Sentencia 41158 de septiembre 18 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Rad.: 41158

Acta 33

Bogotá, D.C., dieciocho de septiembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «VII. Se considera

Con abstracción de los defectos de orden técnico de que adolece la demanda de casación y que se dan por superados, debe la Sala dilucidar si erró el ad quem al considerar que es improcedente la condena al pago de la pensión legal de jubilación a cargo de la empresa demandada, dado que con anterioridad le reconoció al actor la pensión de jubilación convencional, y en tanto el pago simultáneo de las dos, contraviene la restricción consagrada en el artículo 128 superior.

Por la orientación jurídica de los cargos, no son objeto de controversia los siguientes hechos: (i) que el actor laboró para EEB, desde el 11 de agosto de 1969 hasta el 10 de junio de 1990; (ii) que la demandada le reconoció pensión de jubilación con fundamento en lo previsto en el artículo 47, literal b) de la convención colectiva de trabajo, a partir del 11 de junio de 1990 (fls. 81 a 83); (iii) que desde el 13 de agosto de 1969 la empresa afilió a su trabajador por los riegos de IVM al ISS (fl. 93); (iv) que el ISS le reconoció al actor la pensión de vejez a partir del 12 de mayo de 2000, data en la que cumplió 60 años de edad; (v) que la EEB mediante resolución de agosto 21 de 2002, dispuso la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez otorgada por el ISS, en virtud de lo cual asumió el pago del mayor valor resultante de la diferencia entre las dos prestaciones. (fls. 34 a 42).

Para abordar el estudio comenzará la Corte por establecer: (i) si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión oficial de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y si ello es así, deberá determinar si es o no compatible con la pensión convencional que la empresa demandada le reconoció; y (ii) si las pensiones en cuestión resultan o no compartibles con la de vejez a cargo del ISS.

Sobre el primero de los aspectos a elucidar, debe comenzar la Sala por precisar que el accionante en su calidad de trabajador oficial por más de 20 años de servicios a la entidad demandada, conforme a los postulados del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en principio tendría derecho a la pensión de jubilación oficial desde el 12 de mayo de 1995, data en al que cumplió 55 años de edad.

Sin embargo, el ad quem al sustentar el proveído impugnado, afirmó que son incompatibles la pensión legal de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 con la convencional, ambas a cargo de la demandada, porque ello constituiría “una dualidad de pago de pensión de vejez a favor de una misma persona” con recursos del erario, y por ende, una violación a la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política.

Pues bien, tal aserción, pese a que el demandante es beneficiario del régimen de transición y que por tal razón podría estar amparado por el régimen pensional del citado artículo 1º de al Ley 33 de 1985, es jurídicamente admisible y se acompasa en un todo con la doctrina reiterada de esta Sala, según la cual, no son compatibles en cabeza de una misma persona dos pensiones con cargo al erario, entendiéndose por tal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política entre otros, el de las entidades descentralizadas como la demandada, por manera que,

“cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial (...), es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante” (rad. 24062, feb. 14/2005).

La doctrina referida ha sido reiterada en múltiples fallos de esta corporación, entre muchos otros, en los proferidos en el 2010 radicados 34299 y 37453 del 9 de marzo y 6 de mayo, respectivamente y en los radicados bajo los números 37959, 44176 y 40612, en su orden, del 23 de marzo, 10 de mayo y 19 de octubre de 2011, línea aún vigente y que ahora se mantiene al no ofrecer el recurrente argumentos que impliquen su modificación.

Ciertamente, de una parte la censura dejó incólumes los argumentos del tribunal, dado que desvió su ataque a cuestiones diferentes, que hizo descansar, fundamentalmente, en los contenidos de la convención colectiva de trabajo, que en su entender, no estipuló que la pensión convencional supliría la legal de jubilación oficial consagrada en la Ley 33 de 1985, lo que a su vez, y de otra parte, lo obligaba a enderezar el ataque por la vía de los hechos en la medida que su acusación implica la necesaria revisión de esa probanza a fin de determinar cuál fue el acuerdo suscrito entre la EEB y su sindicato.

