Sentencia 40916 de abril 10 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 106

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá, D.C., abril diez de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

I. Cuestión previa

La Corte al examinar la admisibilidad de la demanda de casación, centra su interés en verificar el cumplimiento de ciertas exigencias de lógica y adecuada fundamentación en punto de los cargos que la integran, con el propósito de impedir que el recurso extraordinario se convierta en una instancia adicional a las ordinarias ya agotadas, atendiendo al hecho de que la sentencia arriba a esta sede revestida de la doble presunción de acierto y legalidad.

Por tal motivo, los requisitos que se reclaman persiguen que la demanda satisfaga unos presupuestos mínimos de coherencia, lo cual supone expresar de forma clara, precisa y completa los argumentos, en orden a garantizar el entendimiento del problema jurídico a la Corte, en tanto el recurso de casación es eminentemente rogado.

Corresponde entonces al libelista especificar, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, la causal de casación que pretenda hacer valer y, a su vez, desarrollar completamente los cargos que sirven de sustento al recurso, respecto de los cuales debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho e, igualmente, le asiste el deber de demostrar la trascendencia de los reparos, en aras de cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem, valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes o la reparación de los agravios padecidos por estos.

Entonces, determinado el esfuerzo argumentativo que corresponde desarrollar al impugnante, la Sala entra a verificar si la demanda formulada por el defensor del procesado Juan Diego Peña Pirazán satisface los requisitos de crítica lógica y adecuada sustentación.

II. Sobre las censuras en particular

Primer cargo

Está pacíficamente decantado que cuando el reparo se invoca con apoyo en la causal tercera de casación consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, como ocurre en este caso, corresponde al impugnante precisar la especie de irregularidad sustantiva generadora de la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas vulneradas, así como las razones del quebranto; labor argumentativa que debe desarrollar ajustándose a la realidad procesal.

Así mismo, el censor ha de determinar el tramo de la actuación donde el defecto surte sus consecuencias, expresando la causa por la cual no hay manera distinta de restaurar el derecho menoscabado que optar por la declaratoria de nulidad.

Además, es del resorte del recurrente acreditar que la irregularidad denunciada produce una secuela negativa y esencial en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado, pues el recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones o en aspectos incapaces de originar el desconocimiento de garantías.

Ahora, como en este caso puntualmente se alega la vulneración del principio de investigación integral, resulta oportuno señalar que por tratarse de una expresión del debido proceso, en cuanto impone al funcionario judicial investigar lo desfavorable, pero también lo favorable a los intereses del procesado, el mismo debe perfilarse de la siguiente manera:

“Reiteradamente la Corte ha sostenido que cuando se plantea en casación este motivo de nulidad, el escrito debe cumplir algunas condiciones mínimas de contenido, entre ellas las siguientes: (i) relacionar los medios de prueba echados de menos, (ii) acreditar su conducencia, pertinencia, utilidad y posibilidades reales de recaudo, (iii) justificar su trascendencia, y (iv) demostrar que los funcionarios judiciales omitieron realizar los esfuerzos requeridos para practicarlas estando en condiciones de hacerlo.

Se hace esta precisión para dejar sentado que la demostración de esta especie de reparo no se agota con el simple señalamiento de las pruebas que los funcionarios judiciales omitieron practicar en concreto dentro de una determinada investigación, ni mucho menos en la presentación de una variedad de hipótesis probatorias producto de la capacidad imaginativa del demandante, sobre las que se especula a partir de la certeza de los resultados del proceso, sino en el cumplimiento claro y preciso de los requerimientos que vienen de ser indicados”(4).

Conviene precisar también, que son pruebas pertinentes las orientadas a constatar el thema probandum, es decir, aquello que importa demostrar directa o indirectamente en el proceso penal, lo cual generalmente se encuentra emparentado con la validez de la acción, la verificación de la conducta punible, la responsabilidad del vinculado y la existencia de los perjuicios; mientras que son conducentes las autorizadas por la ley con capacidad para comprobar los precisos aspectos que interesan en el caso concreto y se reputan útiles las que acreditan un asunto aún no corroborado y que reporta un verdadero beneficio al sub judice.

