como para concluir que en conjunto conducen a la certeza que se requiere para condenar.

Igualmente, se desconoció absolutamente el testimonio de Mery Aldana, que al ser confrontado con la información suministrada por los elementos probatorios que sí fueron valorados y con los hechos que se fijaron a partir de los mismos, permite demostrar que se declaró probado un acontecimiento que no correspondía a la realidad que subyace en el proceso.

En este caso están enfrentadas las versiones de la víctima, que asegura haber sido accedida carnal, violenta y reiteradamente por su padre; y, la del procesado, que niega enfáticamente esos hechos.

El tribunal le dio credibilidad a la primera por considerar que está respaldada en los restantes medios de prueba; al tiempo que consideró desvirtuada la presunción de inocencia que amparaba a Enrique Humberto Aldana Lenis.

Con el fin de facilitar la comprensión de la determinación que adoptará la Sala, se transcribirán a continuación los argumentos que tuvo en cuenta la segunda instancia para darle plena credibilidad al testimonio de la víctima, en la que se sustentó la sentencia de condena recurrida en casación:

“2. De la prueba testimonial.

Contrario a lo aseverado por el juez de primer nivel, la declaración de la ofendida permite conocer la existencia de los hechos y la responsabilidad del aquí acusado, pues la manera como la menor hizo los señalamientos en contra del implicado permiten concluir que se trata de un testimonio plenamente creíble debido a que se ajusta a los criterios de apreciación de la prueba testimonial porque:

a. Es espontáneo: pues la menor sin ninguna evidencia de preparación ante la comisaría de familia del municipio de Tuluá, ante la Fiscalía, ante el médico legista del Instituto Nacional de Medicina Legal y ante su tía Sandra Luz Aldana relató cómo su padre en varias oportunidades y durante las horas de la noche mediante maltrato físico la accedió carnalmente.

b. Es natural: pues se expresa con palabras que correspondían a la edad que tenía cuando denunció los hechos, a la precariedad de su léxico y al entorno social en el que creció.

c. Es reiterativo: cuando explicó lo sucedido en la denuncia formulada el 7 de noviembre de 2005, en las declaraciones hechas los días 2 de diciembre de 2005 y 6 de febrero de 2006 y en el relato de los hechos que hizo ante el médico legista, insiste en el mismo relato: que su progenitor mediante el empleo de la fuerza la accedió carnalmente.

d. Es consistente: pues en los distintos momentos de su narración concuerda en las circunstancia (sic) de tiempo, de modo y de lugar sobre los hechos que vivenció. No existe en su relato ninguna incoherencia o disonancia y la explicación satisfactoria de la ciencia de su dicho impide aseverar que la sujeto de prueba está afirmando algo contario a lo que realmente sufrió.

e. La personalidad de la menor no fue cuestionada. No existe prueba aquí que permita concluir que la misma tenga por costumbre mentir; por el contrario, la ofendida es una persona que, por su edad y el entorno familiar y social al que pertenece, se calificó como una niña sana y normal.

f. La capacidad objetiva y subjetiva de la testigo eran óptimas y dentro del proceso no se postuló prueba orientada a poner en duda la sanidad mental de la niña; por el contrario, de sus declaraciones se advierte que se trata de una niña en plenitud mental y que, por lo mismo, estaba en condiciones de percibir la realidad, aprehenderla y evocarla en desarrollo del proceso penal; por ende, no se puede sostener que tuvo percepciones sensoriales irreales o que confundió la realidad con la fantasía.

g. La relación entre el sujeto y el objeto permite asegurar que la niña sí tuvo la experiencia negativa que relató pues lo que evocó no tiene ninguna dificultad para ser percibido sensorialmente y, además, no hacía parte de las experiencias de la menor.

h. La testigo carece de capacidad de daño. Por la ingenuidad propia de la edad en la que declaró, carecía de capacidad e intención de daño y, aunque se demostró que el aquí procesado le infligía castigos físicos, ello no constituye fundamento suficiente para concluir que la menor tendría tal carencia del sentido moral que le es indiferente valerse de la mentira para perjudicar a su padre señalándolo autor de unos hechos de tal magnitud solo por su ánimo retaliatorio. Además, tampoco existe dentro de la actuación procesal elemento de prueba que demuestre que la niña fue objeto de manipulación por parte de terceros.

i. El contenido de sus afirmaciones se ajustan (sic) a las características metajurídicas de la prueba testimonial pues entra en el ámbito del ordinario lógico; es posible, en cuanto es susceptible de ser o de existir en el mundo físico, y es perceptible fácilmente por los sentidos.

j. El resto de la prueba testimonial respalda sus afirmaciones. El testimonio vertido por Sandra Luz Aldana Delgado, tía paterna de la menor da lugar a sostener, sin hesitación alguna, que el proceder del implicado efectivamente existió, pues este coincide con el de la ofendida y da cuenta sobre tres aspectos relevantes:

Que su sobrina le contó que el procesado, además de infligirle fuertes y denigrantes maltratos físicos y psicológicos, abusó de ella sexualmente durante más o menos un año y que estos dejaron de suceder porque el procesado “había conseguido mujer”.

