Sentencia 4096-2003 de agosto 10 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

ENTIDAD PÚBLICA QUE CONTRATA CON EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES

Si las labores no son transitorias, la entidad pública resulta ser el verdadero empleador.

EXTRACTOS: «En primer término es de destacar, que los lapsos de tiempo entre la contratación de la entidad estatal con la empresa de servicios temporales y la contratación entre la empresa de servicios temporales con el profesional coinciden casi exactamente, lo cual significa que cada vez que se celebraba el contrato entre la entidad pública y Servitempo & Cía. Ltda., a su turno, ésta última celebraba los contratos de prestación de servicios con el actor.

En efecto, los períodos que cubrió la contratación entre el Fondo de semaforización y tránsito del municipio de Santa Rosa de Cabal, Foderis y la empresa de servicios temporales Servitempo & Cía. Ltda., fueron los siguientes:

• Del 16 de enero al 15 de abril de 1997.

• Del 16 de abril al 15 de junio de 1997.

• Del 16 de junio al 15 de septiembre de 1997.

• Del 16 de septiembre al 31 de diciembre de 1997.

• Del 31 de enero al 31 de diciembre de 1998 y,

• Del 2 de febrero al 28 de febrero de 1999.

A su turno, Servitempo & Cía. Ltda., celebró con el actor contratos de prestación de servicios en los cuales únicamente se pactaron honorarios por los siguientes lapsos:

• Del 16 de enero al 15 de abril de 1997.

• Del 16 de abril al 15 de junio de 1997.

• Del 16 de junio al 15 de septiembre de 1997.

• Del 16 de septiembre al 31 de diciembre de 1997.

• Del 1º de enero al 30 de diciembre de 1998 y,

• Del 1º de enero al 28 de febrero de 1999.

El artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993; permite la contratación con personas jurídicas, vale decir de la norma en precedencia puede concluirse que los entes públicos pueden llevar a cabo la modalidad de contratación por servicios temporales.

La norma citada es del siguiente tenor:

“Artículo 32, numeral 3º, Ley 80 de 1993: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (1) .

La interpretación que se deja expresada, encuentra justificación porque en la primera parte de la norma no se hace distinción para la celebración de contratos de prestación de servicios con las personas naturales y jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, mientras que en la segunda parte después del punto que precede a la palabra “entidad”, la norma se encarga de precisar que tales contratos solamente podrán celebrarse con personas naturales, vale decir, aquí sí se excluye a las personas jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Lo anterior concuerda con lo previsto en el artículo 72 de la Ley 50 de 1990 el cual señala:

“...Las empresas de servicios temporales deberán constituirse como personas jurídicas y tendrán como único objeto el previsto en el artículo anterior”.

Sin embargo, se aprecia que la modalidad de contratación por servicios temporales que se llevó a cabo en el sub lite, no cumple con las exigencias previstas en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 el cual es del siguiente tenor:

“...Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador”.

En efecto, la modalidad de contratación efectuada a través de la empresa de servicios temporales Servitempo & Cía. Ltda., desconoció el marco rector fijado por el legislador y el Presidente de la República para regular la actividad de estas empresas.

Con los contratos anteriores, se llevó a cabo una sui generis modalidad de vinculación, consistente en la prestación de servicios a través de la modalidad de servicios temporales, para lo cual se celebraron contratos entre la sociedad comercial denominada Servitempo & Cía. Ltda., la cual asumió como la empresa y el Fondo de semaforización y apoyo de tránsito municipal de Santa Rosa de Cabal, Foderis, quien fungió como el usuario o beneficiario.

En este orden de ideas, se advierte que la modalidad de contratación efectuada a través de la empresa de servicios temporales Servitempo & Cía. Ltda., es inusitada (2) porque desconociendo el marco rector fijado por el legislador y el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria para regular la actividad de estas empresas, se suscribieron y ejecutaron los precitados contratos entre Servitempo & Cía. Ltda., y el Fondo de semaforización y apoyo de tránsito municipal de Santa Rosa de Cabal “Foderis”.

