Sentencia 41041 de julio 24 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 232

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: « Consideraciones

1. Aclaración previa: procedencia de la casación ordinaria.

El tribunal superior, en el numeral tercero de la sentencia, consignó que en su contra procedía el recurso extraordinario de casación por la vía discrecional.

Sin embargo, como bien lo destacó el ministerio público, en esta ocasión, dado que el punible de extorsión tiene prevista una pena privativa de libertad que excede los 8 años —12 a 16 años de prisión(14) —, lo adecuado era elegir el camino de la casación ordinaria, así como lo contempla el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal.

2. La falta de interés conduce a la inadmisión de la demanda.

2.1. Un presupuesto previo para acudir en casación es que el demandante tenga interés jurídico para recurrir. De no verificarse el mismo, la demanda será inadmitida, tal como lo prevé el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

Dicho interés parte de la base esencial del comprobado ejercicio del derecho de defensa, en sus componentes de contradicción y doble instancia, lo que se traduce en (i) la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; (ii) la unidad temática entre los motivos que dieron origen a la alzada y los que se exponen a la Corte como fundamento de la demanda y, (iii) la necesidad de que, cuando el acusado se acoge a sentencia anticipada o se allana a cargos, la disparidad se circunscriba a asuntos relacionados con la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del derecho de dominio sobre bienes(15) y la lesión de garantías.

Si existe alguna inconformidad con lo fallado en primera instancia, es necesario que ella se plantee ante el superior para que se surta el debate jurídico correspondiente, y, luego, sí se proponga tal reparo en sede de casación. El obrar contrario, esto es, guardar silencio, demuestra la conformidad del interesado con lo resuelto por el inferior, e impide, por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otro escenario para reexaminar el asunto.

No obstante, vale destacar que esa exigencia no aplica cuando (i) la ausencia de interposición del recurso de alzada ocurra por un acto arbitrario; (ii) la sentencia de segundo grado modifique en forma nociva la situación jurídica del impugnante; (iii) se trate de un fallo consultable que causó perjuicio, y (iv) el soporte del reproche en sede extraordinaria sea la violación de garantías fundamentales que puedan conducir a la declaratoria de nulidad.

Ahora bien, en lo que toca con la identidad temática que debe predicarse entre los reproches contenidos en la apelación y los de la demanda llevada a la Corte, la jurisprudencia ha sostenido que tal exigencia:

“...corresponde a la necesidad de que exista un mismo objeto de debate en los argumentos de la pretensión de la alzada y las causales y cargos que fundamentan el recurso de casación. En efecto, si el juez de segunda instancia no se pronuncia sobre el asunto en disputa porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso de apelación, mal puede la Corte invadir la esfera decisoria del ad quem, salvo que se trate de proteger garantías fundamentales, caso en el cual estaría legitimada para conocer del reproche formulado al amparo de la causal tercera y emitir el pronunciamiento de rigor.

En otras palabras, si el núcleo de argumentación como la pretensión formulada en la apelación, son distintos de los presentados en sede de casación, los últimos motivos de disenso no podrán ser examinados por la Corte porque no fueron objeto de inconformidad ante la alzada y como es obvio, tampoco pudieron ser tema de decisión en la instancia(16).

2.2. En esta ocasión, contrario al pensar del representante del ministerio público, surge incontrovertible que el actor carece de interés para recurrir en casación, justamente por falta de identidad temática.

En efecto, tal como se desprende de la sentencia objetada y del mismo expediente, el reproche formulado en la apelación presentada por el mismo profesional que ahora ejerce la defensa de González Fajardo se orientó a lograr la revocatoria de la declaración de condena porque las pruebas obrantes conducían a demostrar la ajenidad de aquél en los hechos investigados, y ninguna crítica hizo a la reparación de perjuicios ni a la dosificación punitiva. El ad quem, por su parte, ratificó la providencia cuestionada sin hacerle variación alguna.