Que su hermana, Mery Aldana, le comentó que encontraba sospechosa la actitud del procesado hacia la menor, ya que no era precisamente la de un padre hacia su hija, sino la de un hombre hacia su mujer y que la cohibía mucho, le prohibía tener amigos y la regañaba constantemente; versión esta que coincide con la de la menor quien en su denuncia, además, de informar sobre los accesos carnales, manifestó que el procesado le había confesado estar enamorado de ella, que la cohibía de compartir momentos con amigos de su edad y le prohibía salir de la casa.

Que nunca denunciaron el acceso carnal porque, de un lado, no les consta que el procesado hubiera cometido el acceso sobre la menor y, de otro, en lo que toca con la violencia intrafamiliar, porque tuvieron temor a las represalias ya que se imaginaban que igual trato iban a recibir de él en caso de una denuncia por dicha situación”.

Sin embargo, el testimonio de la menor E.A.A.M. dista mucho de la perfección que pregona el tribunal. En primer lugar, al presentar la denuncia penal contra Enrique Humberto Aldana Lenis el 7 de noviembre de 2005, expuso las circunstancias que rodearon el acceso carnal del que fue víctima, en los siguientes términos:

“... mí papá tenía un camarote el (sic) dormía conmigo y mí hermano en la parte de arriba [;] a los dos meses de vivir allí el (sic) llegaba de noche de trabajar y se acostaba conmigo esperaba que mi hermano se durmiera empezó a desvestirse quitándose los pantalones y me quitó toda la ropa [,] comenzó a acariciarme yo le decía que se quitara y empezó a pegarme [,] como yo iba a llamar a mí hermanito me tapaba la boca y me daba puños y se me subía encima me ponía a que le tocara el miembro y me lo colocaba en la boca y siguió tratando de introducirme el pene [,] pero a la tercera ocasión ya lo hizo tanto por la vagina como anal, después se quitaba y se acostaba a dormir [,] a los días me decía que estaba enamorado de mi...”(21).

Se percibe que ese relato no es espontáneo, porque algunos apartes son la reproducción de un argumento ensayado. La menor primero narró los hechos como si así ocurrieran en la cotidianidad (a los dos meses de vivir allí el (sic) llegaba de noche de trabajar y se acostaba conmigo esperaba que mi hermano se durmiera); pero cambia repentinamente el relato para explicar que se trató de una situación excepcional (empezó a desvestirse quitándose los pantalones y me quitó toda la ropa [,] comenzó a acariciarme yo le decía que se quitara y empezó a pegarme), luego vuelve a narrar los hechos a partir de lo que habitualmente parece que hacía el procesado Aldana Lenis (después se quitaba y se acostaba a dormir [,] a los días me decía que estaba enamorado de mi).

Posteriormente, el 6 de febrero de 2006, E.A.A.M. declaró ante la Fiscalía brindando una versión más detallada de lo que fue materia de la denuncia:

“... la primera vez que mi papá abuso (sic) de mí lo hizo a la brava, o a la fuerza, resulta que estabamos (sic) en la casa con mi tía Mery Aldana, hermana de mi papá, y los hijos de ella, y yo estaba con mi hermanito [V.] en una pieza de la misma casa, mi mamá no estaba porque mi papá la iba a matar y se tuvo que volar, y el día de los hechos llegó mi papá a la casa en horas de la noche, y yo me encontraba en la pieza viendo televisión con mi hermanito, ya después nos fuimos [a] acostar, y mi papá se acostó (sic) al lado mío y mi hermanito en la parte de encima ya que nosotros estabamos (sic) durmiendo en un camarote, y yo no me imagine (sic) nada raro de parte de mi papá y me dormí, como a media noche me desperte (sic) porque mi papá me estaba quitando la ropa a la fuerza, yo me asuste (sic) toda y le iba a decir algo y me tapaba la boca porque como mi hermanito estaba allí durmiendo de pronto escuchaba, y me quito (sic) la ropa totalmente y él se había quitado los interiores, unicamente (sic) estaba con la camisa, y allí me tiró a la cama y me cogió las manos y se monto (sic) encima de mí, yo trataba de defenderme pero con la fuerza de él no podía, yo cerraba las piernas y mi papá me las abría a la fuerza hasta que llegó el momento y me penetro (sic) el pene de él en mi vagina, y cuando termino (sic) de hacerme eso, yo me levante (sic) y estuve llorando toda la noche, y mi papá me dijo que lo que me había hecho no era por un mal, sino que era cuando yo fuera a estar con algún hombre no me doliera, yo le dije [a] usted que (sic) le pasa porque (sic) me viene [a] hacer esto sabiendo que es mi papá, ya esto se quedo (sic) callado, y no sabria (sic) decir si mi hermanito se daria (sic) cuenta de esto, ya que él no me dijo nada”(22).