Ahora, es necesario añadir que la trascendencia del medio de convicción no se debe confundir con su utilidad, pues aquella no se refiere a la importancia de la prueba considerada en sí misma, sino que responde a sus consecuencias frente a los elementos de persuasión en que se apoya el fallo, por tanto, un medio de convicción tendrá incidencia si posee la capacidad de remover la declaración de justicia y no gozará de ella cuando no la altera de manera significativa o seria.

Se observa entonces, que en sede de casación de lo que se trata es de adelantar un examen objetivo, mas no mediatizado por la opinión o la especulación del actor con el fin de lograr un resultado exclusivamente personal.

En el caso de la especie, se tiene que el demandante deja de lado los derroteros señalados en líneas anteriores, pues inicialmente se dedica a cuestionar el fallo y la actuación procesal con apreciaciones personales, para luego echar de menos algunas pruebas, respecto de las cuales omite precisar su pertinencia, conducencia, posibilidad de práctica y trascendencia frente al fallo impugnado.

En efecto, nótese que al comienzo objeta el indicio según el cual, como la menor y su madre presentaron la infección denominada “gardnerella”, de allí se seguía que el procesado era portador de ella, olvidando el actor, que la última la padeció precisamente durante la convivencia con el procesado, así que para el tribunal, si bien no se demostró pericialmente que aquel la tenía, lo anotado no indicaba otra cosa.

De otra parte, el hecho de no haberse allegado al diligenciamiento el examen de laboratorio realizado a la menor en donde se indicó que padecía de la referida infección resulta intrascendente, si se tiene en cuenta que en el dictamen sexológico que se le practicó poco después de los hechos, se indicó su contenido(5).

Así mismo, la queja fundada en que a partir del testimonio de la madre de la menor no era posible concluir que esta había tenido “gardnerella”, pues ello ha debido demostrarse con prueba científica, es un ejemplo adicional de la visión personal del demandante, pues con tal postura desconoce el principio de libertad probatoria previsto en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, comentario que también resulta oportuno frente a la circunstancia de no haberse incorporado la historia clínica de la progenitora de la niña con el mismo propósito.

Ahora, si bien el impugnante critica que en el Instituto de Medicina Legal no se le practicó a la menor un dictamen médico legal para establecer si en realidad había padecido la infección debido a los informes opuestos provenientes de tal instituto, es preciso señalar que en realidad no hubo tal contradicción, pues lo que se dijo en el primero(6) es que el examen de laboratorio señalaba la presencia de “gardnerella” en la niña, mientras que en el segundo(7), visto el método utilizado por el laboratorio y atendiendo a la literatura científica, se indicó que no era posible afirmar con certeza la existencia de la referida infección, mas lo cierto es que tampoco la descartó.

Las glosas basadas en la mera opinión del demandante afloran una vez más, cuando especula acerca de las razones por las cuales la menor presentó el flujo vaginal, pues concluye que tal episodio se habría debido a una simple irritación o falta de higiene.

De otra parte, tal como se indicó al señalar las deficiencias de la censura, se observa que el demandante, respecto de las pruebas que echa de menos, no procede a demostrar, como era su deber, su pertinencia, conducencia, utilidad, probabilidad de recaudo y trascendencia, con lo cual en este punto deja el reproche escasamente enunciado.

Así las cosas, la censura bajo examen será inadmitida.

Segundo cargo

Como en este reproche se alega la violación indirecta de la ley sustancial, en particular de los artículos 82 y 83 del Código Penal, y se asegura que a tal forma de vulneración se llegó porque el tribunal incurrió en errores de hecho por falso juicio de identidad al valorar la prueba, tras lo cual negó la extinción de la acción penal por prescripción, inicialmente se hace necesario recordar el alcance de este tipo de defecto, con el propósito de establecer si en el presente asunto tal queja se formuló adecuadamente.