Lo anterior conduce a inadmitir la demanda, máxime cuando los planteamientos hechos por el profesional desconocen la jurisprudencia existente en torno a la forma en que opera la rebaja punitiva del artículo 269 del Código Penal, y el fallo de tutela en el que respalda su pretensión no se ajusta al caso examinado, toda vez que allí no se estudió la referida norma sino la dosificación punitiva cuando confluye alguna de las circunstancias de atenuación punitiva previstas en el artículo 268 ibídem.

2.3. Con un propósito meramente pedagógico, la Corte recuerda su pensamiento respecto de la indemnización de perjuicios de que trata el artículo 269 del Código Penal:

“1. Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. Por lo tanto, no incide en el término de prescripción de la acción penal ni en la determinación de la cantidad máxima de pena que hace procedente el recurso de casación.

2. La rebaja de pena no es facultativa del juez. Cumplido el supuesto fáctico, se aplica la consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la restitución o indemnización, valoraciones subjetivas que no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley.

3. Si el objeto material del delito desaparece, se destruye o el imputado no está en condiciones de recuperarlo, la exigencia legal se cumple si paga su valor e indemniza el perjuicio causado.

4. Si no se logra el apoderamiento del objeto material —como ocurre en la tentativa— o este es recuperado por las autoridades, la rebaja opera si el responsable resarce los perjuicios causados con el hecho punible.

5. La reducción es extensiva a los copartícipes, aunque no necesariamente en la misma proporción dadas las particularidades que se deben observar en el proceso de dosificación de la pena.

6. La estimación de perjuicios hecha por el ofendido solo puede ser objetada por los demás sujetos procesales, de manera que si aquél no reclama por daño moral es porque lo consideró inexistente. Sin embargo, aunque el funcionario judicial no puede cuestionar la pretensión indemnizatoria, debe verificar que recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito.

7. Su reconocimiento no concurre con circunstancias genéricas de menor punibilidad”(17).

Por tratarse de una circunstancia post delictual, la rebaja prevista por el legislador no modifica los extremos punitivos, sino que a ella se acude una vez se ha individualizado la pena, procedimiento que fue observado a plenitud por el a quo. Así lo ha recalcado la Sala:

“Los fenómenos postdelictuales como comportamientos del autor o actos de carácter procesal posteriores al delito, por no guardar ninguna relación con la modalidad de la conducta punible, no son factores modificadores de los extremos punitivos sino de la pena una vez individualizada en concreto.

La Sala ha sostenido, que son fenómenos post delictuales la confesión en los casos tramitados por la Ley 600 de 2000, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro, la cesación del mal uso o la reparación de lo dañado en el peculado, la retractación en el falso testimonio, la presentación voluntaria después de la fuga, entre otros, de manera que la disminución de la pena en las proporciones previstas para cada uno de los citados eventos, incide en la pena concreta y no en la determinación de los extremos punitivos en abstracto(18).

(... ).

De acuerdo con lo anterior, la legalidad de la pena fue desconocida por los juzgadores, al tener en cuenta la disminución por reparación para determinar los límites mínimos y máximos, la cual ha debido computarse una vez judicialmente establecida la pena para el delito de hurto calificado agravado”(19).

Por consiguiente, si la dosificación del juzgador fue respetuosa de la tesis prohijada por esta corporación, al aplicar la reducción punitiva luego de individualizada la pena correspondiente al delito de extorsión imputado, la pretensión del defensor, apoyada en tesis disímil, debía obligatoriamente enfrentar en su formulación la tesis jurisprudencial y acreditar la incorrección de esta, lo que no hizo. Tampoco, bajo esa óptica, atinó al reclamar la disminución en las tres cuartas (¾) partes, basado en que se inobservó el numeral 5º del artículo 60 del Código Penal.

3. La casación oficiosa.

3.1. Cuando la Corte advierte vulneración de alguna garantía fundamental no planteada en la demanda, debe intervenir oficiosamente con el fin de corregir en forma inmediata el error, sin que sea necesario correr traslado al ministerio público(20).