Esta versión, en relación con las circunstancias modales se advierte contradictoria en lo esencial, con la que entregó al denunciar los hechos en la comisaría permanente de familia de Tuluá, lo que no permite conocer la existencia de los hechos con la claridad que elogia el tribunal en sus consideraciones.

En efecto, en aquella oportunidad explicó que su padre la desvistió, comenzó a acariciarla y ante su renuencia la golpeó; además, que debido a su intención de llamar al hermano que dormía en el mismo camarote, su padre le tapó la boca, le pegó con los puños, trató de introducirle el pene en la boca, y luego la penetró vaginal y analmente.

Cuando amplió su declaración dijo que estaba dormida y su padre le quitó la ropa violentamente (me dormí, como a media noche me desperte (sic) porque mi papá me estaba quitando la ropa a la fuerza); en esta ocasión, aparte de darse cuenta en qué preciso momento despertó —a media noche—, afirma que su padre le tapó la boca cuando ella trataba de decirle algo (le iba a decir algo y me tapaba la boca porque como mi hermanito estaba allí durmiendo de pronto escuchaba); ya no fue golpeada con los puños, sino que al mismo tiempo su padre le quitó la ropa, le tapó la boca, la asió por las manos, le abrió las piernas y la penetró por la vagina (me tapaba la boca (...) me quito (sic) la ropa totalmente (...), y allí me tiró a la cama y me cogió las manos y se monto (sic) encima de mí, yo trataba de defenderme pero con la fuerza de él no podía, yo cerraba las piernas y mi papá me las abría a la fuerza hasta que llegó el momento y me penetro (sic) el pene de él en mi vagina), situación que envuelve una clara imposibilidad física del agente para llevar a cabo todos esos actos al mismo tiempo.

En la denuncia explicó que su padre, luego de consumar el ilícito acceso carnal, “... se quitaba y se acostaba a dormir [,] a los días me decía que estaba enamorado de mi...”. No obstante, en la ampliación señaló tajantemente que “... cuando termino (sic) de hacerme eso, yo me levante (sic) y estuve llorando toda la noche, y mi papá me dijo que lo que me había hecho no era por un mal, sino que era cuando yo fuera a estar con algún hombre no me doliera, yo le dije [a] usted que (sic) le pasa porque (sic) me viene [a] hacer esto sabiendo que es mi papá, ya esto se quedo (sic) callado, y no sabria (sic) decir si mi hermanito se daria (sic) cuenta de esto, ya que él no me dijo nada...”.

Al denunciar dejó en claro que el acceso carnal había sido oral, vaginal y anal: “... se me subía encima me ponía a que le tocara el miembro y me lo colocaba en la boca y siguió tratando de introducirme el pene [,] pero a la tercera ocasión ya lo hizo tanto por la vagina como anal...”; y al ampliar su versión, a pesar del trauma que ocasiona una violación de esa naturaleza, omitió contar que había sido penetrada también de forma anal y la intención de hacerlo de forma oral: “... yo cerraba las piernas y mi papá me las abría a la fuerza hasta que llegó el momento y me penetro (sic) el pene de él en mi vagina”.

Solo al ser interrogada por el instructor en estos términos: “Cuando (sic) ocurrió el primer acceso carnal, detallar como (sic) ocurrió el mismo, si hubo penetración anal, vaginal u oral, que (sic) edad tenía cuando esto ocurrió”, fue que recordó la víctima esos aspectos relevantes de la violación: “... como ocurrió el mismo ya lo dije, y si hubo penetración vaginal estando yo virgen, y esa misma noche también, abusó de mi por el ano, y si hubo penetración anal, y mi papá trató de meterme el pene a la boca, me cogía de la cabeza y con el pene en la mano, a metérmelo en la boca y yo no me dejaba, cerraba la boca con fuerza, y él insistía abrirme la boca y no pudo...”.

El relato de la menor, contrario a lo que considera el tribunal, no se percibe espontáneo, reiterativo, consistente ni “natural”, entendida esta última categoría como la utilización de “... palabras que correspondían a la edad que tenía cuando denunció los hechos...”, porque la niña ilustró lo ocurrido en términos que no corresponden al lenguaje propio de esa edad: “Yo no planificaba con nada, ya que él cada que se iba a venir lo hacía por fuera de mi vagina...”, lo que contrasta con la fingida candidez de la respuesta a si el procesado eyaculaba y en dónde lo hacía: “Sí, a él le salía como una cosa, pero esto lo hacía fuera de mi vagina, nunca lo hizo dentro de mi vagina”.

