Sentencia 4114 de febrero 13 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SECCIÓN PRIMERA

ASUNCIÓN DE RIESGOS POR EL SEGURO SOCIAL

CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CON EL ISS

EXTRACTOS: «Las prestaciones sociales comunes establecidas a cargo de los empleadores en el Título Vlll del Código Sustantivo del Trabajo y las referentes a las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio previstos en el Título IX de la misma obra tienen la característica esencial de ser transitorias o provisionales por disponerlo así ese mismo ordenamiento en los artículos 193 y 259, en consonancia con lo previsto al respecto por la Ley 90 de 1946 que estableció el seguro social obligatorio en Colombia.

Las prestaciones arriba indicadas dejan de estar a cargo de los empleadores cuando el I.S.S. asume en determinada región el riesgo correspondiente en la forma prevenida por la ley y los reglamentos del mismo, y una vez que cubre cualquiera de ellos lo hace de manera concreta y excluyente, dejando sin aplicación en ese lugar, las normas del ordenamiento laboral que regulen las mismas contingencias subrogadas por él.

Aclarando lo anterior, no significa que los decretos expedidos por el Ejecutivo, para aprobar los acuerdos contentivos de los reglamentos del I.S.S., deroguen los preceptos legales consagratorios de prestaciones sociales, sino que es por mandato de la misma ley que dejan de regir esas disposiciones desde el momento en que dicha entidad toma la cobertura respectiva, en razón a que se produce el tránsito al régimen del I.S.S. que sí tiene el carácter de permanente y las características de ser absoluto e incondicionado conforme lo expresó la Sección Segunda de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 4 de 1987, siendo Magistrado Ponente el Dr. Juan Hernández Sáenz.

Ahora bien, conforme a lo expuesto anteriormente, se tiene que una vez el I.S.S. asume en determinada región ciertas contingencias derivadas de la relación laboral dejan allí de ser aplicables las normas del Código Sustantivo del Trabajo que protegen iguales riesgos, aun en el evento de que el empleador incumpla las obligaciones imprescindibles impuestas por los reglamentos del Instituto para reconocer las prestaciones económicas y asistenciales propias de los riesgos que cubre; y ante la posibilidad de que dicha entidad no asuma el riesgo causado, el trabajador víctima del empleador renuente a cumplir con las obligaciones surgidas del vínculo laboral, específicamente las de afiliación y pago de cotizaciones al I.S.S., está facultado para procurar judicialmente que el empleador incumplido le repare los perjuicios que le haya ocasionado.

Por otra parte, la no afiliación del trabajador al I.S.S., por parte del empleador o la mora del mismo en el pago de las cotizaciones debidas al Instituto tenían un tratamiento distinto en el régimen del seguro social, incluso diferente en los diversos riesgos que agrupan las contingencias asumidas por él, hasta cuando entró en vigencia el Decreto Reglamentario número 2665 de 1988.

En el caso concreto de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador estableció el reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965) que las prestaciones que le hubiere dejado de cubrir el I.S.S. al trabajador estarían a cargo del patrono. Ahora bien, constituye la mora el no pago oportuno por parte del empresario de las cotizaciones del trabajador “afiliado” al Instituto.

Por otra parte, en el evento de la no inscripción o afiliación del trabajador a los seguros sociales por parte del empleador establecía el citado reglamento en su artículo 6º que el seguro quedaba facultado para otorgar las prestaciones sociales, pero debiendo el empleador pagar al Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que aquél hubiera otorgado.

Encuentra la Sala conveniente aclarar que el reglamento arriba citado se encontraba vigente a la fecha en que terminó el contrato de trabajo del caso en estudio y también el día en que le fue concedida al actor la pensión de vejez por el seguro social.

