Sentencia 41050 de septiembre 25 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL-662-2013

Radicado 41050

Acta 29

Magistrado Ponente

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Bogotá, D.C., veinticinco de septiembre de dos mil trece.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de María de Los Ángeles Guerra Loaiza contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales.

EXTRACTOS: «III. Demanda de casación

Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido:

Alcance de la impugnación

“Con el presente recurso extraordinario pretendo que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, CASE totalmente la sentencia de segunda instancia proferida por el honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá con ponencia del honorable magistrado Manuel Eduardo Serrano Baquero, quien mediante fallo de segunda instancia, decidió REVOCAR el fallo de primera instancia proferido el 30 de abril de 2008, proferido por el juzgado segundo laboral del circuito de descongestión (sic) de Bogotá, y constituyéndose en sede (sic) instancia se dicte la correspondiente sentencia, que modifique el fallo impugnado, de acuerdo con cada cargo y como consecuencia se case en su totalidad, condenando a la demandada al reconocimiento y pago de todas y cada una de las pretensiones incoadas”.

Con tal propósito formula siete cargos, los cuales fueron replicados; por razón de método se estudiaran por separado los cargos primero, segundo, tercero, cuarto y séptimo, y de manera conjunta los cargos quinto y sexto por permitirlo así el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, por invocar la misma vía, el mismo elenco normativo y perseguir el mismo fin, así:

Cargo primero

“En este cargo se acusa la sentencia de segunda instancia por VULNERAR las normas sustantivas contenidas en el Decreto 3118, artículo 33; Ley 41 de 1975, artículos 30, 17 y 30; Decreto 1919 de 2002, artículos 1º, 2º, 5º por vía directa en la modalidad de falta de aplicación”.

En la demostración del cargo señala la recurrente que al haber declarado el tribunal que la actora era trabajadora oficial y, además haber reconocido y condenado al pago de cesantía y vacaciones, debió también condenar al pago de intereses a la cesantía, prima de servicio, indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria, reembolso de lo pagado por concepto de pólizas de cumplimiento, retención en la fuente y aportes a la seguridad social.

Expone frente a los intereses a la cesantía que al haber declarado el ad quem la existencia de un contrato de trabajo y el carácter de trabajadora oficial de la actora, debió condenar al pago de todas las prestaciones sociales; que no hay razón legal para que hubiese negado el pago de los intereses a la cesantía, cuando condenó a la demandada por este último concepto; que de conformidad con el fallo impugnado la condena a cesantías está a cargo del ISS, por lo que ello significa, que no fueron consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro, ni a ningún otro fondo, y en dicho evento los intereses a la cesantía deben estar a cargo también del empleador, situación que remite de manera automática al artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el artículo 3º de la Ley 41 de 1975, norma que en su sentir, regula los intereses de las cesantías de los trabajadores oficiales, contrario a lo afirmado por el tribunal, consistente en que no existe norma legal que consagre su pago.

Expone que para el caso concreto, la obligación de pago de los intereses de cesantía para el sector oficial de la salud, está dispuesta en los artículos 4º, 5º, 17 y 31 de la Ley 10 de 1990, norma aplicable al ISS y a sus funcionarios; agrega que los intereses a las cesantías están regulados por el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el artículo 3º de la Ley 41 de 1975. Transcribe el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, para concluir que la demandada estaría obligada a consignar anualmente las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro y no lo hizo, pues de haber consignado dichas cesantías en dicho fondo estas hubiesen rentado intereses anuales del 12 %.

Finaliza su argumentación indicando que el tribunal incurrió en un yerro protuberante al afirmar que no existe disposición legal que contenga el derecho a los intereses moratorios.

Réplica

Expone el opositor que el alcance de la impugnación es deficiente porque pide la casación total del fallo del tribunal y, en sede de instancia solicita que se modifique ‘el fallo impugnado, de acuerdo con cada cargo y como consecuencia se case en la totalidad, condenando a la demandada al reconocimiento y pago (sic) todas y cada una de las pretensiones incoada (sic)’, sin que esté bien formulada, dado que el recurrente ‘no distingue lo uno de lo otro, y tal diferencia no puede ser superada, en este caso, si se tiene en cuenta que el juez de primera instancia negó todas las pretensiones de la demanda, y el de segunda lo revocó para darle prosperidad a unas y absolver de otras’.