En razón de que en estos casos el yerro se patentiza cuando a pesar de que el medio de convicción es valorado por el juzgador, este deja de lado su contenido material, por cuanto lo tergiversa, le hace agregados o lo recorta, último evento que denuncia el censor, le corresponde a este identificar la prueba, pero también le incumbe acreditar la incidencia del error pregonado.

Es decir, debe expresar de manera argumentada y con total objetividad frente a la realidad procesal, cómo el recorte del contenido del elemento de persuasión influyó de modo esencial en la declaración de justicia contenida en la sentencia impugnada, luego de confrontar el resto de los medios de conocimiento en los cuales esta se sustentó.

Dicho lo anterior, de entrada se evidencia que el actor no atina a desarrollar la censura de manera adecuada, por cuanto desconoce la realidad procesal con el propósito de sustentar los reparos edificados en punto de la prueba, lo que atenta contra los principios de autonomía y trascendencia que gobiernan el recurso de casación, en tanto el primero señala que cada causal —y motivo que la fundamenta— tiene una específica manera de formulación y demostración, lo cual no se cumple en el sub judice, por cuanto se deja de lado el contenido objetivo de la actuación; mientras que en el segundo postulado se parte de que en verdad se consolide el error denunciado y que el mismo sea de tal contundencia que destruya la base probatoria del fallo impugnado, dando lugar a que tenga un sentido diferente y favorable para los intereses del impugnante.

En efecto, si bien pretende sacar avante la tesis según la cual, los hechos que aquí son objeto reinvestigación, a lo sumo ocurrieron “a finales del año 2002, o cuando menos a comienzos del año 2003”, mas no “entre enero de 2003 y junio de 2004”, como lo predica el tribunal, tal postura sencillamente es el resultado de interpretar las pruebas insularmente y no en conjunto.

Al respecto baste señalar que la madre de la menor indicó que, tras las desavenencias con el procesado, se separaron en junio de 2002(8), marchándose en compañía de la menor, no obstante, debido a las dificultades económicas para atender a su hija, se vio obligada a entregársela al acusado, lo cual sucedió en enero de 2003 y se prolongó hasta junio de 2004, mes último en que la progenitora compartió las vacaciones con la niña y notó la existencia del flujo, razón por la cual la hizo examinar con el resultado conocido.

En esa medida, si bien el demandante pretende extraer discrepancias en las fechas con el fin de predicar la extinción de la acción penal por prescripción, ello solamente es fruto de su particular interpretación de las fechas, de donde se sigue que en realidad no existió el pregonado cercenamiento de las pruebas.

De allí que no resulte desfasada la afirmación del tribunal al sostener que como a la menor “le parecía” que cuando el papá la manipuló tenía 4 años de edad, no había lugar a atender a tal dato, a pesar de que posteriormente, en la misma declaración, la niña insistió en esa edad.

Ahora, si bien la madre indicó en la audiencia pública esa edad, también lo es que aclaró que ya no recordaba las fechas exactas debido al paso del tiempo(9).

En esa medida, es claro que el recorte de la prueba que alega el actor no se presentó y que simplemente realiza su particular valoración de la pruebas para sacar avante la censura, razón por la cual la misma se inadmitirá.

Tercer cargo

Como en esta oportunidad se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 237 del Código Penal, en concreto a raíz de haberse incurrido en error de derecho por falso juicio de convicción sobre la prueba que demostró la paternidad del procesado respecto de la menor víctima, inicialmente se hace necesario realizar algunas precisiones.