Así las cosas, encuentra la Sala que en el caso sub-judice el ad-quem accedió a algunas de las pretensiones de la demanda, no concedidas por el a quo, y condenó al empleador al pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y a la indemnización moratoria prevista en el artículo 8º de la Ley 10 de 1972, fundando su decisión en la tesis equivocada de que el Instituto de los Seguros Sociales subroga al empleador únicamente cuando éste cumpla con esa entidad; y agrega en la sentencia que en el caso de autos el empleador afilió al trabajador sólo en los últimos 18 meses de la relación laboral que duró más de 25 años, y que si bien el I.S.S. le concedió la pensión de jubilación al trabajador fue por cuenta de otro empleador.

Igualmente se equivocó el sentenciador al aplicar indebidamente los artículos 26 y 196 del Código Sustantivo del Trabajo que tratan respectivamente de la coexistencia de contratos y la coexistencia de prestaciones, situaciones éstas tratadas de manera distinta en el sistema de los seguros sociales donde impera el principio de la unidad prestacional que tiene unos efectos bien distintos al de la coexistencia de prestaciones sociales.

Sin embargo, no escapa a la Sala la posible existencia de perjuicios causados al trabajador por la afiliación tardía al mencionado Instituto por parte del empleador, circunstancia ésta diferente de las de la mora en el pago de los aportes y al evento de la no afiliación al I.S.S. que no estaba prevista de manera específica en los reglamentos de invalidez, vejez y muerte del seguro social, hasta la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988; pero, ese descuido del patrono sólo puede dar lugar a otras pretensiones distintas a las de la petición de pensión de jubilación, conforme a los razonamientos hechos al inicio, concretamente a las encaminadas por el trabajador a obtener el reconocimiento de los perjuicios a él ocasionados por el incumplimiento obligacional del empleador.

Lo anterior conduce a la prosperidad del ataque analizado, pues es evidente que el Tribunal violó por aplicación indebida los preceptos individualizados en el cargo, y por ende se entiende que también aplicó indebidamente el artículo 8º de la Ley 10 de 1972 que consagra de modo especial la indemnización moratoria en el caso del no reconocimiento o del pago oportuno de los derechos pensionales.

El cargo, por consiguiente prospera.

En sede de instancia y con asidero en las razones expuestas en la etapa de casación que son de recibo en instancia, la Sala confirmará la sentencia del a quo en la medida que absolvió al demandado en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del pago de la pensión de jubilación y la indemnización moratoria consecuencialmente; en cuanto que en el numeral tercero declaró probada la excepción de cobro de lo no debido, y en cuanto condenó en costas al demandado en un cuarenta por ciento».

(Sentencia de febrero 13 de 1991. Radicación 4114. Magistrado Ponente: Dr. Manuel Enrique Daza Álvarez).

SALVAMENTO DE VOTO

El suscrito Magistrado se separa de la decisión mayoritaria, porque considera que para poder deducir en un evento determinado consecuencias en cuanto tiene que ver con la sustitución prestaciones que conlleva el régimen de seguridad social, es indispensable que se demuestre en el pertinente proceso el hecho de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales por parte de la empresa y frente al asalariado, particularmente en el riesgo correspondiente; así mismo, deberá acreditarse el número de cotizaciones que el trabajador hubiese logrado efectuar para tal riesgo.

Debe agregarse, respecto de la sustitución de las pensiones de jubilación consagradas en la legislación anterior, por el riesgo de vejez del nuevo sistema, que el Instituto de Seguros Sociales no asume éste mientras el empleador no haya aportado las cuotas proporcionales correspondientes. Ello así, el empleador deberá cargar con la obligación correspondiente, hasta que el ISS, asuma el aludido riesgo.

Esta misma sección de la Sala de la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso similar, al respecto expresó:

“Es condición indispensable para que el seguro social asuma cualquiera de las contingencias que cubre, que la persona expuesta a ella esté afiliada al régimen respectivo. O como lo establece la ley: “para tener derecho a exigir los servicios y prestaciones correspondientes a las contingencias que cubre los seguros sociales obligatorios, es requisito indispensable afiliarse al régimen” (artículo 13 del Decreto Ley-1650 de 1977), pues la afiliación constituye la fuente de los derechos y obligaciones que de dicho régimen se derivan (artículo 14 ibídem); y corresponde al patrono la obligación de afiliar a su trabajador (art. 25, inc. 2, ibíd.).