Es indiscutible el impacto que debe producirle a una menor de edad ser accedida carnalmente por su progenitor mediante la fuerza, y al tomar la decisión de denunciarlo, es apenas natural que se recuerden aspectos significativos y trascendentes como a quién le contó acerca de lo sucedido, para que esas personas, de ser el caso, refuercen la delación. Pero, en la denuncia se le preguntó sobre ese específico tema: “Usted le comentó la situación a otra persona? Contestó. En esa época no pero hasta hace un mes le comenté lo sucedido a la esposa de mi tío llamada Deisy”, a quien inexplicablemente la víctima olvidó a los pocos días al ampliar su testimonio: “Que (sic) personas tienen conocimiento de estos hechos y donde (sic) se ubican, porque (sic) y como (sic) se enteraron” Y respondió: “Una tía mía de nombre Sandra Aldana, vive en Cali, tiene el número telefónico 4405595, mi tía se entero (sic) porque yo le conte (sic)”.

El aspecto temporal, circunstancia de innegable relevancia, tampoco pudo aclararlo la denunciante en sus intervenciones. En efecto, la menor asegura no recordar la fecha exacta en que su padre comenzó a accederla carnalmente, empero indistintamente refiere que los hechos ocurrieron en abril, junio o julio del año 2004, es decir, dos meses después de haber llegado a vivir a la ciudad de Cali(23), a donde dice que se radicaron en febrero de 2004, lo que significaría que la primera agresión ocurrió en abril del mismo año. Pero, luego señala épocas distintas, porque al médico forense le aseguró que había sucedido “en el mes de julio” de 2004; mientras que en una ampliación(24) de la denuncia aseveró radicalmente que “El primer acceso carnal fue en junio del año 2004”.

Es que, en la fiscalía 33 seccional de Tuluá, el 2 de diciembre de 2005, declaró: “Eso fue más o menos hace un año larguito que ocurrió la primera vez, y la última vez fue hace por hay (sic) un año más o menos. Eso ocurrió por hay (sic) en un mes y era casi todos los días...”. Entonces, un año larguito contado desde abril, junio o julio de 2004, hasta diciembre de 2005, corresponde a 20 meses, 18 meses o 17 meses, respectivamente y hasta hace un año más o menos, es decir, hasta diciembre de 2004, significa que el padre abusó sexualmente de la denunciante durante aproximadamente 8 meses, 6 meses o 5 meses, atendiendo a que los accesos comenzaron en abril, junio o julio de 2004.

Al declarar ante funcionario comisionado por la fiscalía 39 seccional de Cali, explicó: “La primera vez que mi papá abusó de mi fue en junio, no recuerdo la fecha, del año 2004, yo estaba virgen, nunca había llegado a estar con ningún hombre, ya después de la primera vez él siguió abusando de mí todos los días, por espacio de un mes, luego lo hacía día de por medio, es decir en la semana tres o cuatro veces...”. Por último, a su tía Sandra Luz Aldana Delgado le dijo que “... hacía más o menos un año abusaba de ella...”.

El relato de la menor deja muchas dudas que no pueden salvarse acudiendo a los demás medios de prueba, porque estos, en lugar de respaldar la versión de E.A.A.M., aumentan la incertidumbre.

Sandra Luz Aldana Delgado sí declaró haberse enterado del acceso carnal del cual aseguró E.A.A.M. que había sido víctima. No obstante, advirtió que quien le dio la noticia en primer lugar fue Marlen Marín, madre de la víctima y ex compañera de Enrique Humberto Aldana Lenis: “La niña nunca me comentó de abusos sexuales del papá, yo me di cuenta de esos abusos sexuales cuando ya [la] niña colocó el denuncio, me di cuenta porque la mamá de la niña de nombre Marlen Marín me llamó por teléfono groseramente a insultarlo a el (sic) pero a través mío, me causó asombro”.

Ahora bien, Sandra Luz Aldana, ante una pregunta del investigador, hizo un comentario que a juicio del tribunal compromete seriamente al procesado y ratifica la denuncia formulada por E.A.A.M., en el sentido de que Mery Aldana también se percató de acontecimientos que calificó como sospechosos: “Preguntado. Informe al despacho si su hermana Mery Aldana tuvo conocimiento de los presuntos abusos sexuales de que era víctima la menor [E.A.]. Contesto. Mery me decía en el tiempo en que ella estuvo viviendo en la misma casa con Enrique que sospechaba algo raro en él con la niña, porque actuaba de una manera sospechosa no como padre e hija, que no la dejaba tener amigos, la cohibía mucho, la regañaba mucho, Mery me decía que no entendía el comportamiento de Enrique para con la niña, Mery en ningún momento me dijo nada de abusos sexuales, únicamente me dijo que parecía que la niña fuera la mujer de él, yo no soy testigo simplemente he dicho lo que la niña me comentó y lo que Mery me ha dicho”.