Debido a que ese tipo de error de derecho se contrae a que el juzgador le concede al medio de conocimiento un valor diverso al asignado en la ley, le niega el que ella le adjudica o le reconoce uno que desecha la misma, en esa medida el desarrollo de un ataque con fundamento es esta clase de yerro requiere inicialmente la identificación del elemento de persuasión sobre el cual en concreto se pregona una de las posibilidades de defecto de estimación anotadas y, a su vez, precisar la norma en que se fija su poder suasorio.

Adicionalmente, es indispensable emprender dos tareas: la primera, mencionar el valor concedido por el juzgador a la prueba y, la segunda, entrar a especificar cuál debe otorgársele, visto el contenido de la disposición que regule el punto.

Agotada esa labor, por igual es indispensable demostrar la incidencia del yerro de apreciación, lo cual se consigue confrontando el conjunto de los elementos de persuasión en que se basa la sentencia impugnada con la prueba estimada conforme lo fija la ley, en orden a evidenciar su influencia en la declaración de justicia contenida en el fallo atacado por vía del recurso extraordinario.

El esfuerzo argumentativo que en este sentido ensaya el actor se ve frustrado por cuanto parte de un supuesto que es propio de la normatividad civil para demostrar el parentesco (D. 1260/70, art. 101), mas no se aplica en el ordenamiento penal, pues en este rige el principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, cabe recordar que la Sala ha señalado:

“... como en el proceso penal rige el principio de libertad probatoria ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en señalar que el parentesco, a diferencia de como sucede frente a la ley civil, puede probarse con cualquier medio de prueba autorizado. En consecuencia, en ninguna impropiedad incurrió el juzgador al dar por existente la agravante punitiva en la forma que lo hizo y por lo tanto tampoco esta censura puede prosperar”(10).

Ahora, es claro que la prueba testimonial pone de presente que el procesado es el padre de la menor ofendida, pues así lo reseña la madre, lo reconoce la niña XXX y lo confiesa abiertamente el acusado, de donde se sigue que la censura resulta intrascendente y por tanto se inadmitirá.

Cuarto cargo

Como está cifrado en que se violó de manera indirecta la ley sustancial porque se incurrió en errores de hecho que condujeron a la aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal y la falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 600 de 2004, se observa que el demandante en esta ocasión tampoco satisfacer los requisitos mínimos de crítica lógica y adecuada fundamentación, en tanto se limita, a la manera de las instancias, a proponer su criterio sobre la apreciación de la pruebas, desconociendo con ello que la sentencia arriba a esta sede revestida de la doble presunción de acierto y legalidad.

En efecto, como pregona la consolidación de falso juicio de identidad frente al testimonio de la madre de la menor, de esta y de la indagatoria del procesado, con el propósito de no incurrir en repeticiones innecesarias, se evidencia que la tarea argumentativa reseñada al analizar el segundo cargo en modo alguno se adelantó, pues el impugnante limita su discurso a traer el contenido de tales medios de convicción y sin más cuestiona las conclusiones del tribunal en punto del contagio de la menor con “gardnerella” y el indicio que dedujo, sobre lo cual ya se trató al estudiar el primer cargo.

Para mayor desacierto, posteriormente rechaza los tocamientos indebidos fundado en que el inculpado no los hizo cuando bañaba a la menor o en los viajes que compartió con ella, de donde se sigue que con esto simplemente persigue imponer su particular visión y muestra adicional de ello, es el hecho de sacar a relucir los dictámenes psiquiátricos en donde no se identificó una personalidad compatible con el abuso investigado.

De otra parte, en cuanto hace relación a los errores de hecho por falso raciocinio, conviene reseñar que cuando se discute la presencia de este tipo de yerros, además de ser indispensable que se proceda a particularizar la prueba sobre la cual se concreta el presunto defecto de apreciación, es necesario poner de presente la violación de las reglas de la sana crítica, ofreciendo los motivos por los que en la valoración del medio de conocimiento se desconocen los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia; por ende, el recurrente debe señalar qué demuestra en concreto el elemento de persuasión objetado, cuál es la inferencia extraída de él en la sentencia impugnada y el mérito probatorio allí concedido.

