Sentencia 41205 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 232

Magistrado Ponente:

Dr. José Leónidas Bustos Martínez

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio dos mil trece.

EXTRACTOS: «Se considera:

1. Prevalencia de la absolución sobre la declaración de nulidad. Línea jurisprudencial. Relativización del principio de prioridad.

Por razón del orden lógico que a la casación impone el principio de prevalencia de las causales, al cual se aviene el demandante, si la Corte, como lo hizo la delegada en su concepto, decidiera seguir el criterio tradicional en materia de casación, debería comenzar dando respuesta a la demanda por el análisis de la censura postulada al amparo del motivo tercero, atendiendo el criterio de mayor cobertura que una eventual declaración de prosperidad tendría para la validez de la totalidad del proceso o de parte de éste y, de ser el caso, continuar con el estudio de las censuras formuladas al amparo del motivo primero, pues de encontrar respaldo en la actuación los supuestos en que se sustenta el primer cargo, carecería de sentido proveer en lo relativo a la denuncia de la violación directa de disposiciones de derecho sustancial, dado que la causal que la recoge, por su propia naturaleza y alcance, implicaría partir del reconocimiento de que la sentencia fue proferida en juicio exento de mácula alguna, a efectos de posibilitar la emisión de la que debería reemplazarla, lo cual eventualmente no podría hacer en el evento de aparecer acreditada la configuración de algún motivo de ineficacia de lo actuado.

No obstante, tal como ha sido indicado por la Sala(15), la Corte se ha orientado por sostener que de llegarse a presentar tensión entre las alternativas de declarar la ineficacia de lo actuado a consecuencia de encontrar acreditada la configuración de vicios de estructura o de garantía que afectan exclusivamente al procesado, y la de excluirlo de responsabilidad penal, en sede extraordinaria debe resolverse a favor de la opción que le reporte mayor significación sustancial, que no es otra que la del derecho a la absolución por los cargos que le fueron formulados, como finalidad superior perseguida por la garantía fundamental de defensa técnica y material.

Sobre dicho particular(16), ha señalado que:

“Si el derecho de defensa tiene como fin brindar al sujeto pasivo de la acción penal herramientas jurídicas para oponerse a la pretensión punitiva estatal y buscar, de esa forma y por regla general, desvirtuar las pruebas de cargo y, por consiguiente, obtener la declaración judicial de su inocencia, ninguna razón tiene invalidar la actuación con el único objetivo de garantizar el adecuado ejercicio del derecho de defensa cuando las pruebas recaudadas imponen el proferimiento de una absolución. En esos casos, la mejor garantía de protección del derecho de defensa es la adopción en este momento de la decisión favorable a los intereses del acusado.

“Recuérdese que, según lo tiene dicho la Sala, “una de las características de la nulidad es que debe prosperar si se advierte que con la sentencia se ha causado un daño al procesado y que con la recomposición del proceso obtendría un beneficio, es decir, un bien’(17) (se resalta, ahora)”.

A este respecto, asimismo la Corte(18) ha precisado lo siguiente:

“El reconocimiento de la absolución como expresión máxima de la garantía del derecho de defensa del procesado y su elevación a objeto de protección prevalente, implica que frente a varios planteamientos de la defensa, debe preferirse el que propone la absolución, por encima de los que plantean nulidades que solo afectan garantías de quien las propone, es decir, de vicios que no aparejan vulneración simultánea de derechos de las otras partes o comprometan situaciones de interés general.

“También presupone una variación en el concepto tradicional del principio de prioridad, que enseña que los cargos de nulidad deben necesariamente prevalecer en su postulación, estudio y efectos inherentes a ellos, sobre los que solo plantean errores in iudicando o de juicio, pues frente a esta nueva interpretación doctrinal pierde el carácter absoluto que lo caracterizaba, para tornarse relativo, en virtud de la introducción de nuevos referentes de valoración, distintos de la simple legalidad o ilegalidad del procedimiento.