En los términos del artículo 71 de la Ley 50 de 1990, la empresa de servicios temporales es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante la labor cumplida por personas naturales contratadas directamente por aquella, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador (L. 50/90, art. 71).

Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: de planta, que son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales, y en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.

En el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, se indica que los usuarios de las empresas de servicios temporales solamente pondrán contratar con éstas en los siguientes casos:

“1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del CST” (3) .

2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más” (4) .

Sucede que las labores contratadas no revisten las características de temporalidad y transitoriedad y tampoco puede afirmarse que fueran ocasionales, razón por la cual concluye la Sala, que éstas corresponden a las de un empleado público y por ese motivo, se observa que a través de la modalidad de contratación con amparo legal consistente en la intermediación laboral mediante empresas de servicios temporales se disfrazó un vínculo propio de una relación legal y reglamentaria.

En efecto, el examen de las funciones que desarrolló el demandante y que se especifican en los contratos de prestación de servicios profesionales que suscribió con Servitempo & Cía. Ltda., no son ocasionales o transitorias, toda vez que las prestación de servicios que autoriza la ley por el lapso de seis (6) meses prorrogables única y exclusivamente por seis (6) más, tiene por finalidad controlar esta modalidad de contratación a efectos de evitar que persista la tendencia de sustituir trabajadores permanentes por temporales.

Sin embargo, se observa que se suscribieron contra legem, sucesivamente contratos de prestación de servicios entre el actor y Servitempo y a su turno entre la empresa de servicios temporales y el Fondo de semaforización y apoyo de tránsito municipal de Santa Rosa de Cabal, Foderis, para llevar a cabo funciones de carácter permanente lo cual se evidencia con nitidez al observar que el Fondo de semaforización y apoyo de tránsito municipal de Santa Rosa de Cabal, Foderis, es un órgano creado para cumplir no una finalidad esporádica o eventual sino todo lo contrario, tenía por misión una función pública de carácter permanente (5) que venía cumpliendo el actor, en quien recaían responsabilidades directas en el logro de los objetivos y finalidades para los cuales fue creado el referido fondo y conforme a ello, como el demandante cumplió funciones que no podían ser materia de contratación a través de la modalidad de empresas de servicios temporales y de contera de prestación de servicios, se deduce que ocurrió una triangulación que tuvo como propósito relevar al municipio de Santa Rosa de Cabal de asumir el carácter de empleador.

En las circunstancias anteriores, la Sala aprecia que el verdadero empleador del demandante no fue Servitempo & Cía. Ltda. (6) sino el municipio de Santa Rosa de Cabal y que se pretendió con la modalidad de contratación efectuada, ocultar al verdadero empleador, que como se indicó, no lo era la empresa de servicios temporales Servitempo & Cía. Ltda., sino el municipio de Santa Rosa de Cabal.

En consecuencia, se aprecia que las cláusulas contractuales mediante las cuales se pretendía que el empleador del actor fuera la empresa de servicios temporales, se desnaturalizaron y por ende, son inoponibles por contrariar el sentido y alcance de la prestación de servicios temporales que reviste las características de temporalidad y transitoriedad lo cual no acontece en el sub lite, porque se vislumbra que la función desplegada por el actor fue de carácter permanente.

Ahora bien, el ente territorial municipio de Santa Rosa de Cabal al cual se encontraba adscrito el Fondo de semaforización y apoyo de tránsito municipal Foderis, ejerció la subordinación la cual aconteció según lo afirman los testimonios rendidos por Héctor Castaño Tobón, William Llanos Giraldo y Fabio Antonio Muñoz Rivera obrantes a los folios 31 a 35 del cuaderno dos, lo cual no es extraño en la modalidad de contratación por servicios temporales en la que es válido que el usuario ejerza sobre el empleado en misión o de planta órdenes e instrucciones.

Sin embargo, la ocurrencia de la subordinación que se señala, ante la inoponibilidad del contrato de prestación de servicios temporales que se viene anotando en esta providencia, es relevante para concluir que el actor desempeñó la labor como lo haría un empleado público directamente vinculado al ente público, teniendo en cuenta además que el elemento subordinación, es determinante para desvirtuar las ficciones que elaboren las entidades públicas con la finalidad de liberarse del directo reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales (7) .