3.2. En esta oportunidad se hace necesario casar oficiosa y parcialmente la sentencia recurrida en atención a que, al momento de hacer efectiva la rebaja punitiva contemplada en el artículo 269 del Código Penal, el juzgador infringió el debido proceso por carencia de motivación en su determinación. Obsérvese:

Luego de adelantar correctamente el procedimiento dirigido a individualizar las penas principales, el a quo determinó que lo procedente era imponer los mínimos del primer cuarto, y las fijó en 144 meses de prisión y 600 smlmv. Sin embargo, al hacer efectivo el descuento por reparación integral, indicó, sin exhibir consideración alguna, que sería de la mitad y, en consecuencia, sancionó a González Fajardo con 72 meses de prisión y 300 smlmv.

La discrecionalidad no puede confundirse con la arbitrariedad y, en ese orden, era preciso que el fallador expusiera las razones por las cuales, en su criterio, atendiendo las circunstancias procesales que rodearon la indemnización, solo haría una mengua del 50%.

El deber de motivar las providencias judiciales no se restringe tan solo a temas relacionados con la certeza sobre la comisión de la conducta punible, la responsabilidad del acusado, su grado de participación, las circunstancias de agravación o atenuación que inciden en la pena, sino también a las rebajas por fenómenos post delictuales, como sucede en esta ocasión. Sobre ese imperativo judicial, la Corte, en sentencia del 25 agosto de 2010 (rad. 33.458), manifestó:

“El deber de motivación constituye componente de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa y es inherente a un Estado social y democrático de derecho, pues con él se controla la arbitrariedad judicial.

La Sala tiene dicho que la exigencia a los sujetos procesales de sustentar los recursos se correlaciona con la obligación impuesta a los funcionarios judiciales de motivar sus decisiones, pues solo mediante la satisfacción de ese deber funcional se brinda a las partes la posibilidad de ejercer adecuadamente el derecho de contradicción.

En ese sentido, “el principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional”(21).

Normativamente, tal exigencia se encuentra consagrada en el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), así como en el artículo 162 de la Ley 906 de 2004. La primera de esas disposiciones establece que “las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales”. Y la segunda, en su numeral 4ª señala como requisito de las sentencias y autos la “fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral”.

El legislador ha sido tan escrupuloso frente al cumplimiento del deber de motivación que, incluso, lo extiende de manera expresa al aspecto de la pena, al establecer en el artículo 59 del estatuto punitivo de 2000 lo siguiente:

‘Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena’.

En torno a este precepto, la Corte ha expuesto que su exégesis no puede conducir al entendimiento según el cual el sustento de la dosificación punitiva debe estar contenido necesariamente en el capítulo destinado en la sentencia para esa temática, pues si dicha motivación aparece en el contexto de la providencia, no hay lugar a predicar el desconocimiento de ese deber funcional, por la potísima razón de haber contado la defensa, en todo caso, con la real posibilidad de cuestionar los criterios dosimétricos considerados por el fallador(22).

Por manera que el juez está en la obligación de fundamentar el porcentaje de pena que resta por razón de la reparación integral.

A lo anterior, hay que agregar que los aspectos que debe tener en cuenta el funcionario para moverse dentro del rango del 50% al 75% no se hayan inmersos en el artículo 61 del Código Penal, como en alguna oportunidad lo sostuvo la jurisprudencia(23), toda vez que ello implicaría una lesión al principio de non bis in ídem. Es imprescindible, para tal fin, que examine el momento procesal en que tuvo lugar la reparación, lo que deriva en la mayor o menor lesión de los derechos de la víctima, y el sujeto que la haya hecho —punto este que se verifica cuando hay más de un acusado—.

Así lo sostuvo en reciente oportunidad esta corporación, determinación que ahora se reitera:

“Cabe reiterar: lo que resulta facultativo del juez es determinar la cuantía de la rebaja, pero no otorgar o negar la rebaja en sí misma, como que concederla es un imperativo legal. Y la decisión del legislador, resaltada por la jurisprudencia, de dejar a discreción del juzgador el valorar y conceder el monto descuento del artículo 269 (entre la mitad y las tres cuartas partes), en modo alguno comporta, como parece entenderlo el recurrente, arbitrariedad, en tanto su determinación debe estar precedida de una sólida argumentación probatoria y jurídica, la cual, en todo caso, es pasible de ser recurrida.