“Es posible que esta nueva postura doctrinal no sintonice con la lógica casacional tradicional, ni con la técnica propia del recurso, pero rescata, sin lugar a dudas, la realización de derechos y principios trascendentes en el marco de un Estado social y democrático de derecho, como el derecho a una justicia pronta, a la presunción de inocencia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo, todos ellos de rango constitucional”.

En este evento, el demandante plantea un cargo de nulidad por violación de garantías que solo afectan al procesado, uno por violación directa de la ley que concluye con la pretensión de absolución, y un tercero, también por violación directa, en el cual solicita realizar una rebaja punitiva como consecuencia de aplicar la disposición sustancial que le resulta más favorable al acusado. Como dentro de esta escala de pretensiones defensivas trasciende la absolución, conforme se dejó visto, la Corte aprehenderá su estudio en primer término, dado que de prosperar tornaría inoficioso el examen del motivo de ineficacia de lo actuado propuesto en la primera censura, y con mayor razón frente al tercer reparo que de manera subsidiaria apunta a mantener la declaración de condena pero demandando la aplicación de una pena menos rigurosa en aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal.

Causal primera

Primer cargo. (Violación directa de la ley sustancial).

Según se indicó en el resumen que se hizo de la demanda, el censor sostiene que el tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por la aplicación indebida de las disposiciones que definen el delito de fraude procesal, “al ser atípico el comportamiento por el que fue acusado el doctor Luis Eduardo Arcila”.

A fin de establecer si le asiste o no razón al demandante, plausible se ofrece recordar en concreto los fundamentos fácticos y probatorios del fallo de segunda instancia, que para efectos de la casación se integran al de primera en aquellos aspectos que no fueron motivo de modificación con ocasión de la alzada interpuesta, máxime si se da en considerar que es de la esencia de la causal de casación referida a la violación directa de la ley, el acoger in integrum los hechos y las pruebas tal cual fueron declarados los unos y apreciadas las otras por el juzgador, así como presentar el disenso en el ámbito de lo estrictamente jurídico.

Dijo el tribunal(19):

“En el sub lite de los elementos probatorios se extrae que, mediante escritura pública 2721 de 10 de octubre de 1998 ante el Notario 47 del Círculo Notarial de Bogotá, se constituyó sociedad civil con responsabilidad limitada, con razón social Sound Street Ltda., que se pactó por un término de duración de 20 años, que empezó a contarse a partir de la suscripción de dicha escritura, cuyos socios fueron Hernando López Riaño, Camilo Alfonso López Riaño y la Sociedad Arcila López e Hijos S. en C. NIT 800.188.173, representada por los socios gestores Elba Constanza López de Arcila y Luis Eduardo Arcila Castaño.

“A su vez, en el numeral 6º de la misma, atinente al capital social se estableció, que el capital de la empresa es de $ 80.000.000, y se consignó: “Este capital ha sido pagado en su totalidad por los socios de la siguiente manera: en dinero en efectivo los socios, Hernando López Riaño y Camilo López Riaño. En especie, la Sociedad Arcila López e Hijos S. en C. matrícula mercantil 505650 con la transferencia del establecimiento de comercio Sound Street. Matrícula mercantil 843833”(20).

“En la escritura referida igualmente en el numeral 34, se estableció como gerente general de la nueva Sociedad Sound Street Ltda., al procesado, esto es Luis Eduardo Arcila Castaño.

“De lo anterior surge claro que en la escritura pública de constitución de la Sociedad Sound Street Ltda., se entregó por parte del procesado en representación de la Sociedad Arcila López e Hijos, la Sociedad Sound Street como aporte al capital.

“Sin embargo, el procesado en representación de la Sociedad Arcila López e Hijos, el 15 de junio de 1999, compró una póliza de seguro con la Compañía Suramericana de Seguros, a favor de la Sociedad Sound Street(21), cuando lo cierto es que esta formaba parte de la Sociedad Sound Street Ltda.