En consideración a lo expuesto, se colige que como el municipio de Santa Rosa de Cabal obró en realidad como el empleador del demandante, a lo sumo puede considerarse a Servitempo & Cía. Ltda., como simple intermediario (8) , modalidad de vinculación que se contempla en el artículo 35 del CST, razón por la cual, al vulnerar derechos laborales, son inoponibles todas las cláusulas contractuales (9) mediante las cuales ficticiamente se pretendió subsumir el vínculo celebrado en la modalidad de empresas de servicios temporales, todo con la finalidad de hacer recaer el pago de los derechos laborales en la empresa Servitempo & Cía. Ltda., relevando de responsabilidad al municipio de Santa Rosa de Cabal.

Por este motivo, atendiendo las pautas jurisprudenciales que se han venido aplicando en eventos en los cuales se acredite que se desnaturalizaron las cláusulas contractuales porque éstas solamente fueron una ficción para esconder una relación laboral, la Sala dispondrá el pago de las prestaciones sociales a título de indemnización, tomando en cuenta el valor pactado en los contratos de prestación de servicios celebrados por el actor y la empresa Servitempo & Cía. Ltda.

El valor pactado en los citados contratos de prestación de servicios para el cálculo de las prestaciones sociales, no implica la prevalencia de las cláusulas que desconocen el pago de estos derechos, pues ello sería contradictorio con la inoponibilidad que se ha venido predicando en esta providencia, lo que acontece es que la jurisprudencia ha considerado que aunque dichos contratos son una ficción, el valor pactado en los mismos a título de honorarios es un parámetro para el reconocimiento de prestaciones sociales que obra a título de indemnización.

En este orden de ideas, se dispondrá la revocatoria de la sentencia apelada para disponer en su lugar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías y demás derechos prestacionales) a favor del actor y en contra del municipio de Santa Rosa de Cabal por los servicios prestados a este ente territorial en el Fondo de semaforización y apoyo de tránsito municipal, Foderis durante el lapso comprendido del 16 de enero de 1997 al 28 de febrero de 1999.

Las sumas que resulten a favor del actor serán actualizadas con aplicación de la siguiente fórmula:

 

Donde:

VP = Suma debida actualizada.

VH = Suma a actualizar.

Ind.F = Índice de precios al consumidor vigente a la fecha de la sentencia.

Ind.I= Índice de precios al consumidor vigente en cada uno de los meses en los que se causa el derecho.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de fecha 26 de junio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el proceso promovido por Miguel Emilio Azcárate Lucio contra el municipio de Santa Rosa de Cabal mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo expedido el 30 de junio de 1999 por el alcalde del municipio de Santa Rosa de Cabal mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por los servicios prestados por el actor Miguel Emilio Azcárate Lucio.

2. CONDÉNASE al municipio de Santa Rosa de Cabal a pagar al actor Miguel Emilio Azcárate Lucio las prestaciones sociales por el lapso comprendido del 16 de enero de 1997 al 28 de febrero de 1999 tomando en cuenta el valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos entre el actor y la empresa de servicios temporales Servitempo & Cía. Ltda., sumas que se actualizarán conforme a lo previsto en la parte motiva de esta providencia.

3. El municipio de Santa Rosa de Cabal dará cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

4. DENIÉGANSE las restantes pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de 10 agosto de 2006. Expediente 4096-2003. Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado).

(1) La prestación de servicios por personas jurídicas se corrobora en el el Decreto 2170 de 2002 el cual en el artículo 13 prevé: De los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puede encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 10003(sic), la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada en el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita. De igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, lo que sólo se realizarán cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar. El contrato que se suscriba, contendrá como mínimo la expresa constancia de la circunstancia anterior, las condiciones de cumplimiento del contrato incluyendo el detalle de los resultados esperados y la transferencia de tecnología a la entidad contratante en caso de ser procedente.