Frente al primer cargo indica que no se configura la violación denunciada, toda vez que lo que expuso el juez de segunda instancia está ceñido a lo asentado por esta corporación en sentencia proferida el 25 de marzo de 2009, radicado 34219.

IV. Consideraciones de la Corte

Previo a entrar al estudio del cargo, debe indicar la Sala que, incurre la censura en error en la formulación de la impugnación dado que pretende “se CASE totalmente la sentencia de segunda instancia proferida por el honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá con ponencia del honorable magistrado Manuel Eduardo Serrano Baquero, quien mediante fallo de segunda instancia, decidió REVOCAR el fallo de primera instancia proferido el 30 de abril de 2008, proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión (sic) de Bogotá, y constituyéndose en sede (sic) instancia se dicte la correspondiente sentencia, que modifique el fallo impugnado, de acuerdo con cada cargo y como consecuencia se case en su totalidad, condenando a la demandada al reconocimiento y pago de todas y cada una de las pretensiones incoadas”.

Lo anterior, toda vez que no puede pedir la recurrente la casación total del fallo impugnado, cuando este le fue favorable, al revocar la sentencia absolutoria de primera instancia, por tanto, debió haber solicitado la casación parcial del fallo de segunda instancia, respecto de las pretensiones que le fueron negadas.

Además de lo anterior, debe advertir la Sala que si bien la censura en la demostración del cargo hace referencia al reconocimiento y pago de: prima de servicio, indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria, reembolso de lo pagado por concepto de pólizas de cumplimiento, retención en la fuente, aportes a la seguridad social, lo cierto es que en la demostración del cargo desarrolla sólo lo referente al reconocimiento y pago de los intereses a la cesantía.

Se duele la recurrente de que el ad quem pese a imponer condena por concepto de cesantías, no condenó al reconocimiento y pago de los intereses sobre la misma, y alega que de haber sido consignado dicho rubro, ante el Fondo Nacional del Ahorro, hubiese generado intereses equivalentes al 12% anual.

El tribunal negó el reconocimiento y pago de los intereses sobre la cesantía al exponer que no existe norma legal que disponga dicho derecho para los trabajadores oficiales.

No pudo incurrir en error el ad quem frente a la pretensión indicada, toda vez que como lo señaló en las consideraciones del fallo impugnado, no existe norma legal que consagre dicho derecho para los trabajadores oficiales del instituto, pues, respecto de los intereses a la cesantía, el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el 3º de la Ley 41 de 1975, los consagra a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. Al punto esta corporación asentó en sentencia proferida el 14 de agosto de 2012, radicado 41522, en lo pertinente:

“Ahora bien, en lo que corresponde al segundo motivo de inconformidad, esto es la absolución por concepto de intereses, respecto de lo cual afirmó el ad quem que no existía normativa que los consagrara a favor de los trabajadores oficiales, efecto para el cual fundamentó su decisión en la Sentencia 22357 del 17 de mayo de 2004, no se configura yerro alguno, porque tal y como se lee en el fallo, la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre la materia así lo ha enseñado, la que por demás acompasa con lo establecido por la Corte Constitucional en su Sentencia C-625 del 4 de noviembre de 1998, a través de la cual declaró la exequibilidad del artículo 12 de la Ley 432 de 1998, respecto del cual puntualizó, que “el pago de los intereses está a cargo del fondo y no de los empleadores”.

En consecuencia no prospera el cargo.

Cargo segundo

“En este cargo se acusa la sentencia de segunda instancia por vulnerar las normas sustantivas contenidas en el Decreto 1045 de 1978 artículo 3º en concordancia con el Decreto 1042 de 1978; el Decreto 3135, artículo 11; y con el Decreto 1919 de 2002, artículo 1º, 2º, 5º Por vía directa en la modalidad de DE (sic) aplicación indebida”.