En suma, no se equivocó el colegiado de segunda instancia, cuando al confirmar la decisión apelada, aseveró que son incompatibles la pensión convencional que la EEB le reconoció al actor, con la legal de jubilación que consagra la Ley 33 de 19985(sic), porque ello equivaldría a conceder dos pensiones en su favor, ambas a cargo del tesoro público, lo que como quedó visto y se reitera, está proscrito por el artículo 128 de la Constitución Política.

Ahora bien, en lo que corresponde al segundo punto objeto de estudio, esto es, si es o no procedente la compartibilidad de las pensiones de jubilación y convencional con la de vejez a cargo del ISS, importa en relación con cada una, hacer las siguientes precisiones.

a) Compartibilidad de la pensión legal de jubilación con la legal de vejez a cargo del ISS.

Numerosas han sido las decisiones de esta Sala a partir de las cuales se ha establecido, que no son aplicables en materia pensional a los trabajadores oficiales las mismas reglas que regulan el régimen pensional de los trabajadores particulares, porque si bien los reglamentos del ISS, antes de la Ley 100 de 1993, permitieron la afiliación de los primeros, no previeron que ese sistema administrado por el instituto reemplazara su régimen pensional consagrado en sus propios estatutos(1), al punto que las normativas de jubilación oficial subsistieron e impusieron reglas que armonizaran con los principios de la seguridad social, una de las cuales se traduce en que la entidad pública empleadora tendrá la obligación del reconocimiento y pago de la pensión, al reunir su servidor las condiciones legalmente estatuidas al efecto, pero con la posibilidad de subrogarse de tal obligación, en todo o en parte, cuando el ISS, de acuerdo con sus reglamentos, asuma el pago de la pensión de vejez.

En el caso concreto, como atrás se explicó, a partir de los supuestos de hecho antes identificados, que no son objeto de discusión en sede de casación, conforme a lo normado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta que el actor prestó sus servicios a la demandada por mas de 20 años y es beneficiario del régimen de transición, en principio, tendría derecho a la pensión a cargo de la EEB hasta cuando el ISS le reconociera la de vejez, correspondiéndole a la empleadora, en caso de existir, asumir el mayor valor de la diferencia resultante y, en tal sentido, compartir la obligación.

Sin embargo, como indiscutiblemente el demandante ya disfruta de la pensión de vejez desde el 12 de mayo de 2000 (fl. 84), no es procedente que, ulteriormente, se destaca, se le otorgue la pensión legal de jubilación oficial a cargo de la demandada, porque como ya lo dijo la Sala en la Sentencia 31206 del 14 de julio de 2009, recientemente reiterada en la providencia del 13 de junio de 2012, radicado 43704, la pensión de vejez, “lógicamente, debe ser posterior en el ámbito temporal a la de jubilación”.

b) Compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez a cargo del ISS.

Como quedó dicho a espacio, al actor la demandada le reconoció pensión de jubilación con fundamento en lo previsto en el artículo 47, literal b) de la convención colectiva de trabajo, a partir del 11 de junio de 1990 (fls. 81 a 83); el ISS por su parte le otorgó la prestación de vejez desde el 12 de mayo de 2000, en virtud de lo cual la EEB, mediante resolución de agosto 21 de 2002, dispuso su compartibilidad y asumió el pago del mayor valor resultante de la diferencia entre las dos.

Pues bien, las dos prestaciones por tener orígenes diferentes pueden coexistir conforme a lo dispuesto en reglamentos del ISS, que en el trascurso del tiempo han sido modificados, al punto de diferenciarse con claridad dos etapas diferentes.

En efecto, inicialmente la Ley 90 de 1946 dispuso en sus artículos 72 y 76 que el seguro de vejez allí contemplado, reemplazaría la pensión de jubilación que hasta ese entonces estaba a cargo de los patronos, en los siguientes términos:

“ART. 72.—Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso”.

“ART. 76.—El seguro de vejez a que se refiere la sección tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes”.