Sin embargo, Mery Aldana declaró en curso de la audiencia pública y no respaldó lo dicho por Sandra Luz Aldana. Incluso, respondió que no había visto nada anormal entre el procesado y la denunciante: “Preguntado. Sabe usted si su hermano Enrique y la menor durante el tiempo de convivencia con usted tuvieron algún tipo de problemas, en caso afirmativo por que (sic) motivos. Contesto. Señor juez, no pues es (sic) la regañaba era porque ella se le iba a callejear y el (sic) se iba a trabajar todo el día y cuando él llegaba a veces no la encontraba y ya era tarde y por eso. Preguntaba (sic). Como (sic) reprendía el señor Enrique Aldana a la menor [E.]. Contesto. Señor juez, pues el (sic) a veces le pegaba, sí. Preguntado. Diga al despacho si usted observo (sic) algún comportamiento anormal en la manera de tratar el señor Enrique Aldana a su hija [E.]. Contesto. Señor juez, nunca vi nada así raro”.

Esta testigo vivía en la misma casa con la víctima, el procesado y el menor V.A.M., y asegura que nunca llegó a ver nada raro entre padre e hija, afirma que el procesado a veces la regañaba e incluso llegó a pegarle, empero, no dice que se hubiese percatado de sucesos tan significativos como pueden llegar a serlo las lesiones personales en el rostro o en partes tan frágiles y sensibles como los órganos sexuales de una niña de 11 años, porque no se percató de que E.A.A.M. tuviera señales de esa clase, lo que deja sin respaldo la afirmación que hizo al denunciar: “... me pegaba con varillas, con tablas me reventaba la boca me pegaba patadas en la vagina...”. Incluso, Mery Aldana calificó el comportamiento de su sobrina de normal (“... pues yo creo que normal, lo único que yo veía era que [a] ella le gustaba mucho l[a] calle las amistades algo así. Pero normal), lo que sería extraño frente al abuso sexual y la violencia a las que —según denunció— estaba sometida diariamente por parte de su padre, porque necesariamente ese tipo abusos hubieran alterado su conducta o, al menos, su aspecto físico.

El tribunal, sin embargo, como se había anticipado en precedencia, desconoció absolutamente el contenido probatorio de la declaración de Mery Aldana, refiriéndose a ella por la mención que hizo Sandra Aldana, pero omitió corroborar que aquella sí hubiese declarado en el mismo sentido.

Debe destacarse que luego de la formulación de la denuncia, la siguiente prueba que se allegó a la investigación fue el informe técnico médico legal sexológico elaborado por un perito forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, de cuyo análisis se ocupó el tribunal en la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

“1. La valoración de la prueba científica.

Concluye el juez de primer nivel, que la menor no pudo ser víctima de acceso carnal porque, de una parte, el resultado del examen sexológico practicado a esta determinó que no presentaba huellas externas de lesiones que permitieran demostrar la ocurrencia de tal hecho pues en casos como estos en la víctima quedan cicatrices y huellas que permiten evidenciar una agresión de dicha naturaleza (...).

Tales conclusiones resultan contrarias a los postulados de la sana crítica en tanto que:

a. Si bien el aludido informe pericial sexológico estableció que no era posible concluir si la menor fue o no víctima de maniobras sexuales, y que no presentaba huellas externas de lesiones que permitieran llegar a tal conclusión, lo cierto es que la falta de estas no son fundamento suficiente para negar la existencia del hecho, pues es incuestionable que entre la realización del examen sexológico y la ocurrencia del delito transcurrió más de un año y es obvio que el transcurso del tiempo borra la evidencia.

b. Por lo mismo, no es una regla general o de la experiencia que en todos los casos de abuso físico y/o sexual queden cicatrices que permitan determinar la existencia de la agresión, pues desde el punto de vista médico-científico los tejidos blandos —de los cuales está conformada la totalidad de la zona genital femenina—, tienen gran capacidad de recuperación y regeneración, al punto que, por ello, una de las mayores recomendaciones para quienes han sido víctimas de abuso sexual, es que acudan rápidamente a las autoridades correspondientes antes de que desaparezcan esas lesiones y sea más ardua, por no decir que inane, la recolección de evidencia incriminatoria. Luego, la afirmación del a quo según la cual esta clase de lesiones traumáticas siempre dejan cicatrices en el cuerpo de la víctima resulta insostenible desde el punto de vista médico y jurídico.

c. La conclusión 3 del aludido informe técnico médico legal no descarta la ocurrencia del acceso, pues este indica: “No obstante es científicamente factible que haya ocurrido dicha penetración en virtud de la elasticidad del himen”. Por tanto, para decidir, necesariamente debía acudirse a la valoración de otros medios de prueba tales como el testimonio de la víctima a efectos de superar la duda que puede aparecer si se lee aisladamente; sin embargo, dicha valoración no se hizo por el a quo”.

Y, precisamente, a partir del informe sexológico también se estructuran serias dudas.