En la demostración del cargo señala que la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios, expone que si bien es cierto el Decreto 1042 —no indica año— reconoce la prestación únicamente para empleados públicos del orden nacional, el artículo 3º del Decreto 1045 de 1978 preceptúa que ‘A sus trabajadores oficiales además de estas, las que se fijen en pactos o convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia’, norma que en su criterio enseña que a los trabajadores oficiales además de las prestaciones sociales —prima de servicios— previstas para los empleados públicos, se les reconocerán y pagarán las que se pacten en convenciones colectivas o laudos arbitrales; afirma que con el anterior argumento queda desvirtuado lo dicho por el tribunal, consistente en que el Decreto 1045 de 1978 no contempla la prima de servicios para trabajadores oficiales.

Adiciona que al haberse declaro la calidad de trabajadora oficial de la actora, pues quedó demostrado la existencia de un contrato de trabajo, aquella tiene derecho a percibir la prima de servicios independientemente del nombre que se le dé.

Réplica

Expone el opositor que no incurrió el juzgador en el error endilgado, la infracción del artículo 3º del Decreto 1045 de 1978, al no haber accedido a la pretensión relativa al reconocimiento de primas de servicios, dado que el artículo 2º de ese decreto señala a qué entidades de la administración pública se aplica, y basta con leerlo para concluir que no cobija a las empresas industriales y comerciales del Estado, dada la naturaleza jurídica que desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene la demandada; adicionó que el ad quem para negar la súplica de la indemnización por despido injusto adujo, que en la demanda ordinaria con que se inició el proceso no se expresó, como lo exige el artículo 25 del CPT y de la SS, debidamente los hechos en que se funda de manera determinada y debidamente clasificada; y en segundo lugar, porque tampoco acreditó la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador.

V. Consideraciones de la Corte

En primer lugar debe indicar la Sala que no pudo incurrir el ad quem en la aplicación indebida del “Decreto 3135 artículo 11; y con el Decreto 1919 de 2002, artículo 1º, 2º, 5º”, dado que dichas disposiciones no fueron materia de estudio por parte del juez de segunda instancia.

Ahora bien, alega el recurrente que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicio, a la luz del artículo 3º del Decreto 1045 de 1978, que preceptúa ‘A sus trabajadores oficiales además de estas, las que se fijen en pactos o convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia’.

No pudo incurrir el tribunal en el error endilgado por cuanto el Decreto 1042 de 1978 solo es aplicable, según su artículo 2º a los empleados públicos del orden nacional de las “…entidades de la administración pública del orden nacional de la Presidencia de la República, los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales”.

Ahora bien, procura la recurrente el reconocimiento y pago de una prima de servicios de carácter convencional, invocando para ello el artículo 3º del Decreto 1045 de 1978 que dispone “A sus trabajadores oficiales, además de estas, las que se fijen en pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia”.

Pretende derivar la censura del citado precepto el derecho a la prima de servicios de origen convencional, sin embargo el tribunal no se pronunció al respecto, y en esa medida debió la parte interesada solicitar una adición de la sentencia.

Se suma a lo anterior, que tal prerrogativa no podría ser discutida en este cargo por la vía directa escogida por la recurrente, toda vez que implicaría acudir a la convención colectiva, que es una prueba del proceso, y la cual, sea dicho de paso, brilla por su ausencia.

Por lo expuesto anteriormente no prospera el cargo.

Cargo tercero

“En este cargo se acusa la sentencia de segunda instancia por VULNERAR las normas sustantivas contenidas en el Decreto 2127 de 1945, artículos 48, 49 y 51 en concordancia con el Decreto 2171 de 1992, artículo 148; Decreto 1919 de 2002, artículos 1º, 2º, 5º por vía directa en la modalidad de falta de aplicación”.

Frente a la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo expuso que la relación laboral que vinculó a las partes terminó por decisión unilateral de la entidad demandada, que si bien es cierto no existe un comunicado por escrito que de prueba de ello, también lo es que la demandante continuó laborando al servicio del ISS de forma ininterrumpida hasta el 16 de junio de 2005, fecha posterior a la escisión producida por el Decreto 1750 de 2003; agrega que la escisión de la demandada no significa la desaparición o terminación de la empresa, pues el ISS continuó con la prestación del servicio, y siguió contratando a la demandante hasta el 16 de junio de 2005; y que tampoco la sustitución patronal o las modificaciones de este no modifican, interrumpen ni extinguen el contrato de trabajo.

