Sentencia 25000 23 25 000 1999 06034 01 (4109-04) de octubre 26 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ EN LA RAMA JUDICIAL

Se tiene el derecho aunque no se esté vinculado al servicio al momento de cumplir los 65 años.

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Moreno García

Radicación 25000 23 25 000 1999 06034 01 (4109-04). Actor: Rafael Suárez Pineda

Bogotá D.C., veintiséis de octubre de dos mil seis.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 18 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Arauca, dentro del proceso promovido por Rafael Suárez Pineda, contra la Caja Nacional de Previsión Social.

Antecedentes

El actor, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal de Cundinamarca la nulidad de las resoluciones 22549 del 19 de noviembre de 1997; 10298 del 30 de abril de 1998 y 1854 del 27 de abril de 1999, mediante las cuales se le negó el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pide que se le reconozca y pague la respectiva indemnización sustitutiva de la pensión de vejez consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, o la devolución de lo pagado, suma que deberá ser actualizada o indexada al momento en que se haga efectivo el pago y que se dé cumplimiento a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Manifiesta que prestó sus servicios a la Nación —rama jurisdiccional—, como juez de la República durante más de 17 años, tiempo en el cual se efectuaron los respectivos aportes legales con destino a la entidad demandada, los cuales cubrían pensiones y salud y por ende constituyen el sustento económico del derecho que reclama; que cumplió los 65 años de edad el 19 de octubre de 1996, es decir en plena vigencia de la Ley 100 de 1993; que se le debe aplicar esta misma ley, porque de lo contrario, el Estado resultaría aplicando la ley en lo desfavorable, descontando mensualmente los aportes del sueldo, y no en lo favorable, al no otorgar la pensión de vejez o la respectiva indemnización sustitutiva.

Señala como normatividad transgredida el preámbulo y los artículos 2º, 7º, 23 y 24 de la Declaración universal de derechos humanos de 1948; los artículos 3º, 8º y 26 de la Ley 74 de 1968 que ratifica el Pacto internacional de derechos civiles; artículos 6º y 21 de la Ley 16 de 1972 que ratifica el Pacto de San José; 2º, 6º, 25, 48, 53, 84, 90 y 209 de la Constitución Política; artículo 8º de la Ley 153 de 1887; artículos 1º y 2º del Decreto-Ley 1600 de 1945; artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, y artículos 1º, 2º, 10, 11, 37 y 288 de la Ley 100 de 1993.

Contestación de la demanda

La entidad demandada pide que se revoque la sentencia y se denieguen las pretensiones de la demanda. Afirma que los actos demandados se profirieron de conformidad con las normas vigentes al momento de su expedición, garantizando los derechos de los administrados y en defensa de los intereses patrimoniales del Estado, teniendo en cuenta que la indemnización sustitutiva no está reglamentada para efectos de la devolución de aportes y que la entidad no recibió cotizaciones.

Sostiene que la pensión de vejez, antes de la Ley 100 de 1993, era una figura exclusiva del sector privado, la cual era y es reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, a los 60 años de edad y 1000 semanas de cotización; que la indemnización que establece el artículo 37 ibídem trae dos características especiales que solo se aplican en el orden privado, la primera habla de cotizaciones y la segunda se refiere a la pensión de vejez, figura jurídica propia del Instituto de Seguros Sociales.

Asegura que de acuerdo a la normatividad que rige, Cajanal no reconoce pensiones de vejez, ni recibe cotizaciones, por el contrario, reconoce pensiones de jubilación y recibe aportes; que la indemnización sustitutiva no está prevista para aportes ni para pensiones de jubilación, luego no está obligada a reconocer esta prestación; que hasta el 31 de marzo de 1994, recibía el 5% como aportes de los funcionarios públicos afiliados, cuota que en su mayoría se destinaba para salud, es decir, que para pagar la pensión, el Estado debe aportar de su presupuesto y que “durante el tiempo en que el actor estuvo afiliado a Cajanal, recibió el servicio de salud para sí y para su familia, es decir consumió los aportes que periódicamente entregaba” (fl. 121).