Asiste razón al demandante respecto de que utilizar los criterios del artículo 61 del Código Penal (gravedad de la conducta, daño causado, naturaleza de las causales de agravación, intensidad del dolo, etc.) para señalar el quantum del artículo 269 infringe el principio que prohíbe sancionar dos veces la misma circunstancia fáctica y ello acaecería, como que tales aspectos deben ser considerados para fijar la pena correspondiente al tipo penal infringido y, por consecuencia, no pueden emplearse una segunda vez con el mismo objetivo de sancionar, pues ese alcance tiene el disminuir o no el castigo.

Pero lo que sí le está dado al juzgador es que, en aplicación del principio de igualdad y del valor justicia (que, en esencia, comporta dar a cada cual lo que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva entre el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización y de quién surgió la voluntad de hacerlo, pues no es lo mismo que se restablezcan los derechos de la víctima a último momento, permitiendo que padezca la consecuencias del delito y las vicisitudes de un proceso penal por un extenso periodo, como tampoco que el esfuerzo para resarcir no hubiese sido realizado por el acusado, sino por un tercero (así sea un partícipe en el delito)”(24).

Como el a quo no procedió conforme a lo expuesto, la Corte analizará los factores referidos para así determinar el descuento que se ha de aplicar en el caso sub examine, el que oscilará entre el 50% y el 75%.

Bajo esas premisas, se tiene que la indemnización se hizo por parte del único acusado dentro de la actuación, por lo que el beneficio solo lo cobija a él. Así mismo, que el resarcimiento tuvo lugar durante la fase de instrucción, la cual se extendió tan solo por escasos dos meses —la apertura data del 17 de enero de 2006 y la clausura del 8 de marzo siguiente—. Sin embargo, el acto de resarcimiento se materializó el 17 de febrero de 2006, luego de que se practicaran las pruebas durante esa etapa procesal y justo antes del cierre, razón por la cual no cabe la máxima rebaja —75%— pero tampoco la mínima —50%—, sino una correspondiente al 65%, monto que se aplicará, siguiendo los derroteros del a quo, tanto a las penas principales como a la accesoria.

Por consiguiente, la operación correcta es restar tal porcentaje a las penas individualizadas, así: la de prisión: 144–65%= 50.4, que se traducen en 50 meses y 12 días; la de multa: 600-65%= 210 smlmv y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas igual a la privativa de libertad.

No hay lugar a pronunciarse sobre los mecanismos sustitutivos de pena, toda vez que no se cumplen los requisitos objetivos para tal fin.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Jorge Yovany González Fajardo.

2. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Popayán para dejar las penas impuestas a Jorge Yovany González Fajardo, por el delito de extorsión, en 50 meses y 12 días de prisión, multa equivalente a 210 smlmv y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en igual término que la privativa de libertad.

3. Precisar que las restantes determinaciones adoptadas en el fallo recurrido se mantienen incólumes.

4. En consecuencia, DEVOLVER la actuación al tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».

(14) Artículo 244 del Código Penal, con la modificación introducida por la Ley 733 de 2002.

(15) Artículo 40 de la Ley 600 de 2000.

(16) Cfr. Auto del 15 de marzo de 2011 (Rad. 35.984).

(17) Cfr. Sentencia del 13 de febrero de 2003 (Rad. 15.613).

(18) Casación, abril 8 de 2003, radicación 16778; Casación, mayo 27 de 2004, radicación 20642 Casación, julio 29 de 2008, radicación 29788, entre otras.

(19) Cfr. Sentencia del 2 de noviembre de 2011 (Rad. 35.361).

(20) Providencia del 12 de septiembre de 2007 (Rad. 26.967).

(21) Sentencia del 28 de septiembre de 2006, radicación 22041.

(22) Cfr. Sentencia del 8 de octubre de 2003, radicación 17606. En el mismo sentido, sentencia del 10 de junio de 2009, radicación 27618.

(23) Véase al respecto la sentencia del 23 de noviembre de 1998, radicado 9657.

(24) Cfr. Sentencia del 26 de junio de 2013 (Rad. 40.234).