Sentencia 41179 de febrero 6 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 41179

Acta 3

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá, D.C., seis de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: « VII. Se Considera

Recientemente la Corte Suprema de Justicia en sentencia del pasado 29 de mayo de 2012, radicación 44.206, en un asunto de similares contornos, precisamente en contra de la Caja Nacional de Previsión Social, razonó.

“Así las cosas, encuentra la Sala que la negativa del ad quem a la pretensión de reliquidación pensional, con base en el salario de alimentación, subsidio de transportes, desayunos, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y sobreremuneración en condición de exfuncionario, se ciñe al precedente de esta Sala sobre los factores salariales a tener en cuenta para determinar el IBL de las pensiones de régimen de transición que completan el requisito de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el cual se encuentra, entre otras, en la Sentencia 17192 de 2002:

“El artículo 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992. Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos.

Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el Decreto Reglamentario 1158 de 1994. Pues como se dijo en la Sentencia 26753 de 2006, “...es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquella está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma (...).

La inteligencia que el censor propone dar a tales normas es equivocada, pues de una interpretación sistemática de los artículos contenidos en la Ley 33 de 1985, con las modificaciones introducidas con la Ley 62 del mismo año, sin duda alguna, se infiere que el legislador sí estableció taxativamente los factores salariales sobre los cuales se debía aportar para tener derecho a la pensión, y, por ende, el IBL se debe determinar con base en dichos factores; la expresión de que “...las pensiones siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, no hace cosa distinta que reafirmar la obligatoriedad de tales factores y de los aportes para efectos de establecer el IBL. Lo anterior concuerda con lo dicho por esta Sala en la Sentencia 26659 de 2005:

“Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que ‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’.

Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, radicado 2287-03, ‘la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes’.”

Entonces, es patente que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, dispuso que la base de liquidación de las pensiones de jubilación oficial estaría conformada por los siguientes factores: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. A su vez, el inciso 3º ibídem, estableció que en cualquier caso, las pensiones de jubilación de los servidores oficiales de todo orden, debían liquidarse sobre los mismos factores que sirvieran de base para el cálculo de los aportes.

Analizados los preceptos en precedencia, fluye de manera cristalina que dentro de los aludidos factores no están las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, y el auxilio de alimentación, como lo pretende la recurrente.

Por último, vale decir, que revisados por la Corte la relación de los conceptos salariales devengados por la actora (fls. 12 a 19), se evidencia que la empleadora cotizó sobre los factores salariales que determinan las disposiciones en estudio, por lo que no se equivocó el tribunal.

Así pues, el cargo no se abre paso.

VIII. Segundo cargo

Acusa la sentencia del tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 11, 21, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, 1º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Para su demostración, la censura propone a la Corte el siguiente planteamiento:

“(...) El tribunal, en punto al reajuste pensional, puntualizó que en caso como el de autos no se aplicaba el promedio de lo devengado ni en el último año de servicios, ni en lo trascurrido entre la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores territoriales y la de finalización.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 instituye:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.

Una lectura desprevenida de la disposición antes transcrita, permite concluir, contrario a lo colegido por el tribunal, lo siguiente:

1. La edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión para quienes estén en transición (35 o 40 años de edad o 15 años de servicios a abr. 1º/94 o jun. 30/95, según el caso), se le respeta.

2. Que según ello se les aplica el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para este caso no es otro que en de los servidores públicos del orden territorial contenido en la Ley 33 de 1985, por lo menos para el caso sub lite.

Enseña el artículo 27 del Código Civil lo siguiente:

“Interpretación gramatical de la ley. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu...”.

Así mismo, el artículo 31 ibídem dispone:

“Interpretación de la ley por extensión. Lo favorable u odioso de una de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes”.

Si la ley es clara no necesita ser interpretada, y menos hacerla extensiva para hacer más rigurosos los requisitos para acceder al derecho pensional o para menguarlo en su cuantía.

Así las cosas, en este caso, es claro el desvío interpretativo del tribunal, al concluir que a un empleado público se le liquida la pensión con el IBL que trae el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945 o 33 de 1985, siendo que las normativas citadas contemplan claramente y sin duda alguna, el respeto de las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable, y alude expresamente al tiempo de servicios, edad y monto”.