Cumplida esa labor, al libelista le compete precisar la regla lógica, científica o de la experiencia violada en el fallo y, correlativamente, debe expresar, con claridad, la apreciación correcta. Además, le asiste el compromiso de indicar la trascendencia del yerro alegado al confrontarlo con el resto del acervo probatorio que ha servido de sustento a la sentencia objeto de disenso a través del recurso de casación.

Frente al sub judice surge claro que el impugnante no adelantó ese esfuerzo lógico argumentativo, pues se limita a reiterar la crítica que se abordó en el primer cargo en torno al método utilizado por el laboratorio a donde se llevaron las muestras tomadas a la menor, por lo cual no se hace necesario volver sobre el punto.

Igual suerte corre la referencia que el defensor hace de los dictámenes psiquiátricos practicados al acusado, puesto que escasamente refiere sus conclusiones sin vincular las mismas con la existencia de un error de la clase que pregona al ser valorados por el tribunal.

En esa medida, resulta incontrastable que la censura es una colección de enunciados sin ningún desarrollo, por lo que carece por completo de una adecuada fundamentación y por ello, al igual que las restantes, se inadmitirá.

III. Casación oficiosa

En ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, observa la Sala la eventual vulneración de la garantía de non bis in idem.

Con el propósito de dilucidar el asunto, inicialmente resulta oportuno recordar que en la resolución acusatoria se imputó al procesado el delito de actos sexuales con menor de catorce años cometido en concurso homogéneo, el que estaba descrito en el artículo 209 del Código Penal, para la época de los hechos, de la siguiente manera:

“El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años”.

Cabe anotar que en la convocatoria a juicio, respecto del ilícito en cita, también se atribuyeron las circunstancias de agravación señaladas en los numerales 2º y 4º del artículo 211 del estatuto punitivo, las cuales eran del siguiente tenor para la época de los hechos:

“Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:

1. (...).

2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.

3. (...).

4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años.

(...)”.

Así mismo, en la convocatoria a juicio se dedujo el delito de incesto contemplado en el artículo 237 de la codificación anotada, el cual estaba descrito, para la fecha de los hechos aquí investigados, en los siguientes términos:

“El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años”.

Conocida la imputación realizada en la acusación, resulta oportuno mencionar que la misma se mantuvo tanto en la sentencia de primer grado como en la de segunda instancia.

Ahora, frente a la circunstancia de agravación consagrada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, es pertinente precisar que en el caso de la especie, en la resolución acusatoria, se dedujo “comoquiera que el sujeto activo tiene una posición que le da una particular autoridad sobre la niña, comoquiera que se trata de su padre, como se ha demostrado a largo del diligenciamiento”.

A su vez, en la sentencia del a quo se indicó que “nos hallamos bajo las circunstancias de agravación indicadas por el artículo 211, numerales 2º y 4º ... Es indiscutible que la menor víctima es hija del agresor y ciertamente la edad de la víctima era demasiado inferior a los 14 años en el momento de los hechos”.

De otra parte, si bien el tribunal no hace mención al respecto, igualmente debe recordarse que confirmó la sentencia en su integridad.

Ahora, en punto de la concurrencia simultánea de la agravante contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, cuando esta ha sido deducida en razón de ser el sujeto activo el padre de la víctima menor de edad, y el 237 ibídem que recoge el delito de incesto, la Sala manifestó al analizar la garantía de non bis in idem y frente a un caso que recogió una situación fáctica semejante a la que aquí se conoce, lo siguiente:

“... como se advirtió en la Sentencia 34133(11) ... la circunstancia de agravación punitiva para el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años reglada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal puede concurrir con la conducta punible de incesto, a menos que la misma se derive únicamente del vínculo consanguíneo, en tanto «en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro alumno, jefe subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante.

Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor-alumna con quien desconoce que es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero igual, aplica la agravante”.

Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo sobre la víctima; mientras que la conducta punible de incesto sanciona al ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, dado que el padre realizó tales acciones con su hija.

En síntesis, se está en presencia de un concurso ideal o formal de tipos penales, en la medida en que el sujeto con una conducta vulneró dos disposiciones de la ley penal que protegen bienes jurídicos distintos, esto es, la libertad, integridad y formación sexuales y la familia, respectivamente.

De ahí que sea imperioso verificar la situación fáctica que sirvió de soporte para atribuir la mencionada causal de agravación punitiva reglada en el artículo 211 numeral 2º del Código Penal.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que en el escrito de acusación se dedujo la aludida circunstancia de mayor pena para la infracción de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con sustento en que el acusado... es “autor con probabilidad de verdad del delito de acceso carnal abusivo, agravado conforme al artículo 211, numeral 2º del Código Penal, en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo con el incesto”, en la medida en que aquel era padre de la menor, y en esa condición abusó de la víctima en varias oportunidades.

En el fallo de primera instancia fechado el 28 de abril de 2011, al momento de determinar la sanción, se explicó que la citada circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 211 numeral 2º del Código Penal, se estructuraba, habida cuenta que “el señor... es el progenitor de la víctima”.

Por tanto, resulta evidente que los funcionarios judiciales atribuyeron la tanta veces citada circunstancia de mayor pena, con el único argumento de que el agresor fue el padre, y la víctima su descendiente, al mismo tiempo que le endilgó el delito de incesto.

Por último, el sentenciador de segunda instancia, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, ratificó el contenido fáctico...

Entonces, no admite discusión que los operadores judiciales hicieron derivar el motivo de mayor pena reglado en el artículo 211 numeral 2º del Código Penal, exclusivamente del hecho que el ataque sexual fue cometido por el padre de la víctima.

El “carácter, posición o cargo” del agresor frente a la ofendida se hizo consistir únicamente en la relación padre —hija, ascendiente— descendiente.

Como corolario de lo expuesto, el mencionado supuesto fáctico fue el fundamento tanto para imputar la aludida circunstancia de agravación punitiva (C.P., art. 211, num. 2º) como el delito de incesto (artículo 237 del mismo estatuto), motivo por el cual se colige que se vulneró el postulado de non bis in idem.

Así las cosas, la Corte casará parcialmente y de oficio la sentencia, restaurando el derecho transgredido, lo cual hará dosificando nuevamente la sanción, excluyendo la mencionada agravante”(12).

En esa medida, se observa que en el sub judice también se impone que la corporación entre a casar de oficio la sentencia para restablecer la garantía de non bis in idem, pues al igual que en el asunto que se viene de recordar, vista la reseña de la imputación atribuida al procesado Juan Diego Peña Pirazán, la circunstancia de agravación contenida en el numeral 2º del artículo 211 de Código Penal se le dedujo por el hecho de que es el padre de la víctima menor de edad con quien convivía para la época de los hechos.

Así las cosas, será necesario realizar la redosificación de la pena, no obstante, dicha labor se hará posteriormente, comoquiera que la Sala identifica que también se desconoció el principio de prohibición de doble incriminación al aplicar el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, conforme pasa a explicarse.

En efecto, según se dejó planteado inicialmente, en el sub lite se dedujo el delito de actos sexuales con menor de catorce años consagrado en el artículo 209 del Código Penal y en relación con él se atribuyó la circunstancia de agravación contenida en el referido numeral 4º del artículo 211 ibídem.

También se indicó que para la fecha de comisión de los hechos que aquí son objeto de juzgamiento, el numeral 4º en cita establecía que la pena se agravaba si el delito previsto en el artículo 209 del estatuto punitivo “Se realizare sobre persona menor de doce (12) años”.

Conviene señalar que con posterioridad a la época de los hechos que aquí concitan la atención, el numeral 4º a que se ha hecho mención fue modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, por lo cual quedó con el siguiente tenor: “Se realizare sobre persona menor de catorce años (14) años”.