Esta pensión legal a cargo de los empleadores se mantuvo hasta la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966, cuando el ISS asumió los riesgos de IVM, en algunos casos de manera compartida, tal y como lo dispuso el artículo 18 en los siguientes términos:

“Cuando el pensionado de invalidez o de vejez tenga otras remuneraciones, salarios o pensiones derivados del trabajo, para un mismo patrono, no podrá percibir del seguro social obligatorio por concepto de la pensión a cargo de este, sino la diferencia entre el monto de la remuneración, salario o pensión por tales conceptos y el valor del salario, mensual de base sobre el cual el Instituto computó su pensión”.

En ese contexto normativo, ha sido prolífera la jurisprudencia de esta Sala al explicar, que durante la vigencia del Acuerdo 244 de 1966 la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, bajo cualquier modalidad, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que reconozca el ISS, salvo que por voluntad expresa de las partes se haya acordado su incompatibilidad y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empleador, habida consideración que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva, a las pensiones de naturaleza legal (Rad. 12461, nov. 30/99).

Posteriormente, y desde aquí la segunda etapa, se expidió el Acuerdo 29 de 1985 en cuyo artículo 5º se dispuso:

“Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.

La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, solo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales”.

Estas reglas se hicieron más explícitas con la expedición del Acuerdo 49 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, en cuanto estipuló en su artículo 18 lo siguiente:

Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el Decreto 2879 de 1985 en el Diario Oficial 37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (negrilla fuera del texto).

PAR.—Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.

Así las cosas, el Instituto de Seguros Sociales solo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, salvo que por acuerdo expresamente se disponga lo contrario.

Entonces, en el sub judice, la accionada le reconoció al actor la pensión de jubilación convencional a partir del 12 de mayo de 1990, esto es, después del 17 de octubre de 1985, conforme a los reglamentos del Seguro Social, indudablemente las pensiones son compartibles y en tal sentido la EEB, tal y como lo dispuso en la resolución del 21 de agosto de 2002, quedó con la obligación de pagar parcialmente la prestación, asumiendo el mayor valor, resultado de la deferencia entre las dos.

Por último, la conclusión final del tribunal no es la más afortunada en su redacción, considera la Corte pertinente aclarar y repetir, que los dineros que administra el ISS no pertenece al tesoro público, porque provienen de los aportes de trabajadores y empleadores para conformar un fondo económico de afectación parafiscal, destinado al pago de las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes, así las cotizaciones provengan de una entidad oficial, dado que como lo ha enseñado la jurisprudencia de esta Sala, esos aportes contribuyen con el financiamiento de ese fondo común y dejan, por tal razón, de pertenecer al erario y tampoco son de propiedad del Seguro Social.

Ciertamente, la corporación en Sentencia 24062 del 14 de febrero de 2005, en la que trajo a colación la del 27 de octubre de 1995, radicada con el número 7792, ambas reiteradas en múltiples ocasiones, últimamente entre otras, en el fallo del 19 de octubre de 2011, radicado 40612, dijo concretamente en lo que al caso ahora en estudio corresponde, lo siguiente:

“Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones:

— El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.

— En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.

En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública.

Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4º de 1992”.

En suma, habida cuenta que los dineros o reservas pensionales destinados al pago de las pensiones de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, no hacen parte del tesoro, las pensiones de jubilación oficial otorgadas con arreglo a lo dispuesto en artículo 1º de la Ley 33 de 1985 son legalmente compartibles, con las que conforme a la ley y a sus reglamentos otorgue el ISS, por manera que en tales condiciones no se vulneran los mandatos del artículo 128 de la Constitución Política.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan.

Como no hubo réplica, sin costas en sede de casación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2008, en el proceso ordinario que adelantó José Domingo Ospina Barrios en contra de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP.

Sin costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».

 

(1) Entre otros, los consagrados en el Decreto-Ley 3135 de 1968, Decreto Reglamentario 1849 de 1969, Ley 33 de 1985 y Ley 62 del mismo año.