Sentencia 40969 de enero 22 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 40969

Acta 1

Magistrada Ponente

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Bogotá, D.C., veintidós de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Recurso de casación

Concedido por el tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se “case parcialmente” la sentencia acusada, en cuanto revocó las condenas impuestas por el a quo para que en instancia, confirme lo allí dispuesto “e igualmente se modifique el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia del juzgado y en su lugar se confirme la condena impuesta por el ad quem respecto a pagar al actor la indemnización por despido”.

Con fundamento en la causal primera formula un cargo que no tuvo réplica (fl. 31, cdno. de la Corte).

Cargo único

Textualmente denuncia violación de la ley “en forma indirecta y en la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo hoy modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, numerales 3º y 5º del artículo 252 (modificado por el Decreto Especial 2289 de 1989, art. 1º, num. 115, a su vez modificado por la L. 794/2003, art. 26), 269, 272 (modificado por el Decreto Especial 2282/89, art. 1º, num. 122), 283 y 305 del Código de Procedimiento Civil, en conjunción con los artículos 1º, 25, 53 y 230 de la Constitución Política, artículos 27 y 1603 del Código Civil y artículos 13, 14, 16, 18 19, 21, 27, 55, 59, 127 (subrogado L. 50/90, art. 14) y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y en concordancia con los artículos 48, 49, 51, 54 A (adicionado por la L. 712/2001, art. 24), 54 B (adicionado por la L. 712/2001, art. 25), 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social”.

Le endilga al tribunal los siguientes errores de hecho:

“1. Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la sociedad demandada pagó al actor la totalidad del auxilio de cesantías y sus intereses.

“2. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la sociedad demandada no pagó al actor la totalidad del auxilio de cesantías y sus intereses.

“3. Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la sociedad demandada demostró buena fe en el pago del auxilio de cesantías e intereses al actor.

“4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo que la sociedad demandada no demostró buena fe en el pago de auxilio de cesantías e intereses al actor.

“5. Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la demandada no está obligada a pagar al actor la indemnización moratoria pretendida en la demanda.

“6. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada si está obligada a pagar al actor la indemnización moratoria pretendida en la demanda.

“7. Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que las evidencias probatorias no demuestran que la demandada tuvo como factor salarial parte del salario por comisiones.

“8. No dar por demostrado, estándolo, que las evidencias probatorias sí demuestran que la demandada no tuvo como factor salarial parte del salario por comisiones”.

Como pruebas erróneamente apreciadas señala: la demanda (fls. 2 a 8), la liquidación de comisiones (fls. 13 a 23 y 28 a 33), los gastos de viaje (fls. 26 a 26 y 107 a 109), pago de comisiones por ventas de enero a marzo de 1999 (fl. 27), la adición al contrato de trabajo, denominada “tabla de comisiones” (fls. 34 a 37 y 77 a 80), el contrato de trabajo (fls. 50 a 52 y 67 a 69), la contestación a la demanda (fls. 60 a 65), las liquidaciones posteriores (fl. 97, 110 a 112 y 114 a 118), los testimonios de Jaime Sánchez Patarroyo, Jorge Alberto Vélez Barco, Luis Felipe Casas Martínez, Martha Inés Leguizamón Palma y Jaime García García (fls. 168 a 170, 180 a 184, 190 a 194, 199 a 204 y 208 a 211 (respectivamente) y el recurso de apelación de fl. 228 a 232. Como no apreciadas, la adición al contrato de trabajo (fls. 43 a 45 y 71 a 74), las constancias sobre jornada de trabajo (fls. 82 a 83), la cesantía promedio de 1998 (fls. 87 a 91, el pago de comisiones (fl. 116), la declaratoria de confeso de la demandada en los autos (fls. 125 a 127 y 154 a 156), la confesión del representante de la accionada y del actor (fl. 150 a 153 y 161 a 165).

Reproduce buena parte del fallo acusado y asegura que pareciera “casi una COLUSIÓN”, y que esa decisión se tomó “con base en consideraciones contrarias al acervo probatorio y de manera incongruente.

“El desacierto fáctico del tribunal parte de interpretar erróneamente las pruebas citadas en el cargo como erróneamente valoradas y no darle ningún valor a las pruebas que en el cargo se citan como no apreciadas, lo que por supuesto lo llevó a un fallo incongruente, pues era su deber que la sentencia estuviera en consonancia no solamente con los hechos y pretensiones de la demanda sino también con las demás oportunidades que la ley procesal da al respecto” (lo resaltado pertenece al texto).