Agrega que las cotizaciones solo se pueden devolver cuando legalmente, los porcentajes, cuantías y cuentas, están claramente diferenciadas, advirtiendo a qué cuenta se cotiza, si es para salud, o si es para pensión; que el actor solo aportó antes de la vigencia de la Ley 100 y que si se revisa su cuenta, no se encuentra que haya hecho cotización alguna, o que haya algún saldo por este concepto a su favor.

La sentencia

El tribunal declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y condenó a Cajanal a reconocer y pagar al señor Suárez Pineda una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en los términos que señala la Ley 100 de 1993 en su artículo 37.

Dijo que en el proceso se demostró que el actor cumplió la edad para acceder a la pensión de vejez en vigencia de la citada Ley 100, sin que alcanzara a cotizar el número mínimo de semanas establecidas por la ley para la pensión de jubilación, lo que le da el derecho a acceder a la indemnización sustitutiva de vejez.

Manifestó que el argumento de la entidad accionada para negar la prestación reclamada, a sabiendas de que se trata de una persona de la tercera edad, imposibilitada para lograr su congrua subsistencia, quebranta los postulados constitucionales y legales que consagran el deber del Estado, de la sociedad y la familia, de proteger y asistir a este grupo de personas y que garantizó los servicios de seguridad social integral; que por ello no le es dable desconocer que existía una aportación de los funcionarios del sector público para el cubrimiento de sus prestaciones, como lo acreditó el demandante.

La apelación

La entidad accionada pide que se revoque el fallo del a quo. Dice que no se puede acceder al derecho deprecado por cuanto el actor no cotizó el mínimo de semanas exigidas por la ley.

Aduce que la pensión de vejez es una figura exclusiva del régimen privado, que la regulación de la pensión de jubilación no contempló la figura de la indemnización sustitutiva y por ello Cajanal no está obligada a reconocerla y pagarla, como tampoco lo está el Fondo de Pensiones Públicas que sustituyó a Cajanal por no tener previsto tal pago dentro de sus obligaciones.

Concepto del Ministerio Público

El señor Procurador Tercero Delegado ante esta corporación solicita que se revoque el fallo y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda.

Señala que la indemnización sustitutiva se causaba y se reconocía a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales y el actor estaba afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social.

Agrega que para aplicar el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 la persona debe encontrarse en el régimen de transición del artículo 36, requisito que no cumple el actor.

Dice que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) el demandante había cumplido 60 años de edad y se encontraba retirado del servicio, no se puede aplicar tal estatuto, pues ello sería darle retroactividad.

Consideraciones

El asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste o no el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que consagró el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, derecho que solicita con sustento en que reúne las exigencias legales, como son: haber cumplido la edad para tener derecho a la pensión de vejez sin cotizar el tiempo requerido para la misma y declarar su imposibilidad de seguir cotizando.

Por mandato del artículo 48 de la Constitución Política se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta con sujeción, entre otros principios, al de universalidad, definido por el artículo 2º de la Ley 100 de 1993 como la “garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”.

La Corte Constitucional se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el derecho a la seguridad social es un derecho constitucional fundamental, dada su íntima relación con los derechos a la vida (art. 11), al trabajo (art. 25) y a la salud (art. 49) (sentencias C-134 y T-011, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-116 y T-356, M.P. Hernando Herrera Vergara, entre otras).

Así mismo, la Carta en su artículo 46 dispone que el Estado garantizará a las personas de la tercera edad los servicios de seguridad social integral; el artículo 47 impone al Estado la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; y el artículo 53, al enunciar los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, incluye la garantía a la seguridad social. Adicionalmente, en virtud del precepto del artículo 93, según el cual los convenios y pactos internacionales son fuente de interpretación de los derechos humanos, es posible aplicar la normatividad relativa a la seguridad social, contenida en tales ordenamientos.

Ahora, el derecho a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez fue consagrado por la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral.

Su artículo 11 dispuso que “El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, ...”; y, “regirá a partir del 1º de abril de 1994...”, por virtud de su artículo 151. A su vez el artículo 289, dispuso: “La presente ley rige a la partir de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga las disposiciones que le sean contrarias...”.

Precisado lo anterior, es decir, que el derecho al reconocimiento de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez fue consagrado en la Ley 100 de 1993 que creó el sistema de seguridad social integral, el cual salvaguarda los derechos adquiridos y deroga las disposiciones que le sean contrarias y que se aplica a todos los habitantes del territorio nacional para reafirmar la unidad del sistema a partir del 1º de abril de 1994, entra la Sala al estudio del derecho reclamado, previsto en el artículo 37.

Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de seguir cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

De la disposición trascrita la Sala advierte que el legislador creó el derecho a recibir, en sustitución de la pensión de vejez, una indemnización a favor de aquellas personas que por alguna razón, al cumplir la edad pensional no alcanzaron a completar el tiempo de servicio requerido para acceder a una pensión de jubilación pero que cotizaron a una entidad de previsión.

Es decir, que el actual sistema general de pensiones ampara a la población y, particularmente, a la tercera edad, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se establecen en favor de los afiliados.

Sobre este derecho la Sección Segunda de esta corporación, con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, expediente 477-03, expresó:

“Tampoco fue el espíritu del legislador limitar la indemnización sustitutiva por vejez solo a los afiliados a entidades administradoras del Instituto de Seguros Sociales, como lo interpreta el Ministerio de Hacienda y lo dice de manera conteste en la respuesta a la demanda, ya que ello limitaría la posibilidad, por ejemplo, de los servidores públicos afiliados a una entidad de previsión administradora de dicho régimen diferente al Instituto de Seguros Sociales que cumplan con los requisitos para tener derecho a ese beneficio, exclusión que de manera alguna fue la intención del legislador, habida cuenta que sobre tal exigencia ningún reparo hizo la citada Ley 100.

Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 solo existía para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales; sin embargo la nueva figura creada en la Ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al Instituto de Seguros Sociales, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a este, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba”.

Para el reconocimiento de este derecho la ley exige:

— El cumplimiento de la edad para obtener la pensión de vejez, (60 años para hombres), sin haber cotizado el mínimo de semanas requerido; y,

— La declaración de la imposibilidad de seguir cotizando.

Caso concreto

Se encuentra acreditado en el plenario:

1. Que el actor prestó sus servicios a la rama judicial durante más de 17 años, por períodos discontinuos, comprendidos entre el 4 de febrero de 1956 y el 6 de octubre de 1983, lapso durante el cual se efectuaron los respectivos aportes legales con destino a la Caja Nacional de Previsión Social.

2. Que a la fecha en que el demandante cumplió 60 años de edad, el 19 de octubre de 1991, como quedó expuesto, no reunía el tiempo requerido para pensión.

3. Que bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994) el actor quedó imposibilitado para seguir cotizando, pues llegó a la edad de retiro forzoso, 65 años (19 de octubre de 1996) circunstancia que declaró ante Cajanal en cumplimiento de los requisitos del artículo 37 ibídem (fl. 13).

Conforme al acervo probatorio se concluye que el actor reúne y acredita los presupuestos legales para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez que al cumplir los 60 años de edad no contaba con el tiempo de servicio requerido para acceder al derecho pensional y se encuentra imposibilitado para seguir cotizando, entre otras razones, por haber llegado y sobrepasado la edad de retiro forzoso, tal como lo declaró ante la demandada para tal efecto.

No obstante lo anterior, en aras de despejar cualquier duda respecto del reconocimiento de un derecho consagrado en la Ley 100 de 1993, a una persona que para la fecha en la cual esta entró en vigencia no estaba vinculada al servicio público, destaca la Sala que el legislador no exigió como presupuesto del reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del servicio. Si así lo hubiere hecho, tal disposición sería a todas luces inconstitucional, entre otras razones, por ser violatoria del derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta y desconocer la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles (CST, art. 15) y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales —art. 53 ibídem—, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad —art. 46—.

Sin embargo, el actor, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 llegó a la edad de retiro forzoso (65 años en octubre 19/96) quedando en imposibilidad de vincularse al servicio y, por ende, de seguir cotizando al sistema pensional, tal como lo declaró oportunamente.

De esta manera es necesario precisar que una cosa es que la persona que contaba a su favor con más de 17 años de servicio y aportes tanto a salud como a pensión, estuviera desvinculada del servicio al momento de entrar en vigencia la Ley 100 y otra, que por esta razón se considere por fuera del sistema pensional, cuando la propia ley no consagra el retiro del sistema como consecuencia de la desvinculación laboral. Por el contrario, la persona que se encuentra en las referidas condiciones se entiende incorporada al sistema general de pensiones, entre otras razones, porque las cotizaciones efectuadas, no pueden entenderse por fuera del mismo sistema y no puede afirmarse que la desvinculación del servicio conlleve el retiro del sistema pensional.