Por otra parte, el cumplimiento de la obligación de afiliar al trabajador al régimen del seguro social, es lo que va a permitir a la postre, con el lleno de los demás requisitos legales la subrogación por el seguro de algunas de las prestaciones a que está obligado el patrono. Esto correlativamente conduce a decir que cuando el patrono no afilia al trabajador al régimen del seguro social, ni a éste le surgen derechos y obligaciones derivados de tal régimen, ni a aquél le es posible obtener la subrogación, por el seguro de algunas de sus obligaciones laborales. Pero lo que bajo ningún respecto se puede deducir de lo expresado es que desaparezcan las obligaciones del patrono que incumple su deber de afiliación; sino más bien, que en tal evento, el patrono asume íntegramente las contingencias de su trabajador”. (Sentencia del 13 de marzo de 1990, radicación Nº 3500).

Así mismo, en sentencia del 24 de mayo de 1990, radicación 3546, esta Sección Primera, reiteró lo anteriormente expuesto, al expresar:

“En síntesis, conforme al régimen actualmente en vigor, si un empleador incumple sus obligaciones concernientes a la afiliación o al pago de las cotizaciones de sus trabajadores al seguro, en principio queda a su cargo la protección de éstos en cuanto a las contingencias que el ISS se ve impedido de amparar en razón de la negligencia patronal, de suerte que en la hipótesis de que un empleado determinado sufra una de estas contingencias, deberá el patrono otorgarle las prestaciones correspondientes conforme las hubiera reconocido el ISS (se reitera que el Código Sustantivo del Trabajo, no es aplicable), y si es el caso, adicionalmente deberá resarcirlo de los perjuicios que llegare a experimentar por la falta de una atención directa de esta entidad. De otra parte, es conveniente recalcar que en los lugares del país a donde aún no ha llegado la cobertura del ISS, por lógica consecuencia, no hay afiliados forzosos al régimen del seguro y por lo tanto se hace aplicable en su integridad el sistema de las prestaciones patronales previsto en el código sustantivo del trabajo”.

Por ello estimo que en el caso bajo examen, la decisión mayoritaria varió lo que había venido sosteniendo la jurisprudencia (sentencias del 4 de marzo de 1982, radicación 5937; 31 de agosto de 1983 radicación 7172; aparte de las ya citadas), ya que en la sentencia de que me aparto se sostiene:

“Las prestaciones arriba indicadas dejan de estar a cargo de los empleados cuando el ISS asume en determinada región el riesgo correspondiente en la forma prevenida por la ley y los reglamentos del mismo, y una vez que cubre cualquiera de ellos lo hace de manera concreta y excluyente, dejando sin aplicación en ese lugar, las normas del ordenamiento laboral que regulan las mismas contingencias subrogadas por él”.

Por el contrario, acorde con la jurisprudencia constante de la corporación, considero que no existe la posibilidad de que pueda plantearse incompatibilidad frente a los riesgos a asumir por el Instituto de Seguros Sociales, con los que le corresponden al empleador que omite, contra su deber legal, la afiliación de su trabajador al aludido régimen, o retrasa considerablemente tal afiliación, de manera que el ISS no asuma el riesgo pertinente, cuando por efectos de la afiliación a éste por parte de otro empleador, venía gozando de una pensión de vejez.

Porque, además, sería contrario a los postulados de la justicia que alguien se beneficiara de una situación a cuya consolidación no contribuyó habiendo debido hacerlo.

Consiguientemente el cargo no ha debido prosperar.

Con mi acostumbrado respeto,

Jorge Iván Palacio Palacio.  

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