En el desarrollo, alude al hecho noveno, a la segunda pretensión y a “las pruebas Nº 6” de la demanda, luego de lo cual censura que no se hubieran tenido en cuenta las comisiones para obtener el salario promedio que sirvió de base para liquidar la cesantía, como “lo entendió el a quo en su fallo, ajustándose al principio de la congruencia, no solamente en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda, sino también con las demás oportunidades que se alegaron, fueron motivo de controversia y se probaron con el acervo probatorio” (lo resaltado hace parte del original).

Después de copiar otro fragmento del fallo acusado resalta que es “protuberante la incongruencia” del tribunal, al hacer “casi la transcripción” de la apelación, porque “si hubiera apreciado correctamente la demanda habría encontrado que el a quo no se equivocó en su sentencia toda vez que las condenas impuestas a la demandada no las fundamentó en dicha pretensión sino en las pretensiones 2 y 6 de la demanda y el hecho 8 de la misma”.

Alude a la liquidación de comisiones de folios 13 a 23 y 28 a 33 y afirma que el tribunal hizo “erróneas consideraciones” sobre esos documentos; copia lo pertinente de la sentencia acusada y destaca que “el juzgado (fl. 217) encontró el saldo insoluto del auxilio de cesantías e intereses a las mismas justamente porque el demandante devengó comisiones en cuantía de $ 4.969.282, cuyo valor no fue tenido en cuenta para establecer el salario promedio base de liquidación de cesantías, es decir, que ni en la demanda ni en el debate probatorio fue objeto de discusión el no pago de las comisiones puntualizadas en estas documentales; en cambio sí lo fue el pago incompleto del auxilio de cesantías y sus intereses respecto a las comisiones que con estas documentales se demostró devengó el actor”. Indica que los documentos referidos se adjuntaron a la demanda para “demostrar el hecho 8”, fueron decretados como pruebas (fls. 6 y 127) y se deben presumir auténticos porque la empresa no los tachó en los términos del numeral 3º del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, por lo que “La inconformidad en la alzada de la demandada (fls. 228 y 229) es infundada toda vez que no estuvo dirigida a desquiciar lo considerado por el a quo, puesto que éste fundó su fallo en el hecho de que las comisiones devengadas por el actor en el año de 1999 en cuantía de $ 4.969.282, (fl. 217) no fueron tenidas en cuenta como salario promedio para liquidación del auxilio de cesantías y sus intereses al actor, mas no en que no hubieran sido pagadas por la demandada. Que en consecuencia el alcance correcto de estas documentales es el que atinadamente le dio el a quo” (lo resaltado es del texto).

Señala que las pruebas de folios 24 a 26, iguales a las de los 107 a 109, indican los gastos de viajes del actor que constituyen salario para efectos prestacionales; que si el ad quem las hubiera valorado correctamente “habría encontrado: que la inconformidad de la demandada en su apelación no se sustentó en el no pago de estos valores y más bien si manifestando que los pagos por gastos de viaje no constituían salario, inconformidad infundada toda vez que el mismo juzgado (fls. 216 a 218) consideró que estos pagos no constituían salario y que así lo aceptó las parte actora al no manifestar en el recurso de apelación inconformidad alguna al respecto. Que con la aceptación por parte de la demandada de haber pagado al actor los valores contenidos en esas documentales, también permite concluir que pagó las comisiones de folios 13 a 23 y 28 a 33. Que si el tribunal hubiera hecho las operaciones aritméticas habría encontrado que las comisiones devengadas por el actor en el año de 1999 (fl. 217) en cuantía de $ 4.969.282, no está contemplado los gastos de viaje de folios 24 25 y 26”.

Destaca que “el yerro de interpretación consistió en no tener en cuenta que lo que indica dicha documental es que el actor en los meses de enero, febrero y marzo de 1999 devengó comisiones en cuantía de $ 1.626.740; este cálami del ad quem es consecuencia de la interpretación errónea del recurso de apelación de la demandada (fls. 228 y 229) donde no se cuestionó los fundamentos del a quo sino que se planteó la inconformidad alegando que no se debía salario por comisiones, ha (sic) sabiendas de que las condenas de primera instancia respecto al reajuste de cesantías y sus intereses no se fundamentaron en el no pago de comisiones, sino todo lo contrario, en el pago de las mismas pero que la demandada no tuvo en cuenta ese salario para establecer el salario promedio base de liquidación de estas prestaciones sociales del demandante”.