Afirma que como la actora venía siendo contratada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicio no esperaba que existiera una comunicación por medio de la cual le informaran de la terminación del contrato de trabajo de manera unilateral; que al haberse desvirtuado la existencia del contrato de prestación de servicios, su no renovación equivale a la terminación unilateral del contrato de trabajo declarado judicialmente, y en consecuencia debió el ad quem declarar de ilegal su terminación, dado que no se ajusta dicha situación a las causales contenidas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; que como consecuencia de la terminación del contrato de trabajo en forma ilegal nace a la vida jurídica un despido sin justa causa previsto en el Decreto 2127 de 1945, y con ello el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente, prevista en el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, en concordancia con el artículo 148 del Decreto 2127 de 1992.

Finaliza la argumentación indicando que, dada la naturaleza de trabajadora oficial de la demandante y la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo la demandante tiene derecho a percibir su indemnización como todos los demás trabajadores oficiales de la misma entidad.

Réplica

Indica el opositor que la vía escogida no es apta para desquiciar la decisión del tribunal sobre esta súplica; además del desarrollo de esa acusación se desprende que la demandada no dio por terminado el contrato de trabajo, sino como consecuencia de la escisión del ISS ordenada por ley, dejando de laborar para esta última y siguió vinculado a la ESE.

VI. Consideraciones de la Corte

Se duele la censura de que el ad quem no impuso condena por concepto de indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo.

Expone la recurrente que “al declararse que hubo un contrato entre la entidad Instituto de los Seguros Sociales y la demandante, se desvirtuó la existencia del contrato de prestación de servicios y su no renovación equivale a la terminación unilateral del contrato de trabajo declarado judicialmente”.

El tribunal al respecto expuso “(…) Tampoco se acreditó la terminación unilateral del contrato por parte del empleador que originara el derecho a la correspondiente indemnización”.

Encuentra la Sala que: por la vía directa no puede desquiciar la recurrente la conclusión a que arribó el tribunal en el sentido de que la actora prestó sus servicios en principio hasta el 15 de abril de 2003; también asentó el tribunal que “dentro del expediente aparece probado que se ejecutó la labor con posterioridad a dicho extremo”; y la misma actora plantea en el cargo que trabajó en forma continua en el Instituto de Seguros Sociales y que pasó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, circunstancia que por sí misma desvirtuaría la procedencia de la pretendida indemnización por despido injusto, toda vez que se le habría garantizado la estabilidad laboral al continuar en la ESE. Al punto esta corporación en sentencia proferida el 4 de abril de 2006, radicado 26895, asentó:

“El tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral. En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador.

En concepto de la Corte, el tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003:

“ART. 17.—Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad.

PAR.—El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las empresas sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las empresas sociales del Estado creadas por el decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la ESE Policarpa Salavarrieta.

Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen —al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos—; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto esta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal”.

En consecuencia no prospera el cargo.

Cargo cuarto

“En este cargo se acusa la sentencia de segunda instancia por VULNERAR las normas sustantivas contenidas en el Decreto 797 de 1949, en concordancia con el Decreto 2127 de 1945, con los artículos 48,49 y 51 del Decreto 2127 de 1945 y el Decreto 1919 de 2002, artículos 1º, 2º, 5º por vía directa en la modalidad de indebida aplicación

Respecto a la sanción moratoria, contenida en el Decreto 797 de 1949, indica que si bien es cierto, la reiterada jurisprudencia de esta corporación ha dicho que la sanción moratoria no es de aplicación automática ni inexorable, también lo es, que las partes no pueden obtener beneficios de sus propios errores u omisiones, que en el sub lite sucedió que la demandada adoptó la figura de contratación para obtener mayores beneficios y dividendos, lo que resultó siendo un error jurídico, hasta el punto de eludir el pago de la seguridad social de la demandante entre otros derechos.