Ahora bien, como la Sociedad Sound Street fue objeto de hurto los días 12 y 14 de junio de 1999, según da cuenta la denuncia penal presentada por el procesado en ese sentido(22), Luis Eduardo Arcila Castaño, en representación de la Sociedad Arcila López e Hijos S. en C., interpuso demanda ordinaria de responsabilidad civil contractual de mayor cuantía contra la Compañía Suramericana de Seguros S.A., a fin de que sea condenada al pago de $ 38.000.000.00 por concepto de indemnización por pérdida total de ciertos bienes”(23).

“La misma le correspondió por reparto al Juzgado 40 Civil del Circuito, autoridad que mediante auto de 29 de junio de 2001, inadmitió la misma, hasta tanto se allegue poder especial proferido por el representante legal de la Sociedad Sound Street, así como certificado de existencia y representación(24).

“Por lo anterior, el procesado aportó certificado de matrícula del establecimiento referido en el cual consta como propietario de la Sociedad Arcila López e Hijos S. en C.(25), representada por el procesado.

“En virtud de ello, en auto de 8 de agosto el Juzgado 40 Civil del Circuito admitió la demanda instaurada por la Sociedad Arcila López e Hijos S. en C. en su nombre y como propietaria del establecimiento de comercio denominado Sound Street contra la Compañía Suramericana de Seguros S.A.(26), decisión que le fue notificada a la demandada el 29 de octubre de 2001(27).

“Una vez adelantado el proceso civil, mediante sentencia de 4 de abril de 2005, el Juzgado 40 Civil del Circuito emitió sentencia en la cual declaró probada la excepción de ‘Nulidad relativa del contrato de seguro propuesta por el extremo pasivo de este litigio, en contra de las pretensiones de la entidad Arcila López e Hijos S. en C.”, al tiempo que negó las pretensiones de la demanda presentada por la Sociedad Arcila López e Hijos S. en C., por lo que el procesado fue condenado en costas”(28).

“De lo anterior surge claro que el procesado indujo en error al Juez 40 Penal del Circuito a fin de que admitiera la demanda ordinaria de responsabilidad civil por mayor cuantía, pues pese a que la misma fue en una primera oportunidad inadmitida, lo cierto es que, tan solo luego de que el procesado acreditó que la Sociedad Arcila e Hijos S. en C. era propietaria de la Sociedad Sound Street, fue que se admitió la misma y fue tramitada, aspecto que configura el delito a él atribuido.

“Obsérvese que el procesado, por una parte compró una póliza de seguro a su nombre de manera posterior a la firma de la escritura pública en la cual expresamente cedió como aporte al capital la Empresa Sound Street en comandita simple, a la Empresa Sound Street Ltda., y por otra, nuevamente a su nombre interpuso el proceso civil a través del cual solicitaba el pago de la mentada póliza en su favor, dejando de lado la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada, con el objeto de lograr un provecho económico.

“De manera que surge claro que en este evento se indujo en error a un funcionario judicial pues el procesado se valió de los documentos antiguos de la sociedad en comandita simple que poseía y lo acreditaban como propietario para que se admitiera la demanda ante la jurisdicción civil, como efectivamente ocurrió, cuando lo cierto es que esta hacía parte de la sociedad con responsabilidad limitada.

“Es que si bien, no logró su cometido con la inducción en error al Juez 40 Civil del Circuito, por cuanto en sentencia que terminó en litigo, este declaró probada la excepción de la compañía de seguros, ello en momento alguno significa que no se concretó el delito de fraude procesal toda vez que es bien sabido que dicha conducta delictiva es un tipo penal de mera conducta.

(...).

“Así las cosas, como el punible referido es de mera conducta, es decir, no se trata de un comportamiento punible ‘de resultado’, su adecuación típica y consumación no requiere de la materialización de la sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, como aquí ocurrió, toda vez que de su propia descripción normativa, se infiere la ausencia del efecto resultado que de manera finalista o anticipada se hubiera propuesto lograr el sujeto activo.