En punto a la adición al contrato de trabajo denominada “Tabla de comisiones” (fls. 34 a 37 y 70 a 80), copia las consideraciones del ad quem y aduce que el “yerro del tribunal en la apreciación errónea de esta documental, es consecuencia de la interpretación errónea de las demás pruebas que cito en la transcripción que acabo de hacer de la sentencia” refiriéndose a las documentales de folios 110 a 113, 115 y 117 a 118 correspondientes a ventas de marzo y junio de 1999, que “la demandada no demostró haber tenido en cuenta para efectos de la liquidación final de cesantías e intereses al actor, las comisiones devengadas por el demandante visibles a folios 13 a 23 y 28 a 33, pues unas y otras son distintas en cuanto a los clientes, la fecha de venta, el número de la factura, el valor de la venta y el valor de la comisión, etc.”.

Después de singularizar unas declaraciones, afirma que tan “protuberantes, ostensibles, contradictorios e incongruentes yerros del ad quem son consecuencia de la interpretación errónea de estos testimonios”, y al punto dice “He aquí tan asombroso dislate de incongruentes yerros del tribunal quien para revocar las condenas de primera instancia (fl. 247) casi transcribe lo dicho por el apelante, cuando quiera que lo indica este recurso es que la demandada manifestó su inconformidad en hechos nuevos, pues ninguna de las pruebas practicadas en el proceso desvirtuaron las comisiones devengadas por el actor de folios 13 a 23 y 28 a 33, que como ya se dijo fueron pruebas documentales aportadas con la demanda y legalmente decretadas por el a quo, sobre las cuales no hubo reparo alguno por la demandada en el transcurso del debate probatorio”.

En lo que toca con las pruebas no apreciadas, alude a las de folios 87 a 91 atinentes al pago que se le hizo al demandante por concepto de cesantía causada entre el 1º de enero y el 30 de diciembre de 1998; que “En consecuencia fue error de apreciación por parte del tribunal el tener como fundamento de la apelación lo visible a folio 228, como quiera que el a quo sí procedió conforme a la norma sustantiva que allí se cita. Además la demandada (fl. 97) liquidó el auxilio de cesantías al actor por el período comprendido entre el 1º de enero y el 9 de julio de 1999, pero sin incluir como salario promedio las comisiones que indican las documentales de folios 13 a 20 y 28 a 33” (resaltado originales).

Afirma que la comunicación de la asistente administrativa de la empresa al actor indica que “la demandada era consciente que a la terminación del contrato de trabajo le quedó debiendo salarios por comisiones al actor, sin hacer reparo alguno respecto a las comisiones que pagó al actor y que se arrimaron como prueba documental al proceso (fls. 13 a 23 y 28 a 33) para demostrar el verdadero salario promedio base para liquidación de cesantías del período comprendido entre el 1º de enero y el 9 de julio de 1999: Si el ad quem hubiera apreciado esta prueba y hubiera valorado sin error las pretensiones de la demanda y las documentales de folios 23 a 33 y 28 a 33 habría concluido como así lo hará la Corte: 2.1. Que en la pretensión 1 de la demanda (fl. 2) sí se pretendió salarios por comisiones no pagadas, pero que en ninguno de los hechos de la misma se sustentó esa pretensión en las pruebas documentales de folios 13 a 23 y 28 a 33. 2.2. Que la demandada desvirtuó la pretensión 1 al demostrar la reliquidación de comisiones que pago (sic) al actor. 2.3 Que las documentales de folios 13 a 23 tienen sello de recibido de la demandada de fecha 15 de julio de 1999, mientras que la misiva de folio 116 es del 24 de septiembre de 1999, en la que no se hizo referencia a las comisiones de los citados folios 13 a 23 y 28 a 33, justamente porque ya habían sido canceladas, de lo contrario la asistente administrativa de la empresa Martha Inés Leguizamón Palma habría precisado por qué pagaba solo las de folios 112, 113, 117 y 118”. Precisa que los autos de folios 125 a 127 indican que “a) la demandada fue objeto de confesión (fl. 126) de los hechos de la demanda susceptibles de confesión, b) las pruebas documentales puntualizadas y aportadas con la demanda (fl. 5) fueron legalmente (fl. 127) decretadas, esto es, las de folios 13 a 23 y 28 a 33. 3.2. Lo que indica el auto de folio 154 a 156 es que el a quo confirmó el auto de folios 125 a 127. 3.3. Lo que indica el auto de folios 53 a 55 del cuaderno de apelación es que ese tribunal confirmó el auto de folios 125 a 127 en cuanto a la declaratoria de confeso de la demandada”.