Es decir, el ingreso al sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 operó de manera automática para todos los trabajadores y ex trabajadores públicos y privados, pues no debe olvidarse que la afiliación no es voluntaria sino obligatoria.

Tan cierto es lo anterior, que el artículo 13 de la Ley 100 tiene dentro de las características del sistema general de pensiones entre otras, que

“f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Ahora bien, admitir la tesis de que la indemnización no se aplica a las personas que estaban por fuera del servicio, implicaría contradecir los mandatos previstos en el artículo 53 de la Carta y establecer un trato diferenciado, una discriminación, no razonable, ni equitativa, que no encuentra justificación alguna y que por el contrario, puede llegar a afectar derechos de quienes, como el demandante, se encuentran dentro del grupo de personas de la tercera edad, cobijadas por una protección constitucional especial (art. 46).

De otra parte, aceptar la negativa de la entidad para reconocer el derecho reclamado, propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual efectuó aportes durante más de 17 años. A propósito, debe recordarse que el derecho pensional surge de los aportes del empleado a las entidades de previsión durante un determinado tiempo, de manera que los referidos aportes constituyen el sustento económico que permite pagar la pensión.

Respecto del tema aquí controvertido, en un caso similar las pretensiones fueron resueltas favorablemente, previa consideración de que:

“El artículo 37 ibídem establece la situación de aquellas personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaren su imposibilidad de seguir cotizando, quienes tendrán derecho a recibir en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

Así las cosas, el demandante como servidor público del orden nacional no había consolidado su derecho a la pensión de vejez, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), ya que los 65 años los cumplió el 16 de febrero de 1996, por lo que no es posible alegar en su favor el inciso 6º del artículo 36 de la citada ley, que señala:

“Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se le reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos”.

Como el demandante nació el 16 de febrero de 1931 (fl. 46) para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos (1º de abril de 1994) contaba con 63 años de edad.

En estas condiciones al ser retirado del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso (65 años) no tenía derecho a que se le reconociera pensión de retiro por vejez pues no cumplía con uno de los requisitos establecidos en el artículo 81 del Decreto 1848 de 1969, como es la edad.

Como el demandante en vigencia de la Ley 100 de 1993 cumplió con el requisito de la edad pues los 65 años los cumplió el 16 de febrero de 1996, tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, puesto que tenía 17 años de servicio, 3 meses y 11 días cuando fue separado del servicio.

Sin embargo, como no aparece demostrada en el proceso la imposibilidad del actor de seguir cotizando la Sala comparte el criterio que manejó el a quo en este punto, en aras de la equidad y de la realización de la justicia material, para reconocer la indemnización condicionada a que el demandante afirme ante Cajanal su imposibilidad de seguir cotizando.

En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar en la forma como lo decidió el a quo, razón por la cual el proveído consultado merece ser confirmado (resaltado fuera de texto) (1) .

Ahora bien, los motivos de inconformidad de la entidad expuestos en el recurso de apelación, están referidos a dos aspectos:

1. Que no se puede acceder a la indemnización sustitutiva por no haberse cotizado el mínimo de semanas requeridas por la ley.

Este argumento no tiene respaldo jurídico porque el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no exige un número determinado de semanas cotizadas para que la persona pueda acceder a la indemnización sustitutiva o a la pensión de vejez; por el contrario, no haber cotizado el mínimo de semanas requeridas para la pensión de vejez es un presupuesto para la procedencia del derecho que se reclama.

Así, resulta fuera de contexto argumentar que el actor no reunió el número de semanas cotizadas exigidas para negarle el derecho a la indemnización sustitutiva o a la pensión de vejez, cuando sobre el tiempo de servicio la ley requiere solamente que sus beneficiarios “... no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas...” y su edad les impide seguir cotizando. Es decir que la circunstancia que la administración anota como faltante constituye precisamente el presupuesto de hecho que la norma requiere para que se acceda al derecho.

2. Que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 implantó la figura de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, figura exclusiva del régimen privado y que la regulación de la pensión de jubilación no contempló la figura de la indemnización sustitutiva y por ello Cajanal no está obligada a reconocerla y pagarla, como tampoco lo está el Fondo de Pensiones Públicas que sustituyó a Cajanal.

Sobre este aspecto tampoco le asiste razón a la entidad apelante pues como quedó transcrito en esta misma providencia, la Sección Segunda de esta corporación ya se pronunció al respecto y definió claramente que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, figura creada en la Ley 100 de 1993, cobija tanto a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales como a los de una administradora diferente, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes al Instituto de Seguros Sociales, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones establecidas en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba (sent. abr. 14/2005, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, exp. 477-03).

En estas condiciones, los argumentos formulados contra la sentencia apelada no tienen vocación de prosperidad.

De la prevalencia de los derechos fundamentales: Pensión de vejez

El legislador, mediante el Decreto 546 de 1971, estableció un régimen de seguridad y protección para los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público. El artículo 10 dispuso que el funcionario que llegara a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Público, sin reunir los requisitos para una pensión ordinaria de jubilación, pero habiendo servido no menos de cinco años continuos en tales actividades tendría derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicio.

No existe duda alguna de que el demandante no reunió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, pues no completó el tiempo de servicio exigido (20 años) ya que solo acreditó 17 años al servicio de la rama judicial.

No obstante lo anterior, y aunque tal prestación no fue solicitada en vía gubernativa ni en sede judicial, pues pidió la sustitutiva y no la principal, resulta forzoso aplicar en este caso la doctrina constitucional que enseña que cuando el fallador advierte que la administración ha violentado un derecho fundamental debe entrar a reconocerlo, en desarrollo del mandato contenido en el artículo 228 de la Carta (sent. C-197/abr. 7/99)

Ahora, es cierto que el demandante no se encontraba laboralmente vinculado al momento en que cumplió los 65 años de edad, sin embargo, considera la Sala que tal circunstancia no puede ser óbice para reconocer la pensión en el caso concreto, por las siguientes razones:

1. La interpretación en torno a temas de seguridad debe realizarse con fundamento en el marco constitucional.

El mandato contenido en los artículos 10 del Decreto 546 de 1971 y 136 del Decreto 1660 de 1978, debe articularse con las normas supralegales que protegen los derechos de las personas de la tercera edad, ordenan aplicar los principios de favorabilidad en materia laboral e irrenunciabilidad de las prestaciones sociales, que tienen fuerza vinculante, y criterios auxiliares como la equidad.

No puede pasar por alto la Sala que el Decreto 546 de 1971 fue expedido 20 años antes de la expedición de la nueva Carta, la cual consagra que Colombia es un Estado social de derecho y que en desarrollo de ese postulado impone brindar estándares mínimos de seguridad a los coasociados.

Precisamente en torno al tema de la aplicación del criterio contenido en el artículo 230 de la Carta, esta subsección, en reciente fallo (13 de julio de 2006), con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, radicación: 73001-23-31-000-2002-00720-01(5116-05), actor Lucrecia Pinzón Neira, sostuvo frente a la indexación de sumas adeudadas a los coasociados por la propia administración lo siguiente:

La equidad para remediar injusticias, cuando existe omisión legislativa para solucionar el caso concreto

La aplicación de la equidad constituye uno de los temas complejos de la jurisprudencia, pues a nadie escapa que una decisión judicial basada solamente en el principio de la equidad y alejada del texto legal, llevaría a un subjetivismo judicial que no puede tener cabida en un Estado de derecho, comoquiera que un juez sin el freno legal, está en riesgo de fallar de acuerdo con sus tendencias ideológicas.

Sin embargo, puede ocurrir que el juez se encuentre en presencia de una situación completamente nueva, por no haber contemplado el legislador un caso especial y en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Es en este punto donde la equidad es remedial, en tanto busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión, dadas las particularidades de la situación objeto de examen.

La equidad se encamina a evitar la arbitrariedad y la injusticia, que se pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal. (...).

No hay duda entonces que tiene aplicación el principio “pro operatio” a que alude el artículo 230 superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. (...).

Como se evidencia de lo anterior, atrás quedó el paradigma positivista que se traduce en el planteamiento de Montesquieu, que asigna al juez un lugar estrechamente subordinado, predicando que los juicios no deben ser más que “un texto preciso de la ley” y que los jueces “no son sino la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza de la ley ni el rigor de ella”. Hoy está claro que la juris-dictio no podría limitarse a la legis-dictio; la legalidad se articula con los derechos de los ciudadanos, pues el imperio de la ley a la que se somete el juez, según el artículo 230 superior, es en la Constitución misma imperio de la ley y del derecho, comoquiera que el concepto básico constitucional que finca toda la parte programática del mismo ordenamiento, es el Estado social de derecho y no simplemente el Estado de derecho.

El fin de la Constitución es implantar el derecho mediante la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo político y por ello proclama valores superiores del ordenamiento jurídico; luego dentro de la dialéctica constitucional caben no solo las leyes formales, sino todos los valores constitucionales y los principios. No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez. En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución”.

Las consideraciones tenidas en cuenta en el fallo trascrito son aplicables al caso examinado, en la medida que admitir que la pensión por vejez solo se reconoce a quienes al momento de cumplir los 65 años de edad estén vinculados al servicio, es una interpretación literal que produce a todas luces un efecto injusto, violatorio del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, opuesta a los mandatos constitucionales de protección a la tercera edad y de aplicación favorable de las disposiciones legales en materia laboral, dada la particularidad que envuelve el caso.

2. La vinculación laboral al momento de cumplir 65 años de edad es un hecho fortuito que no depende de la voluntad del empleado.

La situación del país refleja altos niveles de desempleo, entre otras razones por el no crecimiento de la economía, el aumento del déficit fiscal, la disminución del porcentaje de producción y, por ende, los niveles de oportunidad y empleabilidad no son muchos. Por ello precisamente el legislador ha tratado de crear normas de protección al desempleo —Ley 789—.

De suerte que resulta un contrasentido que personas que laboraron más de 17 años al servicio del Estado, pierdan su derecho por la circunstancia fortuita de no estar vinculados al momento de cumplir la edad prevista en las disposiciones a las que se ha hecho alusión, cuando en muchas oportunidades ello no depende de la voluntad del trabajador, sino de las altas tasas de desempleo en nuestro país.

En el presente caso da cuenta el plenario que el demandante intentó vincularse nuevamente a la rama judicial en el año de 1990, cuando tenía 53 años de edad (fls. 59 y 60) propósito que no tuvo éxito.

3. Derecho a la igualdad.

No es coherente con el sistema jurídico ni encuentra justificación razonable, reconocer pensión de vejez a quienes estaban vinculados al servicio al momento de cumplir 65 años y negar este derecho a quienes no estaban activos laboralmente al cumplir la edad, por diferentes circunstancias, cuando los demás presupuestos del derecho pensional se cumplen, esto es la edad y el tiempo mínimo, y por ende es justo, razonable y coherente con el sistema jurídico reconocer la prestación en el caso analizado. El supuesto de hecho del artículo 10 del Decreto 546 de 1971 y el alcance de esta norma debe armonizarse con los principios y valores básicos del ordenamiento jurídico, contenidos en los preceptos constitucionales referidos y desde esta perspectiva se considera que ambas situaciones quedan subsumidas en la norma.

4. Avance jurisprudencial.

El asunto sometido a consideración no es nuevo. Así, en fallo del 26 de febrero de 2003, con ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, esta Sala accedió a ordenar el reconocimiento y pago de una pensión de vejez al actor quien no se encontraba activo laboralmente cuando cumplió los 65 años (2) .

Aun cuando ese evento presenta una particularidad diferente al ahora estudiado, en el sentido de que allí con posterioridad a que el demandante cumplió dicha edad se revinculó a la administración “(...) situación que —como se dijo— obviamente le impedía al demandante acceder de nuevo a una dignidad pública o de continuar en un cargo de esta naturaleza (...)”, las consideraciones allí expuestas, en el sentido de que no es razonable ni justo, a la luz de los nuevos postulados constitucionales relacionados con la seguridad social integral (C.P., arts. 48 y 53), reconocer tal prestación social a un servidor público y denegársela a otro, son aplicables al asunto que ahora se estudia ya que se desconocería el derecho fundamental constitucional a la igualdad (art. 13).