“Por lo anterior, lo único que se requiere es que al interior de la actuación judicial o administrativa en la que haya discusión de derechos de alguna persona determinada, el sujeto procesal hubiese colocado en acción procesal o en algunos casos medios probatorios fraudulentos, que sean idóneos para inducir en error, sin que para su consumación se exija la generación ni el efecto real pretendido, como se presentó en este evento.

“Ahora bien, pese a que el procesado tanto en la indagatoria, así como en el escrito de alzada excusó su actuación en el hecho de que como la sociedad de responsabilidad limitada —Sound Street—, no fue registrada en la cámara de comercio, y por lo tanto no nació a la vida jurídica, estaba habilitado para disponer de la sociedad en comandita simple, dicha posición no es compartida por la Sala como se pasa a ver.

“Según el artículo 98 del Código de Comercio, en el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social, actuación que en este evento se ejecutó por parte del procesado con la suscripción de escritura pública por medio de la cual se creó una sociedad con responsabilidad limitada.

“A su turno el artículo 101 ibídem, determinó que para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos, aspecto que de igual forma se predican de la mentada escritura pública, en la cual se creó la Sociedad Sound Street Ltda., pues las partes contaron con capacidad legal y no se presentó error alguno.

“Ahora bien con respecto a los requisitos para la constitución de la sociedad, da cuenta el artículo 110 de dicha norma, que determinó como único requisito para ello, escritura pública, que debe cumplir ciertos requisitos, de manera que para la constitución de la Sociedad Sound Street Ltda., solo era necesario la escritura pública, tal y como se presentó en el caso sometido a estudio, pues prueba de ello es la escritura pública 2721 de 10 de octubre de 1998, que se creó con un capital que se conformó con el dinero en efectivo cancelado por parte de 2 socios, y en especie, por parte del procesado en representación de la Sociedad Arcila López e Hijos S. en C. quienes entregaron la Sociedad Sound Street.

“De manera que, aunque la sociedad de responsabilidad limitada no haya sido inscrita en cámara de comercio según lo establece el artículo 112 y 116 de la norma, los únicos efectos que de esa actuación se produjeron son, primero, que era inoponible el contrato a terceros, y segundo, que no podían iniciar las actividades en desarrollo de la empresa social, únicas consecuencias que devenía con la no inscripción de la Sociedad Sound Street Ltda., omisión que en este caso es atribuible al procesado, pues al ser el gerente de la sociedad con responsabilidad limitada era su deber realizar dicho acto (sic).

“Sobre este punto, obra de igual forma en el plenario escrito suscrito por la jefe del departamento legal de la Cámara de Comercio de Bogotá quien aseveró, que “el efecto consiguiente de la no inscripción de la escritura pública en la cámara de comercio será la inoponibilidad del contrato a terceros, sin desconocer la calidad y los efectos del mismo en la vida jurídica” por otra parte anotó, ‘la no inscripción de la escritura pública en la que consta el acuerdo de voluntades, no se encuentra sancionada con la ineficacia de la que trata el artículo 897 del Código de Comercio, dicho acuerdo se encuentra llamado a producir efectos en la vía jurídica y como lo señala la ley, determina la responsabilidad de los asociados’(29) (resalta el ad quem).

“De ese modo, la escritura pública suscrita por el procesado en representación de la Sociedad Arcila López e Hijos S. en C., mediante la cual entregó la Sociedad Sound Street a la sociedad con responsabilidad limitada era válida, de ahí, que en momento alguno, luego de dicha suscripción, estaba habilitado para comprar la póliza de seguro a su nombre, menos para interponer demanda ante la justicia civil, actuación para la cual se valió de los documentos previos a la constitución de la nueva sociedad de responsabilidad limitada, en los cuales aparecía como propietario, actuación engañosa precisamente que es sancionada por el Código Penal.

“Así las cosas, surge claro que en este evento se configuró el delito atribuido al procesado toda vez que indujo en error al Juez 40 Civil del Circuito a través de medios fraudulentos idóneos, por cuanto aportó documentos previos a la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada en los cuales aparecía como propietario de la Sociedad Sound Street, para que fuera admitida y tramitada demanda ordinaria de mayor cuantía.