El 8 de noviembre de 2005 —al día siguiente de formular la denuncia—, en el recuento de los datos clínicos relevantes, la menor E.A.A.M. le narró al médico forense: “Refiere la examinada que no recuerda exactamente en que (sic) fecha ocurrieron los hechos, pero dice que aproximadamente hace un año en el mes de julio su padre biológico llegó de trabajar y se acostó en la cama en la que se encontraba acostada, se desnudó y se le subió encima, dice que luego en contra de su voluntad intentó quitarle la ropa y dice que efectivamente logró desnudarla. Al preguntársele si le introdujo el pene por la vagina responde que sí en una oportunidad. Refiere además que su padre la penetró vaginalmente varias veces el año pasado”.

E.A.A.M. se abstuvo de contarle al perito que había sido accedida analmente.

No obstante, el profesional anotó la siguiente impresión: “Examen genital: presenta himen festoneado íntegro y muy elástico. Ano normotónico sin desgarros ni fisuras. Himen festoneado íntegro elástico lo cual indica que puede permitir el paso del miembro viril erecto sin desgarrarse. Tono anal normal, forma anal normal”.

Luego concluyó:

“1) No presenta huellas externas de lesiones que permitan fundamentar incapacidad médico legal.

2) Sin hallazgos que permitan demostrar científicamente penetración traumática de los órganos genitales.

3) No obstante es científicamente factible que haya ocurrido dicha penetración en virtud de la elasticidad del himen”.

De esa manera, se constituyó en prueba fundamental el testimonio de la menor víctima para declarar la responsabilidad del procesado, porque para el juez colegiado se apoyaba, no solo en el testimonio de su tía Sandra Luz Aldana, sino en el informe médico legal, que valoró como prueba determinante del acceso carnal.

A pesar de que el médico ni siquiera relacionó el hallazgo de lesiones antiguas, para el ad quem esa circunstancia carece de importancia porque el transcurso del tiempo borra cualquier rastro; no siempre quedan huellas del abuso sexual; y, se concluyó que era científicamente factible que hubiese ocurrido la penetración vaginal.

Pero, el tribunal descartó del análisis una de las conclusiones del informe técnico médico legal sexológico, exactamente la que señala la imposibilidad de demostrar científicamente que hubo penetración de los órganos genitales (Sin hallazgos que permitan demostrar científicamente penetración traumática de los órganos genitales), para darle paso a la posibilidad de que la menor hubiese sido penetrada por un miembro viril, debido a que tiene himen elástico (No obstante es científicamente factible que haya ocurrido dicha penetración en virtud de la elasticidad del himen), cimentando el juicio de reproche a partir de la simple probabilidad.

De esa forma, desconoció la segunda instancia que mientras el llamamiento a juicio debe sustentarse en evidencias que conduzcan a la probabilidad de la verdad, atendiendo a que se hubiese comprobado la ocurrencia de los elementos externos de la conducta punible y el posible compromiso penal del acusado, el proferimiento de la sentencia condenatoria impone la obligación de establecer la certeza racional sobre la materialidad y existencia del delito y la responsabilidad del procesado. Es decir, tienen que concurrir todos los presupuestos —objetivos y subjetivos— que conforman la estructura básica del tipo.

Entonces, el forense concluyó que era posible la ocurrencia del acceso carnal en presencia de un himen elástico, dejando en claro que esa circunstancia era científicamente imposible de probar.

Con un dictamen en esas condiciones, no puede escuetamente afirmarse que sí hubo acceso carnal, mucho menos, cuando ninguna de las demás evidencias respaldan la versión de la menor víctima y esta, por el contrario, le refirió a la psiquiatra de la unidad de salud mental del Hospital Universitario del Valle, a donde fue remitida por el a quo para que se determinara su “... madurez psicológica frente a los hechos denunciados”, que se sentía “... angustiada por toda la situación que se ha generado por la denuncia ya que según la paciente esto es mentira, refiere que el testimonio que había dado contra el padre fue sugerido por su madre quien en ese momento tenía problemas de pareja por infidelidad del padre de la paciente, comenta que gran parte de lo dicho fue relatado por la madre, aclara que de este lo verdadero era que ella era golpeada por el padre debido a su dificultad para acatar la norma. No da otros datos acerca de la situación. En (sic) enfática en decir que esto ‘no es verdad’”.