Sobre el interrogatorio rendido por la representante legal de la demandada de folios 156 a 161 y 164 a 165, indica “que la misma demandada al formularle la pregunta 4 (fl. 158) y pregunta 10 (fl. 160) aceptó porque así lo confesó el demandante que éste devengó salarios por comisiones y que dichas comisiones le fueron pagadas. Observen honorables magistrados que aquí la demandada no formuló pregunta alguna respecto a las comisiones pagadas al actor de folios 13 a 23 y 28 a 33. En resumen, está demostrado el cargo en cuanto a lo que indican las pruebas que el tribunal apreció erróneamente o dejó de apreciar respecto al saldo insoluto de cesantías e intereses que el a quo impuso condena a la demandada y que el ad que revocó. Es decir que estas condenas impuestas por el a quo a la demandada no se fundamentaron en la falta de pago de las comisiones para promediar aquel con que ha debido liquidar el auxilio de cesantías y sus intereses del periodo comprendido entre el 1º de enero y el 9 de julio de 1999”.

Recaba que el cargo también debe prosperar respecto de la indemnización moratoria “que el a quo encontró probada y condenó pero el ad quem aplicando indebidamente las normas jurídicas invocadas en la proposición jurídica revocó 3. No obstante y aunque en la jurisdicción laboral el demandado debe probar la buena fe, para mejor proveer puntualizó (sic) las pruebas que indican los hechos de mala fe por parte de la demandada tanto en la vigencia de la relación laboral, como en el transcurso del proceso de la referencia”; enlista el contrato de trabajo (fls. 50 a 52) la adición al contrato de trabajo (fls. 43 a 45), la jornada máxima diaria (fls. 82 y 83), la cesantía (fls. 89 a 91), que de haber sido apreciadas hubiera concluido la mala fe de la accionada. “En resumen, así el acervo probatorio, fue de tal trascendencia (sic) los yerros en que incurrió el ad quem, que lo llevaron a transgredir la ley sustantiva por aplicación indebida de las normas invocadas en la proposición jurídica del cargo, al revocar la condena que por indemnización moratoria impuso el a quo cuando de no haber incurrido en esa caterva errática la hubiese confirmado”.

Por último formula una “Petición especial. Ante una sentencia alejada del derecho sustantivo y del acervo probatorio, promulgada más bien por vía de hecho en cuanto a los derechos sociales de este cargo, he procedido con el mayo (sic) sigilo respecto a la técnica de casación; pero si esta no es del todo tan depurada y presenta algún defecto, invoco para subsanar esa posible falencia, la jurisprudencia constitucional que a continuación transcribo en su texto” (lo resaltado es del original).

Se considera

El tribunal básicamente fundamentó su decisión en que el actor no demostró un referente del que pudiera inferirse “cuáles fueron las reales ventas realizadas por el demandante, para en esa forma poder determinar si en efecto resulta alguna diferencia entre lo cancelado a este y lo que se manifiesta se le adeuda” y que en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, los pagos por auxilio por vehículo y celular, no constituyen salario.

Las pruebas que denuncia el recurrente indican:

La petición primera de la demanda, así como los hechos 4, 6 y 8, contrarían lo referido por el censor en el cargo, en punto a que no debatió la procedencia de las comisiones sino su inclusión, tal como se desprende de su literalidad; la petición inicial fue del siguiente tenor: “condenar a la demandada a reconocer y pagar a mi poderdante los salarios por comisiones no pagadas”, y los antecedentes fácticos referidos aparecen así:

“4. La empresa modificó las condiciones del contrato inicialmente pactadas con mi poderdante y las causas reales del despido de que fue víctima, obedecieron a que tanto este como los demás vendedores señores Edgar Villamarín, Jorge Vélez y Jaime Sánchez manifestaron mediante carta de fecha mayo 24 de 1999 su desacuerdo por las modificaciones de que fueron objeto sus contratos de trabajo a motu proprio de la empresa.

“6. El actor y la demandada pactaron un salario básico, más otros factores salariales tales como, salario denominado comisiones por ventas, salario en especie, salario por auxilio para vehículo y salario como auxilio para el celular.