A renglón seguido, la recurrente transcribe lo expresado sobre el tema por el Consejo de Estado en sentencias del 13 de marzo de 2003, sin especificar radicado, y 16 de octubre de 2008 Radicación 5000-2005 y, aduce que si bien la postura de esta Sala de la Corte es contraria a estos criterios, deben ser objeto de un nuevo estudio en aras de garantizar el derecho a la igualdad y a la confianza legítima, para lo cual manifiesta:

“(...) 1. Aplicar la tesis de que a los servidores públicos también se les aplica la figura del IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es nada más y ni nada menos que violentar el principio de inescindibilidad o conglobamento, reglado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”, por cuanto que se estaría tomando los requisitos para la pensión de dos normatividades distintas, vale decir, la edad y el tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 6ª de 1945, y el monto de la Ley 100 de 1993, lo que resulta inadmisible, so pena de violentar el referido principio de derecho laboral.

2. Además, liquidar el monto de la prestación de vejez a los empleados públicos con arreglo a la Ley 100 de 1993, violenta, de manera evidente, el principio de igualdad consignado en el canon 13 Superior, lo que se puede explicar con un simple pero ilustrativo ejemplo:

a) Pensemos en dos personas una de sector público y otra del sector privado con las siguientes condiciones:

*— 30 años de servicios

*— Igual asignación salarial

A ambos se les líquida la pensión con el IBL del artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, pero:

— Al de sector privado 90% sobre el IBL

— Al de sector público 75% sobre el IBL

El empleado del sector público resulta desmejorado en un 15% con respecto a uno del sector privado, aún en el evento en que ambos devengaren, como en el ejemplo propuesto, iguales asignaciones durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es el que sirve para cuantificar el ingreso base de liquidación.

Por tanto, si la doctrina de la Corte se ha de mantener, debe aplicarse al pensionado el porcentaje respectivo de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas que posea, para cuyo efecto se convertirán en tiempo de servicios y de esa manera garantizar un trato igual de dos personas que se encuentran en similar condición”.

VII. Se Considera

Como diáfanamente se advierte en la sinopsis que de la sentencia impugnada atrás se ha hecho, el tribunal sustentó su decisión desestimatoria de las pretensiones del demandante en dos argumentos: (i) que “en principio, solo son susceptibles de incluirse en la base liquidatoria de la pensión de jubilación los conceptos que describe el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, salvo que sobre otros rubros no citados en la disposición, se acredite la realización de aportes (inc. 3º). Contrario censu (sic), os (sic) rubros que estaban incluidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pero que no figuren en los reseñados en la Ley 62 de 1985, no están considerados como factores a ser incorporados en el cálculo de la pensión de jubilación por no ser susceptibles de aportación o cotización, sin perjuicio de la salvedad anotada”, y (ii) que “de la documental que reposa de folios 12 a 19 se infiere que con arreglo a los factores que enuncia el artículo 1º inciso 2º de la Ley 62 de 1985, a la actora se le efectuaron retenciones con destino a Cajanal del 5% tanto de la asignación básica como del incremento por antigüedad, con lo cual, se estima, se dio cumplimiento a las disposiciones en cita, en congruencia con los lineamientos jurisprudenciales anotados”.

El descontento de la impugnante con la providencia fustigada estriba, en estrictez, en que “es claro el desvío interpretativo del tribunal, al concluir que a un empleado público se le liquida la pensión con el IBL que trae el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945 o 33 de 1985, siendo que las normativas citadas contemplan claramente y sin duda alguna, el respeto de las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable, y alude expresamente al tiempo de servicios, edad y monto”.

Puestas así las cosas, se evidencia a las claras que la argumentación del ataque está dirigida a cuestionar unos razonamientos diferentes a los que realmente se plasmaron en el fallo impugnado.

El extravío del cargo implica su desestimación, como en efecto se declara, porque como lo ha explicado por muchas veces la Corte, son insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada, como aquí ocurrió, habida cuenta que al obrar de esa manera es patente que dejó libre de crítica el verdadero báculo de la providencia cuyo quiebre pretende.

Por lo tanto, se mantendrá la resolución judicial impugnada

Como no hubo réplica, sin costas en la esfera casacional.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de febrero de 2009, en el proceso ordinario adelantado por Vilma Lucía Arboleda Estrada, contra la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal).

Sin costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».