Consideró el tribunal que la psiquiatra no concluyó que la menor hubiese mentido al formular la denuncia, porque se limitó a señalar que la paciente no tenía alteraciones ni problemas cognitivos. Así se refirió al aludido dictamen:

“d. En lo que toca con la valoración que el a quo hizo del concepto emitido por la médico psiquíatra, encuentra la Sala que aquel incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, por cuanto resulta palmario que uno es el contenido material de dicho medio de prueba y otro, sustancialmente diferente, el sentido que el funcionario judicial le otorgó. No es cierto que la perito haya concluido o, mejor, establecido que la menor mintió; simplemente, al inicio de la valoración médica hizo referencia a lo manifestado por la adolescente en el sentido de que lo declarado por ella en contra de su padre había sido sugerido por su madre quien tenía problemas con él a causa de sus infidelidades, y que de ello lo único cierto era que este la golpeaba debido a su dificultad para acatar la norma, para lo cual dicha profesional utilizó palabras como “según, aclara, refiere, comenta, enfatiza, etc.”, para finalmente concluir que al momento del examen no se evidenció “alteración mental o déficit cognitivo que requiera manejo psiquiátrico”. Es claro entonces, contrario a lo concluido por el a quo, que aquí no puede establecerse con base en dicha prueba científica que la menor mintió en la denuncia, pues la única conclusión de la perito es que la menor no presentaba patologías mentales que hicieran necesario someterla a un tratamiento psiquiátrico.

e. La menor, claramente, no fue sometida a un test o análisis riguroso para determinar si sus dichos —de acuerdo al contenido de los mismos y a su lenguaje corporal, en general— eran producto o no de la manipulación de terceras personas u obedecían a algún ánimo retaliatorio por las golpizas que su progenitor le propinaba ante su actitud rebelde; por lo mismo, la perito evidentemente no estaba en capacidad de determinar científicamente tal circunstancia y, por tal razón, el a quo tampoco podía sacar una conclusión de tal naturaleza, más aún cuando la misma no encuentra respaldo en otros medios de prueba”.

Pero, justamente los motivos expuestos por la menor para sustentar la manifestación de arrepentimiento (el testimonio que había dado contra el padre fue sugerido por su madre (...) gran parte de lo dicho fue relatado por la madre) están acreditados con otros medios de prueba que obran en el expediente.

En primer lugar, fue la denunciante quien dio cuenta de la deteriorada relación de sus padres: “mi mamá no estaba porque mi papá la iba a matar y se tuvo que volar”. Esa declaración fue cercenada por el tribunal; así como fragmentó el testimonio de Sandra Luz Aldana, en la parte que dice haberse enterado de los supuestos atentados contra la libertad, integridad y formación sexuales, porque se los contó la madre de E.A.A.M., quien se comunicó con ella telefónicamente para proferir insultos contra Henrique Humberto Aldana Lenis: “... yo me di cuenta de esos abusos sexuales cuando ya [la] niña colocó el denuncio, me di cuenta porque la mamá de la niña de nombre Marlen Marín me llamó por teléfono groseramente a insultarlo a el (sic) pero a través mío, me causó asombro”.

Al tiempo que omitió la declaración de Mery Aldana Lenis, quien ante una pregunta de la fiscalía, reveló otro motivo para que Marlen Marín actuara contra el procesado: “Preguntado. Dígale al despacho su (sic) usted cree capaz a la menor [E.A.] de colocar en vueltas penales a su padre Enrique Aldena (sic), con una falsa denuncia por abuso sexual. Contestó. Señor juez, pues de pronto puede haber sido como por cosas de la mama (sic), lo que me han contado, pues yo creo que esos son cosas de la mama (sic) de ellos problemas que tenían con él con Enrique, por la separación, ya que ella se fue, mi hermano le contó que ella lo había llamado una vez a pedirle plata y que el (sic) le había dicho que el (sic) ya no era al (sic) marido de ella y que ella dizque se enojó toda”.

Además, está demostrado el contacto de Marlen Marín, con su hija E.A.A.M., porque la llamaba constantemente e incluso la visitaba y esas oportunidades las aprovechaba para sustraer a la menor de la custodia de su padre Enrique Humberto Aldana Lenis, y dejarla al cuidado del abuelo materno.

La misma E.A.A.M. explicó que los abusos sexuales y el maltrato físico infligidos por su progenitor tuvieron ocurrencia continuamente hasta cuando su madre regresó de la República de Ecuador: “... siempre me decía que durmiera sin interiores, me pegaba con varillas, con tablas me reventaba la boca me pegaba patadas en la vagina, no permitía que yo saliera de la casa y era constantemente, hasta que llegó mi mamá del Ecuador”(25) (se destaca).

La presencia de Marlen Marín en Colombia, luego de que se separó de Enrique Humberto Aldana Lenis, fue corroborada por Sandra Luz Aldana al responderle al instructor cuándo y por qué se había ido E.A.A.M. para Tuluá: “No recuerdo para que (sic) fecha se fue pero creo que fue unos meses antes del mes de diciembre de 2005. La mamá vino de Ecuador y le quitó la niña y se la llevó nuevamente al abuelo de la niña a Tuluá y volvió y se regresó para Ecuador y dejó la niña con el abuelo...”(26).

La declaración de Sandra Luz Aldana data del 16 de marzo de 2006 y la denuncia fue formulada por E.A.A.M. el 7 de noviembre de 2005.