“8. Igualmente también se deduce un hecho nuevo consistente en que la sociedad demandada no canceló a la terminación del contrato de trabajo la cesantía al actor en forma completa, como que no le promedió la totalidad de las comisiones, así como tampoco el salario llamado auxilio de vehículo, ni el salario diario en especie, como tampoco el salario denominado auxilio de celular”.

De lo anterior surge que, en verdad, el juzgador de segundo grado no pudo incurrir en desatino alguno, cuando fundado en lo pretendido por el demandante, estimó inviable condenar a las diferencias en la liquidación de las acreencias laborales, por no hallar acreditada la existencia de las comisiones a las que aspiraba.

De las planillas tituladas “liquidación de comisiones por ventas” se destaca que las de folios 13 y 15 a 20, están suscritas únicamente por el demandante; y la de folio 14, carece de firma; eso precisamente, fue lo que advirtió el Tribunal para desestimarlas porque adicionalmente resaltó la ausencia de aprobación por parte de la demandada y la falta del trámite que usualmente se surtía para hacerlas efectivas, conforme lo indicaron los testimonios que singularizó; en esa medida no surge evidente un error en su valoración. Las de folios 21 a 23, en cambio, están signadas por quienes las revisaron y aprobaron; en total, las comisiones relacionadas en dichas planillas que corresponden indistintamente a marzo, mayo, junio y julio de 1999, totalizan $ 811.666; bajo ese entendimiento, tampoco se advierte error en su apreciación puesto que lo que el ad quem precisó fue que de ellas no se podía deducir que las “comisiones devengadas por el actor en el año de 1999 ascendieron a $ 4.969.282”.

Respecto de las planillas que obran a folios 28 a 33, con fundamento en las que el impugnante insiste en forma impropia, en confrontar los fallos de primero y segundo grado, para significar que “el alcance correcto de estas documentales es el que atinadamente le dio el a quo”, so pretexto de que se adjuntaron con la demanda (fl. 6), para “demostrar el hecho 8”, fueron decretadas como pruebas según auto (fl. 127) y se deben presumir auténticas, basta decir que por estar suscritas únicamente por el actor, no tienen el carácter de pruebas, pues la afirmación de la parte interesada, en este caso el demandante, por sí sola no puede dar da fe de hecho alguno. Igual sucede con las obrantes a folios 24 a 26, del mismo tenor de las de folios 107 a 109, suscritas únicamente por el demandante, no le fueron ajenas al tribunal, solo que de ellas dijo que “los pagos que recibió el demandante por concepto de auxilio de vehículo y auxilio de celular, no constituyen salario en los precisos términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo”, porque tenían como finalidad facilitar el desempeño de las funciones del trabajador.

La respuesta al hecho sexto de la demanda no constituye una confesión en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en laboral, que sería la prueba apta para evidenciar un error de hecho; en efecto, allí se afirmó que además del salario básico pactado, las comisiones y los auxilios para vehículo y para celular, también constituían factores componentes del mismo. La respuesta fue la siguiente: “En cuanto a que pactaron una remuneración salarial es cierto, pero no lo es que estuviera compuesta por los rubros mencionados en este hecho. El salario convenido era el básico más comisiones, liquidadas estas últimas de acuerdo a la tabla de comisiones. Los demás ítems, no constituían salario, no se entregaban al extrabajador como contraprestación del servicio, sino para (sic) desarrollara la labor para la que fue contratado eficientemente”.

Tampoco se advierte confesión en la respuesta al hecho noveno señalado por la censura, según el cual: “Es un hecho entonces, que la sociedad demandada al no cancelar en forma completa todos los elementos salariales al actor, por ese mismo hecho tampoco canceló en forma completa: los intereses a la cesantía, las vacaciones, las primas de servicios”, atado a la segunda pretensión para que se condene “al reajuste del auxilio de cesantía por todo el tiempo laborado”; la demandada respondió: “no es un hecho, al igual que los anteriores, son meras “deducciones” de quien demanda; las liquidaciones se efectuaron conforme a la ley y el contrato, de manera oportuna e incluyendo todos sus elementos constitutivos”; en punto a lo pedido, basta recordar que la accionada se opuso a todas las pretensiones.

La adición del contrato de trabajo denominado “Tabla de comisiones” de folios 34 a 37 y 77 a 80, si bien no se estudió de modo pormenorizado, en relación con las pruebas de folios 110 a 113 y 115 a 118, lo que dichas documentales demuestran, coincide con lo que el tribunal destacó de ellas, en punto a que en cumplimiento de la adición del contrato, la demandada reliquidó y pagó las prestaciones a favor del demandante, con posterioridad a la terminación del contrato (ago. 24, sep. 23 y 24 y oct. 5/99).

