Sentencia 41070 de febrero 14 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Ref.: Expediente 41070

Magistrado ponente

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Acta 4

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Corte

1. No se discute en el sub lite, que la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que prestó servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales entre el 22 de enero de 1968 y el 29 de febrero de 2000; y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 1° de diciembre de 1994.

Como beneficiaria del régimen de transición con arreglo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión de vejez de la demandante se rige por el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto. Pero en lo referente al ingreso base de liquidación, por faltarle a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho, se regula por el inciso 3º de la norma en cita alusivo a que “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si ése fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Frente al régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, expuso esta corporación en sentencia de 17 de octubre de 2008, Rad. 33343, lo siguiente:

“Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del sistema general de pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación.

De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

2. Le imputa el censor al tribunal otro yerro de hermenéutica, consistente en no haber entendido que cuando la norma en comento en la hipótesis referida al cálculo del ingreso base de liquidación con “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”, incluye todos los conceptos percibidos por la servidora pública como retribución a su servicio, por oposición al otro supuesto, que sí hace referencia al promedio de lo “cotizado” durante toda la vida laboral. En otras palabras, en el primero de los eventos debe calcularse el ingreso base de liquidación comprendiendo todos los conceptos de remuneración, independientemente de si se cotizó o no sobre ellos.

Al respecto se ha de precisar que si bien es cierto los conceptos “devengado” y “cotizado” tienen un contenido jurídico distinto, pues el primero de ellos comprende todos los ingresos laborales causados por el trabajador como retribución a su servicio, mientras que el segundo hace referencia solo| a aquellos tomados como base para el cálculo de la cotización, también lo es, que la norma no admite una interpretación literal como la propuesta por el recurrente, sino que debe ser analizada dentro de la lógica que informa el sistema contributivo de pensiones, que impone al afiliado el deber de efectuar las cotizaciones (L. 100/93, art. 13, lit. d) y art. 18), y que prevé que las prestaciones que se reciban cuando se configura el riesgo de vejez, guarden correspondencia con los aportes vertidos al sistema, dentro de las reglas propias de cada uno de los regímenes pensionales.

De esta manera, cuando el legislador se refiere a que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas en régimen de transición a quienes a la entrada en vigencia del sistema les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”, alude en realidad a aquellos ingresos respecto de los cuales se haya efectuado la correspondiente cotización.

Este ha sido el entendimiento aceptado por la Sala que en sentencia de 10 de mayo de 2011, Rad. 37929 dejó las siguientes enseñanzas:

“... la regla establecida por el legislador en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del ingreso base de liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.

Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.

Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo esta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3º que ‘las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’.

(...).

De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993”.

3. Ahora bien, es cierto que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, las prestaciones de jubilación de los servidores públicos en muchos casos se estructuraban con la edad y el tiempo de servicios al Estado o a las entidades públicas sin que se hubieren efectuado cotizaciones a alguna caja de previsión del sector público o al Instituto de Seguros Sociales. Pero con la incorporación de estos servidores al sistema de seguridad social verificada por la Ley 100 y desarrollada en sus decretos reglamentarios, los servidores públicos están en la obligación de efectuar aportes de conformidad con los arts. 13 literal d) y 18 de la Ley 100 de 1993. Es así como el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6º del 691 de ese año, fijó los factores que integraban el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos y que son: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominial o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.

En sentencia de 26 de febrero de 2002, Rad. 17192, ratificada en la 37927 ya citada, explicó la Sala:

“El artículo 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los períodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992. Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos.

Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase”.

Resulta oportuno señalar, que incluso antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, en los eventos en que los servidores públicos realizaban cotizaciones tampoco lo hacían sobre el total de lo devengado, sino que la ley fijaba los factores salariales para esos efectos; así el tema fue regulado inicialmente en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 y luego en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 modificatorio del anterior que en esencia contemplaba los mismos conceptos salariales a que hoy en vigencia de la Ley 100 de 1993, se refiere el Decreto 1158 de 1994 para integrar el salario base de cotización en materia pensional de los servidores públicos.

En ese orden de ideas, los conceptos de prima de Navidad, de servicios, de productividad, factor nacional y recreación, no hacen parte de los factores salariales que de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, integran el ingreso base de cotización de los servidores públicos, ni tampoco de los que deban integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones de vejez de esta clase de servidores que se encuentren en régimen de transición.

4. Por último, conviene traer a colación el criterio sostenido por la Corte en sentencia de 19 de agosto de 2009, Rad. 33091, reiterado en la de 8 de junio de 2011, Rad. 37957 en el sentido de que en el caso de las prestaciones de la seguridad social, y aún en los eventos en que se trate de obligaciones trasladadas de la previsión social, el monto de las mismas debe corresponder con el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas o del capital aportado para financiarlas. De tal manera, que el seguro social no puede ser compelido a reconocer una pensión por un valor superior al que corresponde de acuerdo con el salario base asegurado según las reglas de cada una de las prestaciones, salvo en los eventos en que habiéndose presentado una cotización deficitaria por ser el salario real superior, el patrono o entidad empleadora cancele previamente el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la prestación.

Así las cosas, no incurrió el tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan y en consecuencia, no prospera el cargo.

Costas en casación a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $ 3.000.000. Por secretaría tásense las demás costas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 19 de diciembre de 2008, en el proceso seguido por María Helena Zuluaga Gómez contra el Instituto de Seguros Sociales y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal».