Sentencia 41109 de noviembre 6 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL782-2013

Radicación 41109

Acta 36

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Hernando López Algarra

Bogotá, D.C., seis de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «El recurso de casación

Fue propuesto por la codemandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., concedido por el tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver.

Alcance de la impugnación

Pretende que se case totalmente la sentencia del tribunal, mediante la cual confirmó la de primer grado, para que en su lugar, absuelva al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. de las pretensiones incoadas en su contra, proveyendo sobre costas como corresponda.

Cargo único

Acusó la sentencia impugnada por “violación directa de la ley sustantiva del orden nacional en la modalidad de interpretación errónea del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en relación con lo señalado en los artículos 31, 46, 78 de la misma norma (sic), articulo 39 del Decreto 1046 de 1999, artículo 39 del Decreto 1665 de 1968, artículo 12 del Decreto 1642 de 1995, violación en que incurrió el sentenciador sin tener en cuenta los aspectos facticos y probatorios del proceso los cuales no han sido discutidos por las partes”.

En la demostración del cargo advirtió, que como lo acepta el tribunal, el empleador “Cedal Ltda.”, no se encontraba cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, mora en la cual había incurrido de tiempo atrás, por lo que no se había cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; adujo que si bien el fondo estaba facultado para el cobro de los aportes en mora, el sentenciador de alzada al haber aceptado el pago de forma extemporánea y traducirlo en tiempo la cotización, “crean un interpretación errónea de lo preceptuado en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el cual únicamente establece que el empleador será responsable del pago de sus aportes y del aporte de sus trabajadores a su servicio, si no cumple con esa obligación y no llega al número de semanas exigido por la ley para el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, el fondo de pensiones queda exonerado del reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente y ella corresponderá al empleador”.

Destacó que condicionar la obligación establecida en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, al cumplimiento de unos requisitos que lleven al cobro de esas cotizaciones por parte de la AFP al empleador, es darle una interpretación en un sentido que no tiene la citada normativa, en concordancia a lo señalado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y especialmente como lo señalan los artículos 8º del Decreto 1642 de 1995 y 12 del Decreto 2365 de 1995, por lo que considera que la Corte debe revisar nuevamente su tesis para encontrar que ella se fundamenta erróneamente en una interpretación no adecuada de las normas, pues indica que pretender que un empleador moroso no debe cumplir con la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes porque la AFP no hizo las gestiones necesarias para el cobro de los aportes, desvirtúa el sistema general de pensiones en su modalidad de ahorro individual.

La réplica.

La demandante se opuso a la prosperidad del cargo, en cuanto considera que la solución dada se ajusta en un todo a la línea jurisprudencial trazada por la Corte en casos similares, pues considera que prohijar una interpretación distinta de esas normas acarrea tremendas injusticias, por cuanto el trabajador o sus causahabientes terminarían asumiendo las consecuencias de un hecho que le es ajeno; que trasladar el pago de la pensión al empleador moroso es equivocado e inequitativo por las siguientes razones: “1. porque el asegurado es un tercero en la relación recaudo-cobro y pago de los aportes a la seguridad social, y por ello, no puede resultar perjudicado el beneficiario de la prestación de una mora en la que él no participó, porque no era de su resorte”; “las entidades administradoras de pensiones tiene todos los mecanismos jurídicos expeditos para hacer efectivo el recaudo de los aportes, en defensa de su patrimonio y con menoscabo de los derechos de todos los causahabientes, pero guardan total parsimonia para cobrarlos y de pago se benefician de su propia culpa”; es injusto que un tercero resulte perjudicado por la negligencia de BBVA Horizontes S.A. al no cobrar las respectivas cotizaciones; “Porque si bien admitir que la mora se traslade solamente al empleador es lógico y jurídico, no lo es menos que la condena deba surtirse, si fuere el caso, contra empleador y administradora, de manera solidaria; contra aquella por no pagar y contra esta por no ejercitar a tiempo las acciones de cobro respectivas, para que sus afiliados y beneficiarios tengan derecho a las prestaciones que el sistema les garantiza con la connotación de irrenunciables”.

El ISS por su parte, destaca frente a la acusación insuperables fallas técnicas, como es el de que a pesar de dirigir el ataque por la vía directa, el censor termina expresando en contra del principal supuesto fáctico que el afiliado “falleció el 1º de septiembre de 1979”. Precisó que si en gracia de discusión se omitiera tal irregularidad, la demanda de casación es indiferente frente a esa entidad, porque ella fue absuelta de todas las pretensiones, situación que no fue discutida por el apoderado del fondo.