“De igual forma, se acredita el elemento subjetivo, por cuanto su conducta estuvo orientada a conseguir una decisión injusta favorable a sus intereses, esto es, el pago de una póliza de seguro, pues se insiste, al ser el fraude procesal un tipo de mera conducta se perfecciona cuando se logra la inducción en error del servidor publico por medios engañosos o artificios idóneos.

“Por lo anterior surge clara la responsabilidad del procesado en el ilícito a él atribuido y como en este evento lo determinó el a quo”.

Ahora, si se da en considerar la definición típica que el legislador ha hecho con respecto del delito de fraude procesal, así como el alcance que a dicho comportamiento ha dado la jurisprudencia de esta Corte, sin dificultad ninguna se establece que, no solo desde el punto de vista objetivo, sino también del subjetivo, la conducta atribuida al encausado lejos estuvo de la posibilidad de enmarcarse en el contenido del artículo 453 de la Ley 599 de 2000, aplicado al caso, sin las modificaciones punitivas establecidas por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, cuyo tenor es el siguiente:

“ART. 453.—Fraude procesal. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

En relación con el delito de fraude procesal, la jurisprudencia tiene sentado que dicha conducta, incluida en el catálogo de delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia, encuentra realización cuando se utiliza el engaño o la mentira para inducir en error a un servidor público a fin de obtener de él una decisión judicial o administrativa contraria al ordenamiento jurídico.

En este sentido, ha precisado que(30):

“Dentro de los elementos objetivos del tipo están: (i) una conducta engañosa; (ii) la inducción en error al servidor público, y (iii) el propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

“El propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa.

“Para que se configure esa conducta punible es preciso que exista una actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas. Incurre en ella el sujeto —no calificado— que por cualquier medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

“Si bien no se exige que se produzca el resultado perseguido, se entiende consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor. Pero perdura mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento”(31).

En este caso, no puede resultar desconocido que el doctor Luis Eduardo Arcila Castaño, no solo ostentaba la representación legal de la Sociedad Arcila López e Hijos S. en C., por ser su gerente, sino que en los registros de la Cámara de Comercio de Bogotá, para el 4 de junio de 2001(32) así como para el 10 de julio siguiente(33), dicha sociedad comercial aún figuraba como la única propietaria del establecimiento de comercio Sound Street.

Esta precisión resulta importante, pues si bien es cierto dicho establecimiento de comercio había sido entregado como aporte de la Sociedad Arcila López e Hijos S. en C. para la constitución de la nueva sociedad denominada Sound Street Ltda., también es claro que tanto la constitución de la nueva sociedad como el traspaso en la titularidad del establecimiento de comercio aún no se habían formalizado mediante el correspondiente acto de registro mercantil en la Cámara de Comercio de Bogotá, conforme a lo dispuesto por los artículos 19 y siguientes del Código de Comercio, pese a que la solicitud de matrícula mercantil debió presentarse dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura pública de constitución de la sociedad, lo que tuvo lugar el 10 de octubre de 1998.

Lo anterior indica, que al no producirse la inscripción en el registro mercantil del acto que afectaba la propiedad del establecimiento de comercio Sound Street, ni del de constitución de la sociedad comercial Sound Street Ltda. dichas actuaciones eran inoponibles a terceros “aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los socios” a voces del artículo 112 del Código de Comercio, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 ejusdem, los actos y documentos sujetos a registro, solo producirán efectos frente a terceros a partir de la fecha de su inscripción, la cual debe probarse con el certificado expedido por la respectiva cámara de comercio o, de ser el caso, mediante inspección judicial practicada en el registro mercantil.

Siendo ello así, es claro que para el momento de la celebración del contrato de seguro con la Compañía Suramericana de Seguros S.A., que dio lugar a la expedición de la correspondiente póliza de seguro supyme comercial 5058459-5, contratada por Luis Eduardo Arcila Castaño en representación de la Sociedad Comercial Arcila López e Hijos S. en C. y, en consecuencia, del establecimiento de comercio Sound Street, la sociedad comercial Sound Street Ltda. aún no había nacido a la vida jurídica, precisamente por no haber sido materia de registro mercantil el acto de constitución de la sociedad, que a su vez afectaba la propiedad del mencionado establecimiento de comercio.