Los memorandos de folios 82 y 83, que el impugnante señala como no apreciados para derivar de allí una presunta ausencia de buena fe, y la consecuente sanción por mora, son intrascendentes, amén de que el juez colegiado no condenó a pago de las acreencias laborales de las que surgiera aquel derecho indemnizatorio.

En el auto proferido dentro de la primera audiencia de trámite celebrada el 17 de julio de 2002, que obra a los folios 125 a 127, no se advierte la confesión en los términos del precitado artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, porque ninguna precisión se hizo como correspondía, en ese momento procesal, sobre qué aspecto puntual versaba la declaratoria de confeso, puesto que en los apartes pertinentes, luego de constatar la falta de comparecencia de la parte accionada, la juez consignó: “Como consecuencia de lo anterior se declara confeso a los demandados de los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda, artículo 39, numeral 2º, inciso séptimo del artículo 39 de la Ley 712 de 2001 que reformó el artículo 77 del Código Procesal Laboral”. Al respecto conviene recordar que no es en casación donde puede precisarse en forma concreta una eventual confesión como lo plantea el recurrente, pues son conductas procesales cuyas consecuencias debieron establecerse específicamente en la pertinente oportunidad procesal (ver sent., mar. 8/2005, rad. 24070); además el hecho de disponer “téngase como pruebas documentales las deprecadas y debidamente aportadas folio 4 y 5 las cuales se ordenan allegar al proceso”, en manera alguna desvirtúa la consideración del ad quem atinente a la falta de firma de la empresa.

El interrogatorio rendido por el representante legal de la demandada, de folios 150 a 153, no constituye confesión en punto a lo pretendido por la censura; la 5ª pregunta resaltada por el recurrente dice “Diga cómo es cierto sí o no, que además del salario en dinero y las comisiones por ventas, el trabajador recibía salario en especie por auxilios para vehículo y auxilios para celular. CONTESTÓ. Es cierto, en el caso de los vendedores tienen un auxilio de vehículo y de celular los cuales se otorgan para el cumplimiento de sus funciones y que desde el mismo comienzo del firmar contrato de trabajo se establece que estos auxilios no constituyen parte salarial para lo cual el funcionario o empleado, en este caso el vendedor deja constancia de este hecho el cual la empresa lo hace saber con antelación”. La respuesta ofrecida coincide con lo que dedujo el tribunal respecto a que los auxilios por vehículo y por celular no constituían salario al tenor de lo dispuesto por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y que si en gracia de discusión ello se aceptara, no podía deducir que el promedio mensual devengado fuera de $ 1.708.877.

En el interrogatorio absuelto por el propio actor (fls. 158 y 160) aparece la “CUARTA PREGUNTA. Diga si es cierto o no, que su salario estaba constituido por un salario básico más unas comisiones liquidadas conforme a una tabla que se suscribía a comienzos de cada año y en la que expresamente se establecía cuales eran los parámetros para liquidarlas CONTESTÓ Si es cierto”, y la décima “Diga si es cierto o no, que usted le liquidaban y pagaban comisiones por venta de repuestos de Troit diesel CONTESTÓ: Sí es cierto”. En respuesta a la pregunta 12 consignada en la continuación del interrogatorio formulado al demandante que obra a folio 164 “Sírvase decir cuál era el mecanismo para fijar su remuneración al servicio de la demandada CONTESTÓ: Mi remuneración se constituía de un básico, más comisiones por ventas de los clientes que yo atendía, a los cuales yo les prestaba mis servicios”, tales respuestas en manera alguna pueden catalogarse como confesión pues no reúnen los requisitos requeridos para ello toda vez que su dicho no le es adverso y tampoco favorece a la parte contraria, conforme a las exigencias del tantas veces referido artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral.

De lo analizado no es posible deducir que el ad quem hubiera incurrido en los errores de hecho señalados por la censura, con capacidad de anular la sentencia acusada, la cual sigue soportada bajo la presunción de legalidad y acierto de la cual llegó investida.

Sin evidenciarse error con prueba calificada, es improcedente examinar los testimonios referidos en el recurso, por la limitante que impone el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

El cargo no prospera; sin costas dado que no hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 13 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que Oscar Hernán Ramos García le promovió a la sociedad Stewart & Stevenson de las Américas Colombia Ltda.

Sin costas en casación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.»