Sentencia 40914 de febrero 5 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 40914

SL1265-2014

Magistrado Ponente

Dr. Gustavo Hernando López Algarra

Acta 3

Bogotá, D.C., cinco de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VIII. Consideraciones

Viene diciendo esta Sala y corporación que cuando se acusa la sentencia de segunda instancia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, realmente lo que se presenta es un error de subsunción de los aspectos facticos en la norma. En efecto, puede decirse que esta modalidad de violación consiste en que, a un hecho establecido en el proceso, sin que medie errores de hecho o de derecho, se le aplique una norma que no lo regula, y de paso se deja de aplicar la norma pertinente, es decir se evidencia un error de juicio del fallador, eventos en los cuales el recurrente debe precisar la norma indebidamente aplicada y la norma que no se aplicó.

Luego, para los efectos del ataque formulado en contra de la sentencia de segunda instancia, se da por cierto que a la fecha de fallecimiento de la causante, ocurrida el 22 de noviembre de 2003, la causante estaba afiliada al régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad que administra la SAFP Horizonte S.A., tenía cotizados un total de 1470 días que equivale a 210 semanas, de las cuales 111,42 semanas fueron cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de fallecimiento, por lo que cumplía con el requisito de las 50 semanas cotizadas anteriores a su fallecimiento. En forma adicional, el demandante, y el hijo menor que representa, dado la condición de compañero permanente e hijo respectivamente de la fallecida, detentan la calidad de beneficiarios de ella para efectos de la pensión de sobrevivencia.

Dice el recurrente que el tribunal aplicó indebidamente los artículos 6º, 25 y 26 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 49 de 1990, así como el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo señalado por el artículo 53 de la Carta Política, cuando los hechos probados en el proceso se rigen por lo señalado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la 100 de 1993, incluido el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema general de pensiones.

Los artículos 6º, 25 y 26 del Acuerdo del Instituto de Seguros Sociales 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se refieren a los requisitos que se le exigían, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales al riesgo de invalidez, vejez y muerte, para dejar causado en favor de sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes; y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a los interés moratorios por la dilación en el pago de mesadas pensionales.

Pues bien, realmente el ad quem, para proferir la condena a la SAFP Horizonte, si bien precisó que la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la cual resulta más gravosa que el original artículo 46 de la Ley 100 de 1993, siguiendo el principio de la condición más beneficiosa, al supuesto de hecho indicado le aplicó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, el cual exige para que los beneficiarios de un afiliado fallecido reciban la pensión de sobrevivientes, que aquella hubiere cotizado al menos 26 semanas a la fecha de su deceso.

Como se advierte, el recurrente se equivocó en forma total al señalar las normas indebidamente aplicadas por el tribunal, y por este solo hecho el cargo sería infundado. No obstante, como precisó la norma que debió aplicar el tribunal para darle solución al conflicto, el cargo se estudiará de fondo, con base en lo establecido en el numeral 1º del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Sea lo primero en mencionar que las condiciones que se deben cumplir para efectos de obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, son las que contiene la ley vigente al momento del fallecimiento del causante de la pensión.

En el caso concreto, la causante falleció el 22 de noviembre de 2003, por lo que las condiciones para obtener el derecho reclamado son las establecidas en el artículo 12 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. La citada norma, en su texto original, expresa:

Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento, y  

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte (20%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento. 

PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PAR. 2º—Si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad. 

Los literales a) y b) del numeral 2º de la norma transcrita fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, al ser consideradas regresivas frente a las condiciones que exigía el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de sobrevivencia; y el parágrafo segundo de la misma norma, también fue declarado inexequibles por la Sentencia C-1094 del 19 de diciembre de 2003, por vulnerar el principio de igualdad de trato.

Entonces se podría decir que entre la fecha de promulgación de la Ley 797, el 29 de enero de 2003, y la del día anterior a la expedición de la Sentencia C-556 de 2009, el 19 de agosto de 2009, el requisito de fidelidad al sistema estuvo vigente, y por ello es una de las condiciones que debía cumplir el afiliado para el momento del fallecimiento, y con ello dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivencia a favor de sus beneficiarios.

Con todo, esta Sala y corporación, en sentencia CSJ SL, 25 jul 2012, radicado 42501, sobre la exigencia del requisito de fidelidad para reconocer la pensión de sobrevivencia causada, indicó:

B. Principio de progresividad

El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (art. 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (Pidesc)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sent. C-1094/2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado.

Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cual era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el Instituto de Seguros Sociales, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la Sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

Según la sentencia transcrita, para aquellas pensiones de sobrevivencia causadas desde la promulgación de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, y hasta la emisión de la Sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, el requisito de fidelidad se debe inaplicar, en letras de la providencia transcrita «por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad”, y “no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad”.

En el presente caso, dado que no existe discusión acerca de la calidad de beneficiarios de la causante, tanto del actor como del menor de edad, por su condición de compañero permanente e hijo común con la fallecida, respectivamente, como tampoco en que la causante había cotizado al régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad más de 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, y además se debe inaplicar en su caso el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema general de pensiones, los demandantes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Por ello no era necesario, como lo hizo el ad quem, recurrir a la figura de la condición más beneficiosa para otorgar el derecho a la pensión de sobreviviente a los demandantes, pues estos cumplían perfectamente con las condiciones expresadas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Entonces, si bien el ad quem se equivocó al aplicar en el caso concreto el principio de la condición más beneficiosa, y por ende el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, a sabiendas que el caso lo gobernaba el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la corrección doctrinal que se hace en la situación planteada, no altera la decisión que adoptó en la misma.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia emitida el 4 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior del distrito judicial de Montería, Córdoba, Sala Primera Civil Familia Laboral de Decisión, dentro del proceso ordinario laboral que adelantó Miguel Antonio Vega Hernández en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Carlos Antonio Vega Galván en contra del municipio de Montería, la Contraloría Municipal, y solidariamente en contra de BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías.

Costas como se dijo en la parte motiva. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $ 3’150.000. Por secretaría tásense las demás costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».