Expone que la buena fe se debe demostrar, lo que no hizo la demandada, al haber sido condenada al reconocimiento y pago de los derechos laborales en otros procesos administrativos y laborales que incluso han sido resueltos por esta Sala, con los que se demuestra su mala fe, pues sabía de las consecuencias en que podían incurrir en caso de que fuera vencida en juicio; que de haber aplicado debidamente el tribunal el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 hubiese condenado a la entidad demandada al pago de la indemnización moratoria, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales.

Indica que el ISS fue condenado a pagar unas prestaciones sociales que no canceló oportunamente por lo que ha debido ser condenado a pagar a favor de la demandante la indemnización correspondiente.

Réplica

Señala el opositor que la imposición de la sanción moratoria no es automática e inexorable; que la razón por la cual no se gravó a la demandada con aquella fue porque llegó a la conclusión de las pruebas obrantes en el proceso que la entidad demandada actuó de buena fe.

VII. Consideraciones de la Corte

Discrepa el recurrente de la decisión del tribunal en cuanto no condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, pese a haber declarado la existencia de la relación laboral y por ende la causación de las prestaciones sociales correspondientes.

El tribunal absolvió de dicha pretensión no obstante establecer que la demandada le adeuda unas sumas de dinero por concepto de prestaciones sociales derivadas de la existencia de una relación laboral, al encontrar demostrado que el ISS actuó de buena fe al creer que la vinculación de la actora estuvo regida por contratos de prestación de servicios, a la luz de la Ley 80 de 1993.

No puede el juez de segunda instancia exonerar al empleador del pago de la sanción moratoria, con la sola consideración de que la relación por medio de la cual estuvo vinculada la actora era a través de contratos de prestación de servicios, pues ello crearía una regla general que conduciría a un yerro jurídico, dado que aplicaría la norma de manera automática, cuando su deber es analizar la conducta del empleador de forma tal que permita descalificar o no su proceder mediante la valoración de los medios probatorios obrantes en el proceso, para dar o no por demostrada la buena fe patronal. Así lo asentó, esta corporación en sentencia proferida el 8 de mayo de 2012, radicado 39186, en lo pertinente:

2) De acuerdo con el esquema de los cargos, el primer asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es saber si la mera creencia del empleador, en cuanto a que el contrato que ató a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, es suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral.

La respuesta es no. Ello, toda vez que, como se ha enseñado reiterada y enfáticamente por demás, la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de este resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios.

Entonces, la buena o mala fe del empleador no está o se refleja en la mera creencia en torno a que el contrato que ligó a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado, vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción. Expresado en palabras diferentes: la dicha creencia no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la sanción moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación laboral, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe.

Es que si el juzgador exonera del pago de la sanción moratoria al dador del laborío únicamente sobre la base de la mencionada creencia, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen, la verdad crea una regla general que conduce a un yerro jurídico, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder.

En efecto, la circunstancia de que el tribunal en este proceso se hubiera referido de manera genérica al contrato de prestación de servicios que creyó la demandada había celebrado “y cuya prueba aparece aportada en el plenario”, no le bastaba para dispensar al demandado de la sanción moratoria; es decir, dicha faena de ningún modo conlleva a que hubiera analizado la verdadera conducta de la empleadora como era su deber, y en los términos trazados anteriormente.

Cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta corporación mediante sentencia del 13 de abril de 2005, radicación 24397, explicó:

“…deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina...”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.

“Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria...’.

En ese horizonte, brota espontánea la siguiente conclusión: la sala sentenciadora al establecer, que la sola creencia del Instituto de Seguros Sociales de que el contrato fue de prestación de servicios, era suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, desvió la verdadera inteligencia que le corresponde a este precepto legal aplicable al asunto sometido a escrutinio de la Corte, si se tiene en consideración la correcta interpretación de tal norma conforme a su genuino y cabal sentido, que se desprende de lo asentado y de las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de transcribir”.

Así las cosas, encuentra la Sala que incurrió el ad quem en el error endilgado por la censura al no haber realizado el análisis correspondiente de la conducta del empleador para determinar la configuración o no de la buena fe en su actuar, y en consecuencia el cargo es fundado.

No obstante lo anterior, no prosperará la acusación por cuanto en sede de instancia la decisión de la Corte no sería distinta de la del tribunal, aunque por otras razones.