(2) La Ley 50 de 1990 en los artículos 71 y siguientes reglamentada por los decretos 24 y 503 de 1998 regulan el funcionamiento y actividad de las empresas de servicios temporales. Igualmente, en la actualidad, rige el Decreto 2879 del 7 de septiembre de 2004 mediante el cual se adoptan medidas para controlar la evasión y elusión de aportes parafiscales, se dictan disposiciones en materia de cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y empresas asociativas de trabajo. En el artículo 3º de la citada norma, se considera como práctica no autorizada o prohibida, la prestación de servicios a terceros cuando una persona natural o jurídica, las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado o una empresa asociativa de trabajo prestan servicios en los eventos específicamente previstos por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 para las empresas de servicios temporales.

(3) El texto del artículo 6º del CST es del siguiente tenor: “Trabajo ocasional, accidental o transitorio es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono”.

(4) El artículo 2º del Decreto 503 del 13 de marzo de 1998 modifica el parágrafo del artículo 13 del Decreto 24 del 6 de enero de 1998 “por el cual se reglamenta la actividad de las empresas de servicios temporales”. La referida norma, es del siguiente contenido: ”si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la necesidad originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, ésta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales para la prestación de dicho servicio. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, inspeccionará y sancionará el incumplimiento de esta disposición en los términos señalados en el presente decreto”.

(5) En el artículo 1º de la Ordenanza 15 del 2 de agosto de 1995 expedida por la asamblea del departamento de Risaralda, se indicó que el Fondo de semaforización y apoyo de tránsito municipal Foderis el cual se crea es: “...un sistema de manejo de cuentas sin personería jurídica, el cual estará adscrito al instituto departamental de transportes y tránsito y en lo pertinente a los institutos, direcciones u oficinas de tránsito del orden municipal, y tendrá el encargo de administrar los bienes y recursos que se le destinen por la presente ordenanza o las que se expidan posteriormente para el cumplimiento de sus fines, así como los que se le asignen en los presupuestos departamentales, municipales o por el instituto departamental de transportes y tránsito o la entidad o dependencia que haga sus veces, ahora o en futuro”. Igualmente, se indica en el inciso segundo que: “el objetivo principal de el Fondo de semaforización y apoyo de tránsito municipal, Foderis, será la consecución de bienes y recursos que se emplearán en la compra, instalación, mantenimiento, operación y renovación de la red de semaforización vial, señalización, terminación, adecuación y dotación de parques didácticos; compra de equipos y adecuación del centro de diagnóstico; adquisición y mantenimiento de equipos para guardas bachilleres; sistematización de los institutos, secretarías e inspecciones de tránsito; compra de material didáctico para programas educativos en los centros docentes de primaria, secundaria y media vocacional; adquisición de publicidad para programas educativos a niveles de prensa, radio y televisión”.

(6) El artículo 71 de la Ley 50 de 1990, considera a las empresas de servicios temporales como verdaderos empleadores.

(7) El examen de la ocurrencia de subordinación en la ejecución del vínculo celebrado no resulta trascendente para desvirtuar el contrato de prestación de servicios temporales, toda vez que dicha subordinación se traslada al usuario quien puede ejercer sobre el empleado en misión o de planta órdenes e instrucciones conforme a la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencias 10400 del 15 de abril de 1998 y 9435 del 24 de abril de 1997. Sin embargo, en los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y Servitempo & Cía. Ltda., no se permitió que el usuario ejerciera dicha subordinación, pues se acordó que “...El contratista Miguel Emilio Azcárate Lucio, de manera independiente, es decir, sin que exista subordinación jurídica, utilizando sus propios medios, prestará los servicios ...” (cláusula primera).

(8) En el artículo 35 del CST se indica: “se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarias independientes las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas y otros elementos de un patrono, para beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo”.

(9) En este orden, resultan inoponibles las cláusulas del contrato de prestación de servicios temporales celebrado entre Foderis y Servitempo & Cía. Ltda., y las contractuales celebradas entre el demandante y Servitempo & Cía. Ltda.,

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