A su vez, tal numeral fue objeto de revisión por la Corte Constitucional y mediante Sentencia C-521 de de 2009 lo declaró exequible condicionadamente en relación con los artículos 208 y 209 del Código Penal, por cuanto concluyó que no procedía respecto de los delitos descritos en estos dos artículos, pues encontró que violaba el principio de non bis in idem.

Ahora bien, Sala al estudiar un caso que trató una situación semejante a la que aquí se ventila, expresó lo siguiente:

“Los jueces de instancia hicieron concurrir el tipo penal del artículo 209, actos sexuales con menor de 14 años, con la causal de agravación del artículo 211.4 del Código Penal, prevista para cuando la víctima es menor de 14 años de edad.

Con tal procedimiento, aplicaron en forma indebida el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 del 2000... Esto es, desconocieron el postulado del non bis in idem, en tanto una persona no puede ser sancionada más de una vez por una misma circunstancia fáctica.

Los jueces partieron del artículo 209, en concordancia con el 211-4, del Código Penal, de donde surge que, al parecer (porque nada dijeron), aplicaron el artículo 211 original, sin la modificación que le introdujera el artículo 7º de la Ley 1238 de 2008.

Conforme lo que tuvieron por probado los jueces, los hechos ocurrieron desde que la víctima contaba con 5 años de edad (mayo/2004) hasta el 15 de abril de 2009. En ese lapso, en un comienzo rigió el original artículo 209 de la Ley 599 del 2000, que señalaba una pena de 3 a 5 años de prisión...

Ahora bien, el artículo 211.4 de la misma Ley 599 del 2000 establecía que el castigo previo se incrementaba de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho fuese realizado sobre un menor de 12 años.

Pero el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 subrogó la anterior preceptiva, disponiendo la imposición del aumento de pena solamente cuando la víctima fuese menor de 14 años.

En estas condiciones, se debe acoger el principio y derecho constitucional fundamental de la favorabilidad, en tanto resulta de buen recibo, retroactivamente, el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, que impone agravar la pena cuando la víctima tenga menos de 14 años (no 12 como la derogada).

Aplicado ese artículo 7º de la Ley 1236 del 2008 y enfrentado al tipo penal por el que se procede (C.P., art. 209), se concluye, de necesidad, que no es de recibo la agravante, en cuanto la conducta por la que se condena parte de la base de una edad de la víctima de menos de 14 años, luego tal circunstancia mal puede ser considerada doblemente: para adecuar la conducta en el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años y como causal para aumentar la pena por la misma situación fáctica: que el ofendido cuente con menos de 14 años.

La Corte Constitucional, en fallo C-521 del 4 de agosto de 2009... declaró la exequibilidad condicionada del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, en el entendido de que el mismo no era aplicable tratándose de los tipos penales de los artículos 208 y 209 del Código Penal.

La Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los mismos términos, como por ejemplo en fallo del 28 de abril de 2010 (Rad. 32782).

La declaración de inconstitucionalidad de la causal de agravación no comporta que la norma derogada (el original artículo 211.4 de la L. 599/2000) recobrase vigencia, pues esta fue expresamente subrogada por aquella, esto es, que desde la promulgación de la Ley 1236 del 2008, y específicamente de su artículo 7º, desapareció del orden jurídico el original artículo 211.4 de la Ley 599, en tanto fue subrogado por aquel. Por tanto, solamente persistiría la modificación de la Ley 1236, igualmente inaplicable por su declarada inexequibilidad.

En casos como el analizado debe imponerse el tipo penal sin el agravante, toda vez que, para hechos cometidos desde ese momento hacia el futuro, la norma vigente (L. 1236, art. 7º) fue declarada inconstitucional y para eventos anteriores igual debe preferirse la misma disposición con sus consecuencias, en este caso, por resultar benéfica al acusado, en aplicación de la favorabilidad”(13).