Aún si del análisis conjunto de las pruebas obrantes en el proceso, encontrara la Corte que la conducta desarrollada por el empleador no encuadra dentro del concepto de buena fe; de todas maneras no habría lugar a imponer el pago de la indemnización moratoria, toda vez que la actora quedó vinculada automáticamente a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, como se afirmó en la demanda inicial cuando en el hecho 3º se sostuvo “Mediante Ley 1750 del … 26 de junio de 2003 fue creada la empresa social del estado Luis Carlos Galán Sarmiento —Clínica San Pedro Claver, Segregada (sic) del Instituto de los Seguros Sociales, y a esta entidad continuó prestando sus servicios mi poderdante.”, circunstancia que fue reiterada en el recurso extraordinario de casación.

Al punto esta corporación en sentencia 26895, proferida el 4 de abril de 2006, ya citada por la Sala en las consideraciones del cargo anterior, asentó:

““El tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral. En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador”.

Por las razones anteriores el cargo es fundado pero no prospera.

Quinto cargo

“En este cargo se acusa la sentencia de segunda instancia por VULNERAR las normas sustantivas contenidas en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional (sic) y el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 por vía directa en la modalidad de aplicación indebida”.

En la demostración del cargo señala que teniendo en cuenta que la actora fue favorecida por la declaratoria de trabajadora oficial, mediante la existencia de un contrato de trabajo, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, establece la obligatoriedad de la afiliación al sistema de seguridad social integral de todos los trabajadores vinculados mediante contratos de trabajo o mediante cualquier modalidad de contratación o prestación del servicio.

Adiciona que al haber sido vinculada la demandante al ISS en vigencia de la Ley 100 de 1993, mediante la figura supuesta de contratos de prestación de servicios, dicha modalidad fue modificada mediante sentencia judicial, al haberse declarado la existencia de un contrato de trabajo a partir del 26 de diciembre de 1994, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Expone que con la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo debe ser obligatoriamente afiliada al sistema de seguridad social, y consecuencialmente la demandada debe pagar los aportes en la proporción señalada por la ley, a partir del 26 de diciembre de 1994.

Agrega que el tribunal incurrió en un yerro al absolver a la demandada de la pretensión consistente en reembolsarle a la actora los dineros que tuvo que pagar de su propio peculio para proporcionarse acceso a la seguridad social, cuando aquella estaba a cargo de la entidad empleadora; alega que no comparte el argumento expuesto por el juzgador de segunda instancia para absolver al ISS, por cuanto carece de razón jurídica y sentido común, por lo que va en contravía de la consonancia de las providencias judiciales.

Señala que si bien es cierto, los dineros pagados por aportes a la seguridad social son rubros que corresponden a la respectiva entidad, también lo es que la obligación principal de pagar estos están a cargo de la entidad demandada y no de la demandante quien adquirió la calidad de dependiente mediante un contrato de trabajo; por tanto, si los dineros están en poder de la entidad encargada de la seguridad social fue porque estos fueron pagados por la trabajadora, cuando la obligación correspondía al ISS, lo legal y justo es que se ordene el reembolso de dichas sumas; aclara que no pretende que la entidad de seguridad devuelva los aportes pagados sino se disponga que la responsable de dicho reintegro es la entidad empleadora.

Posteriormente el recurrente hace una relación de las proporciones que rigen frente al pago de aportes a la seguridad social de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 797 de 2003.

Finaliza diciendo que el ad quem de haber aplicado debidamente los artículos 48 y 53 Superiores y el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 7º del Decreto 797 de 2003, hubiese condenado al ISS a la devolución o reembolso de los dineros que la actora tuvo que pagar para proporcionarse su seguridad social.

Réplica

El opositor presenta réplica conjunta a los cargos quinto, sexto y séptimo; expone que el recurrente no ataca por la vía adecuada el principal argumento que sustentó el ad quem para negar la prosperidad a la pretensión de reconocimiento y pago de los aportes a la seguridad social, en el que también hizo referencia a la indemnización por despido injusto.