De igual forma, en sentencia del 7 de abril de 2005 la Subsección B de la Sección Segunda, con ponencia del doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, se pronunció en los siguientes términos:

“(...) El señor Quintero Báez no cumpliría con los presupuestos señalados en el inciso primero del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación allí consagrada, pues como más adelante se precisará, solo acredita un tiempo de servicios de 13 años, 10 meses, 16 días.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no se trata simplemente de la aplicación de la norma anterior contentiva de la regla general para acceder a la pensión plena de jubilación, sino de la aplicación de la ley que con anterioridad establecía la denominada “pensión de retiro por vejez”.

La Sala en acatamiento de claros postulados constitucionales, ha aplicado las disposiciones del Decreto-Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1968, para efectos de resolver sobre la procedencia de la pensión de retiro por vejez, a personas como el señor Quintero Báez que una vez sobrepasan la edad de retiro forzoso, no tienen oportunidad de vender su fuerza laboral que les permita acceder a la pensión plena de jubilación. El fundamento de esta orientación descansa sobre postulados tales como el deber del Estado, la sociedad y la familia de concurrir a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad (C.N., art. 45), garantía de la seguridad social (art. 48 ib.), protección especial a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, entre otros. (...)” (3) .

En las condiciones anotadas y teniendo en cuenta que al entrar en vigencia el actual régimen pensional el actor contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio (transición del art. 36, ibídem) le asiste tanto el derecho a la pensión de vejez consagrada en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971 como a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

Como tales derechos no son concurrentes, corresponde al juzgador determinar el derecho a reconocer, por estar involucrados derechos fundamentales como la seguridad social de una persona de la tercera edad que a la fecha cuenta con 75 años de edad. Tal determinación no acarrea mayor dificultad para la Sala en atención a la aplicación del derecho más favorable, cual es el de la pensión de vejez teniendo en cuenta además de la subsistencia la cobertura en salud.

Finalmente, debe precisarse que la pensión deberá liquidarse conforme al artículo 10 del Decreto 546 de 1971 esto es, equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicio, sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente, junto con los reajustes de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Se incluirá en la liquidación lo devengado por el actor en el último año de servicio, por todo concepto (asignación básica, prima de antigüedad, prima de servicios, vacaciones, prima de navidad) conforme lo ha sostenido la Sección en fallos de junio 7 de 2002 (4) y agosto 8 de 2003 (5) , con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante.

La suma deberá ser actualizada a la fecha, desde el año 1983 (último año de servicio) hasta el año de 1996 (fecha en que el actor cumplió los 65 años) de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE; a partir de ese momento se aplicará la indexación.

Se confirmará entonces la sentencia apelada, en cuanto declaró la nulidad de las resoluciones acusadas, pero se modificará el restablecimiento del derecho, para en su lugar ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de dieciocho (18) de marzo de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, dentro del proceso promovido por Rafael Suárez Pineda, contra la Caja Nacional de Previsión Social, en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados.

2. MODIFÍCASE el restablecimiento del derecho ordenado, el cual quedará así: Ordénase a la Caja Nacional de Previsión Social reconocer y pagar al señor Rafael Suárez Pineda una pensión de vejez a partir del 19 de octubre de 1996, fecha en que el actor cumplió los 65 años, teniendo el último sueldo devengado.

3. La suma que resulte deberá ser actualizada a la fecha en que el actor cumplió los 65 años, de acuerdo con el índice de precios al consumidor desertificado por el DANE; a partir de ese momento se aplicará la indexación, de acuerdo con la siguiente fórmula:

 

Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes para cada mesada pensional y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

4. La entidad dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 176, observando lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Se ordenó su publicación.

Jaime Moreno García—Alberto Arango Mantilla—Ana Margarita Olaya Forero. 

(1) Sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 2451/2680/2002, actor: David Zarur Angulo, M.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante.

(2) Expediente 1108-02, actor: Guillermo Enrique Calderón Barros.

(3) Expediente 1721-03, actor: Cipriano Quintero Báez.

(4) Expediente 3918-01, actor: Inés Martínez Ramírez.

(5) Expediente 5578-02, actor: Jaime Martínez.

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