Así las cosas, no cabe duda que en el sub judice, por razón de la aplicación indebida del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, también se debe casar la sentencia y proceder a la redosificación de la pena.

IV. Determinación de la pena

Establecido que en este asunto no era posible imputar las circunstancias de agravación consagradas en los numerales 2º y 4º del artículo 211 del Código Penal, se impone redosificar la sanción, para lo cual se tendrá en cuenta el delito de actos sexuales con menor de catorce años cometido en concurso homogéneo (art. 209 ídem) sin las referidas agravantes, así como la conducta punible de incesto (art. 237 ibídem) y para el efecto se conservará el criterio que se plasmó en la sentencia impugnada por vía extraordinaria, a pesar de ser equivocado como más adelante se verá, en orden a conservar la garantía de non reformatio in pejus en tanto se está ante la figura del apelante único.

En el caso particular se indicó en el fallo por el a quo, pues el tribunal guardó silencio al respecto, que el delito más grave era el previsto en los artículos 209 y 211-2-4 del Código Penal, el cual para la época de los hechos tenía asignada una pena de 48 a 90 meses de prisión.

Ahora, efectuados los cálculos para establecer el ámbito de movilidad, se determinó que era de 42 meses y cada cuarto era de 10,5 meses, ubicándose en el mínimo, que va de 48 a 58,5 meses.

A su vez, el juzgador de primer grado se alejó 5 meses del tope inferior (48 meses) por razón de la gravedad de la conducta, es decir que fijó la pena para el delito de actos sexuales con menor de catorce años en 53 meses, lo que equivale al 47.61% de los 10,5 meses en los que se podía mover dentro del cuarto mínimo.

Es del caso mencionar que el juzgador de primer grado dejó de lado el concurso homogéneo al realizar el trabajo de dosificación punitiva en relación con el delito de actos sexuales con menor de catorce años, omisión que ahora no es posible corregir en razón de la garantía de non reformatio in pejus.

Por tanto, se tiene que en el sub judice la pena originalmente prevista en el artículo 209 del Código Penal era de 36 a 60 meses de prisión, por lo que el ámbito de movilidad es de 24 meses y los cuartos son de 6 meses, así que el mínimo va de 36 a 42 meses.

Entonces, aplicando el porcentaje de 47,61% a los 6 meses en que se podía mover el juzgador, se tiene que ello equivale 2,85 meses, es decir, 2 meses y 25 días, que sumados a los 36 meses que es el tope inferior, esto arroja para el delito de actos sexuales con menor de catorce años una pena de 38 meses y 25 días.

De otra parte, se tiene que el juez de primer grado, en relación con el delito de incesto, una vez realizó el cómputo correspondiente, determinó que por esta infracción se debían incrementar 16 meses al delito más grave antes aludido.

En esa medida, en definitiva la pena será de 54 meses y 25 días y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones tendrá el mismo término.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Juan Diego Peña Pirazán.

2. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia en orden a restablecer la garantía de non bis in idem excluyendo de la imputación las circunstancias de agravación previstas en los numerales 2º y 4º del artículo 211 del Código Penal, en consecuencia, fijar la pena principal a Juan Diego Peña Pirazán en 54 meses y 25 días de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones en el mismo término, por su autoría en los delitos de incesto y actos sexuales con menor de catorce años cometido en concurso homogéneo.

3. PRECISAR que las restantes determinaciones que se adoptaron en el fallo impugnado se mantienen incólumes.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de mayo de 2006, Radicación 22328.

(5) Folio 6 del cuaderno 1.

(6) Folio 6 del cuaderno 1.

(7) Folio 49 ibídem.

(8) Folio 12 del cuaderno 1.

(9) Folio 25 del cuaderno 3.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 14 de febrero de 2002, Radicación 14693.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de mayo de 2011.

(12) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 5 de septiembre de 2012, Radicación 38164.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de mayo de 2011, Radicación 34133.