Deja en claro Sandra Luz que en el año 2005 Marlen Marín vino a Colombia al menos en dos oportunidades. La última coincide con la época de la denuncia: “Marlen Marín vino de Ecuador hace unos siete meses y se quedó en mi apartamento, después de eso es que volvió y no la vi cuando me llamó a insultar a Enrique a través mío por el presunto abuso sexual”. También precisó que Marlen Marín se comunicaba telefónicamente con E.A.A.M.: “... ella llama la niña y habla con ella”(27).

Ello sin contar, conforme se explicó anteriormente, que el lenguaje utilizado por la menor corresponde a un argumento dictado, porque carece de espontaneidad.

Del cúmulo de dudas planteadas no puede predicarse certeza acerca de la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado, como erradamente se predica en la sentencia impugnada, debido a los falsos juicios de existencia e identidad señalados.

Como se vio, queda en entredicho la declaración de la menor, no solo porque carece de respaldo en otros elementos de convicción que en conjunto tampoco permiten desvirtuar la presunción de inocencia, sino porque existe la posibilidad de que hubiese denunciado a su padre motivada por el anhelo vindicativo de la madre enfrentada a una relación maltrecha por las infidelidades del esposo, las amenazas de muerte y la negativa a colaborarle económicamente.

Se trata de una posibilidad que no podía descartar a priori el tribunal y que explicaría satisfactoriamente la razón por la cual la supuesta víctima presentó la denuncia en esos términos, cubierta de incoherencias.

La Corte se ha referido en varias oportunidades a los parámetros especiales que deben observarse en el análisis del testimonio de menores víctimas de delitos sexuales(28):

“De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente:

Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos. Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo.

Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso. También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ejemplo el uso de preguntas dirigidas puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.

Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ejemplo los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que, a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar.

El diagnóstico del abuso sexual infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva [“Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil”, Compilación de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998].

A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales” (Cas 28742, feb. 19/2008)”.

No se desconocen ahora esos factores, lo que se trata de explicar es que a los menores de edad no se les puede otorgar credibilidad en cualquier caso y especialmente por su condición de posibles víctimas de abuso sexual. Como testigos, también deben examinarse de conformidad con los criterios previstos en el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda.

En el presente caso, como ya se anticipó, es posible que la menor hubiese sido manipulada por su madre para que denunciara a su padre como quien la había accedido carnalmente en múltiples oportunidades, empero, sin que las demás evidencias tuvieran la capacidad de corroborar los hechos puestos en conocimiento de la autoridad judicial, lo que enerva la fuerza probatoria de ese testimonio, cuya credibilidad fundamentalmente derivaba de la condición de menor de edad de la víctima y la espontaneidad, naturalidad, reiteración, consistencia y coherencia del relato deducidos por el tribunal, y que se puso en duda al analizar cada una de las intervenciones de la denunciante, al compararlas con las demás evidencias y al valorar la prueba en conjunto.

En todo caso, considera la Sala que no puede superarse la incertidumbre acerca de si los hechos denunciados ocurrieron, con mayor razón, porque como se analizó en precedencia, el tribunal inexplicablemente dejó por fuera del análisis probatorio apartes importantes del testimonio de la menor E.A.A.M., del de su tía Sandra Luz Aldana, del informe técnico médico legal sexológico y del concepto psiquiátrico, evidencias que omitió confrontar con otras, como el testimonio de Mery Aldana, cuya valoración excluyó completamente, configurándose de esa forma los errores denunciados, es decir, los falsos juicios de identidad por cercenamiento y el falso juicio de existencia por omisión.

Conforme viene de exponerse se casará la sentencia impugnada y, en cumplimiento del principio de in dubio pro reo, se confirmará el fallo de primera instancia, por el que se absolvió a Enrique Humberto Aldana Lenis de los cargos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto. Como consecuencia, se dispondrá la libertad inmediata e incondicional de Enrique Humberto Aldana Lenis y se cancelarán las órdenes de captura expedidas en su contra.

Frente a la decisión que se adoptará, queda relevada la Corte de hacer otras consideraciones.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada.

2. CONFIRMAR, por los motivos expuestos, el fallo de primera instancia en virtud del cual se absolvió a Enrique Humberto Aldana Lenis.

3. ORDENAR la libertad inmediata e incondicional de Enrique Humberto Aldana Lenis.

4. CANCELAR las órdenes de captura expedidas en la presente actuación contra Enrique Humberto Aldana Lenis, lo que se cumplirá por intermedio de la secretaría de la Sala de Casación Penal.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(21) Folios 2.

(22) Folios 24 fr. y vto.

(23) Folios 2.

(24) Folios 24 vto.

(25) Folios 2.

(26) Folios 24.

(27) Folios 35.

(28) Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de febrero de 2010. Rdo. 29572.