Sexto cargo

“En este cargo también se acusa la sentencia de segunda instancia por vulnerar las normas sustantivas contenidas en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, por vía directa en la modalidad de falta de aplicación, puesto que en sus consideraciones no mencionó ninguna norma que la excluyera”.

En la demostración del cargo plantea los mismos argumentos expuestos en el cargo anterior.

VIII. Consideraciones de la Corte

Se duele la recurrente porque el ad quem no impartió condena a la entidad demandada, frente a la pretensión encaminada a obtener el reembolso de los aportes que tuvo que sufragar la actora a la seguridad social.

El tribunal al respecto expuso “Solicita la demandante el pago de la indemnización por despido, devolución del valor pagado por él, por concepto de aportes a la seguridad social en salud y pensiones, de las pólizas de cumplimiento, y de la retención en la fuente, limitándose a afirmar que no han sido pagados (hechos 26b y 26 c-fl. 9).

De conformidad con lo establecido en el artículo 25 del CPT, en la demanda se deben determinar y clasificar los hechos que sirven de apoyo a lo pedido, por cuanto son ellos y no las pretensiones los que se deben acreditar a través de los diferentes medios probatorios establecidos por la ley, y teniendo en cuenta que en el presente asunto ni siquiera se ha cumplido con esa mínima exigencia al presentar la demanda, por lo tanto se debe negar estas prestaciones.

Pero si en gracia de discusión, tuvieran soporte fáctico estas pretensiones advierte la Sala que no es procedente la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes al sistema de seguridad integral, toda vez que estos dineros corresponden a la respectiva entidad de seguridad social”.

Si bien, podría tener la razón la censura en cuanto a que se le debía reintegrar el valor de los aportes que tuvo que asumir por concepto de seguridad social, dado que se demostró el elemento de la subordinación, y en dicho evento las obligaciones relativas a la seguridad social están a cargo del empleador por disposición legal, lo cierto es, que la parte actora no allegó prueba alguna con la que sustentara la pretensión encaminada a obtener el reembolso de dicho rubro.

Además de lo anterior no podía la cesura, por la vía escogida, cual es la directa, derruir la conclusión fáctica a la que arribó el tribunal, que fue, la falta de prueba respecto de la pretensión encaminada a obtener el reconocimiento y pago de los aportes sufragados al sistema de seguridad social.

Séptimo cargo

“En este cargo se acusa la sentencia de segunda instancia por vulnerar las normas sustantivas contenidas en el artículo 84 de la constitución política, el artículo 93 del Decreto 1848 de 1969, por vía directa en la modalidad de falta de aplicación”.

Frente a la retención en la fuente la recurrente expone que al haber sido la demandante favorecida por la declaratoria de la connotación de trabajadora oficial mediante la existencia de un contrato de trabajo, en concordancia con el fallo de segunda instancia, los descuentos por concepto de retención en la fuente resultan ilegales e improcedentes.

Afirma que los hechos enunciados como 26a, 26b y c se demostraron con las pruebas documentales obrantes a folios 214 a 222 del expediente, donde aparecen las certificaciones expedidas por la demandada; que a través del interrogatorio de parte al representante legal del ISS se desvirtúa lo manifestado por el juzgador de segunda instancia, consistente en indicar que solo la actora se había limitado a afirmar que no habían sido pagados; que el artículo 93 del Decreto 1848 de 1969 prohíbe todo tipo de retención ilegal; que la demandante no estaba obligada a pagar la retención en la fuente, si se tiene en cuenta que fue declarada la existencia de un contrato de trabajo, y por ende no hay lugar a que en ese tipo de relación laboral se hagan dichos descuentos.

Considera que si la demandada efectuó la retención en la fuente a la actora, esta deviene en ilegal por ser un descuento no autorizado del pago de salarios.

Dentro de este cargo, también, plantea la acusación de la sentencia del ad quem de “vulnerar las normas sustantivas contenidas en el artículo 84 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 93 del Decreto 1448 de 1969 por vía directa en la modalidad de falta de aplicación”, e indica que los hechos enunciados como 26a, 26b y c se demostraron con las pruebas documentales obrantes a folios 188 a 212 del expediente, donde reposan las copias de las pólizas de cumplimiento exigidas por el ISS, y que además, a través del interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada, se desvirtúa lo manifestado por el ad quem, cuando indicó que solo ella había hechos referencias a la falta de pago de dicho concepto.