Se considera

Teniendo en cuenta la vía directa por la que se orientó el único cargo propuesto, no existe controversia alguna en torno a que Jorge Alberto Ospina Cardona, falleció el 7 de diciembre de 1999, así como la condición de beneficiarios de los demandantes, en sus calidades de cónyuge supérstite e hijo del causante; tampoco genera discusión el hecho de que el causante estuvo afiliado al sistema de seguridad social en pensiones administrado por Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; que la afiliación del asegurado al fondo demandado se efectuó desde el 19 de octubre de 1998 hasta la fecha de su muerte, y que el empleador se encontraba en mora con el pago de los aportes al momento del deceso.

El punto que genera la inconformidad del impugnante se circunscribe única y exclusivamente al tema relativo a la consecuencia derivada de la mora del empleador en la cancelación de los aportes, en cuanto pretende que las cotizaciones realizadas en forma extemporánea por el empleador del causante, no sean tenidas en cuenta para contabilizarlas y así deducir una densidad de aportes inferior al mínimo que se exige para acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama.

Para definir la anterior controversia es más que suficiente precisar, que el tribunal no transgredió ninguna de las disposiciones legales denunciadas en el cargo, al tener en cuenta los aportes en mora que no sufragó en su debido momento el empleador del afiliado y, menos aún, cuando dedujo que al sumarlas arroja un total de 58.2857 semanas cotizadas, con lo cual se satisfacen las exigencias para acceder a la prestación económica incoada, pues ese es el criterio que ha mantenido la corporación desde las sentencias del 22 de julio y 26 de agosto de 2008, radicaciones 34270 y 31063, respectivamente, en las que se rectificó la posición que en sentido contrario se tenía, tal cual lo reseñó el juzgador y más recientemente se corroboró en los radicados 38966 y 40243 del 24 del mes de abril de 2012.

En efecto, ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de la Corte, en el sentido de que las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social en Pensiones no pueden invocar la falta de pago, ni la solución inoportuna de los aportes, para negar el reconocimiento de las prestaciones económicas que deben cubrir en virtud de la afiliación, pues en el caso de trabajadores subordinados, la cotización se causa con la prestación del servicio, con independencia de la fecha en que se efectúe el pago. De ahí, que cuando se cancelan cotizaciones en mora de los trabajadores dependientes, se entiende que corresponden a la fecha en que fueron causadas, esto es, cuando se prestó el servicio subordinado, conforme a las reglas de imputación de pagos.

Precisamente, la Corte en sentencia del 6 de septiembre de 2011, radicación 39582, al rememorar otras en ese mismo sentido, entre otras, la del 21 de septiembre de 2010, radicación 38098, dijo:

“En sentencia de 19 de mayo de 2009, Rad. 35.777, precisó esta Sala de la Corte:

… en el sub lite no se trata de reconocer pensiones haciendo caso omiso de las cotizaciones, o concediéndolas sin verificar su existencia; lo que acontece es que lo que subyace en la tesis que se controvierte, es la definición de a partir de cuándo existe la cotización, aspecto que ya ha resuelto la Sala cuando señaló: “La cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado” (Sent. sep. 30/2008, Rad. 33476).

Y, tercero, el que se admita la existencia de la cotización desde su causación, no supone que pierda trascendencia su pago, que la conserva en toda su dimensión, para asegurar el equilibrio financiero del sistema,…”.

“Esta interpretación fue asumida también cuando se dio el viraje jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora, al atribuir responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en que éstas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que en esos eventos, las cotizaciones no pagadas debían ser tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas.

En sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, donde operó el cambio jurisprudencial señaló la Sala:

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (L. 100/93, art. 22), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago.

Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación”.

“Posteriormente en sentencia de 1º de julio de 2009, Rad. 36502 precisó la corporación:

Para el trabajador dependiente afiliado al sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas”.

Como consecuencia de lo anterior, no se configuran las violaciones a la ley que se denuncian, ni encuentra la Sala razones para variar su línea jurisprudencial sobre el tema objeto de estudio.

Lo anterior no obsta para dejar a salvo las acciones que la entidad de seguridad social puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control, tal como se dijo en la sentencia del 26 de agosto de 2008, radicación 31063 y se reiteró en la del 25 de julio de 2012, radicación 40852.

Por lo visto, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente y a favor de los opositores.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de febrero de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por Luz Fanny Morales de Ospina contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías y el Instituto de Seguros Sociales.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, según la petición que obra a folios 31 y 32 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S.

Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $ 6.000.000.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».