Agrega que el artículo 84 Constitucional, dispone que ‘Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrá establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio’, armonizado con el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, no se establece que para la suscripción del contrato de trabajo entre las partes, se deba aportar como requisito póliza de cumplimiento, requisito que sí se exige en la suscripción de los contratos de prestación de servicios, por lo que desvirtuada esta última figura, debe desaparecer también esta exigencia.

Reitera que el artículo 93 del Decreto 1848 de 1969 prohíbe todo tipo de retención ilegal de dinero; agrega que si la entidad demandada le exigió a la demandante pólizas de cumplimiento, que no tenía que aportar, lógico resulta que la demandada esté en la obligación de resarcir ese perjuicio haciendo la devolución o reembolso del valor pagado por la actora.

Finaliza indicando que el ISS fue condenado a pagar unas prestaciones sociales como consecuencia de la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo, por lo que debió haber sido condenado también al pago de la devolución o reembolso de los dineros que la actora tuvo que sufragar para cubrir su seguridad social, cuando la obligación realmente era de la demandada.

IX. Consideraciones de la Corte

Se duele la recurrente por cuanto el ad quem absolvió al ISS del reembolso de los valores que por concepto de retención en la fuente, le fueron descontados, y las pólizas de cumplimiento que tuvo que suscribir.

El tribunal absolvió al ISS de dichos conceptos al considerar que “Solicita la demandante el pago… de las pólizas de cumplimiento, y de la retención en la fuente, limitándose a afirmar que no han sido pagados (hechos 26b y 26 c-fl. 9).

De conformidad con lo establecido en el artículo 25 del CPT, en la demanda se deben determinar y clasificar los hechos que sirven de apoyo a lo pedido, por cuanto son ellos y no las pretensiones los que se deben acreditar a través de los diferentes medios probatorios establecidos por la ley, y teniendo en cuenta que en el presente asunto ni siquiera se ha cumplido con esa mínima exigencia al presentar la demanda, por lo tanto se debe negar estas prestaciones”.

Afirma la censura que en el trámite procesal se acreditó que el ISS dejó de pagar a la actora unas sumas de dinero por concepto de retención en la fuente con las certificaciones expedidas por la entidad demandada, obrantes a folios 214 a 222 del expediente, e indica que además, con el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la entidad demandada, se desvirtúa lo manifestado por el juzgador de segunda instancia, en cuando expuso que sólo la demandante se limitó a afirmar que no han sido pagados.

Respecto de las pólizas de cumplimiento expuso la censura que los hechos 26a, 26b y c (fl. 9) se demostraron con las pruebas obrantes a folios 188 a 212 del expediente.

Advierte la Sala que no puede la recurrente a través del sendero de puro derecho, derruir el pilar de la decisión, que al punto fue la falta de acreditación a través de los diferentes medios de prueba de las pretensiones encaminadas al reconocimiento de la devolución de las sumas de dinero que por concepto de retención en la fuente y suscripción de pólizas de cumplimiento sufragó. El estudio que propone el recurrente de analizar las pruebas del proceso documentales y el interrogatorio de parte está excluido en este cargo de orientación jurídica.

No obstante lo anterior, si se superara el defecto de orden técnico, se encontraría que no es procedente el reembolso por concepto de retención en la fuente, toda vez que esta corporación ha asentado sobre esta reclamación, que por tratarse de una cuestión de índole tributaria, es ajena a lo que propiamente constituye el presente litigio, que versa sobre asuntos de índole laboral, según lo dejó dicho en la sentencia del 29 de junio de 2001, radicación 15499, reiterada en la del 14 de octubre de 2009, radicación 34559.

Así las cosas, no encuentra la Sala que el ad quem haya incurrido en los yerros endilgados por la censura. En consecuencia el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto el cuarto cargo fue fundado pese a no haber salido avante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de marzo de 2009, en el proceso seguido por María de Los Ángeles Guerra Loaiza contra el Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto el cuarto cargo fue fundado pese a no haber salido avante.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.»