Se tiene entonces que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Código de Comercio, mientras no se hiciera el correspondiente registro mercantil de la escritura de constitución, la Sociedad Sound Street Ltda. no podía iniciar actividades en desarrollo del objeto social; tampoco el administrador, en este caso el gerente, podía realizar actos dispositivos sin haber llenado dicho requisito, a riesgo de tener que responder solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que en tales condiciones se celebraran o ejecutaran por cuenta de la sociedad.

Cabe resaltar, que a tenor de lo dispuesto en el tercero de los estatutos consignados en el acto de constitución de la Sociedad Sound Street Ltda.(34), dentro del objeto social se tenía previsto “f) intervenir ante terceros o ante los socios mismos como acreedora o deudora en toda clase de operaciones de crédito, dando o recibiendo las garantías del caso, cuando haya lugar a ellas. Celebrar con establecimientos de crédito y con compañías aseguradoras toda clase de operaciones de su objeto social, como mutuos, depósitos, seguros de toda clase, etc.” y, además “i) Comparecer personal o por medio de apoderado ante las autoridades judiciales de policía o administrativas y otorgar poderes a abogados para su representación judicial o extrajudicial” (se destaca).

Así resulta evidente la equivocación en que incurre el tribunal, pues si bien, acorde con la prueba recaudada reconoce que la Sociedad Sound Street Ltda. no fue inscrita en la cámara de comercio, razón por la cual el contrato social no solo “era inoponible a terceros” sino que además, “no podían iniciar las actividades en desarrollo de la empresa social” (sic), siendo estas las “únicas consecuencias que devenía con la no inscripción de la sociedad” (sic), es lo cierto que yerra en la conclusión final según la cual:

“De ese modo, la escritura pública suscrita por el procesado en representación de la Sociedad Arcila López e Hijos S. en C., mediante la cual entregó la Sociedad Sound Street a la sociedad con responsabilidad limitada era válida, de ahí, que en momento alguno, luego de dicha suscripción, estaba habilitado para comprar la póliza de seguro a su nombre, menos para interponer demanda ante la justicia civil, actuación para la cual se valió de los documentos previos a la constitución de la nueva sociedad de responsabilidad limitada, en los cuales aparecía como propietario, actuación engañosa precisamente que es sancionada por el Código Penal” (se destaca).

Lo anterior si se toma en consideración, en primer lugar que el doctor Luis Eduardo Arcila Castaño, nunca suscribió contrato de seguro con la Compañía Suramericana de Seguros S.A. a nombre de la Sociedad Sound Street Ltda., como así se constata al revisar el tenor literal de la póliza 5058499-5 en donde aparece como tomador, asegurado y beneficiario del seguro, la sociedad “Arcila López e Hijos y/o Sound Street”, identificada con el NIT 8001881735, lo que hace evidente que, al contrario de lo afirmado por el tribunal, el seguro fue tomado a nombre de la sociedad que aparecía registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá como propietaria del mencionado establecimiento de comercio que pretendía asegurarse y no de una sociedad jurídicamente inexistente, pese a la validez de la escritura de constitución que solo surtía efectos inter partes y no frente a terceros.

En segundo término, cabe precisar que tampoco corresponde a la realidad probatoria sostener, como equivocadamente se hace en el fallo de segunda instancia, que el doctor Arcila Castaño hubiere formulado demanda ordinaria de responsabilidad civil contractual de mayor cuantía contra la Compañía Suramericana de Seguros, a nombre y en representación de la Sociedad Sound Street Ltda.

Lo que el proceso evidencia, es que actuó en su “condición de representante legal de la Compañía Arcila López e Hijos S. en C. identificada con NIT 08001881735”(35), y que como tal se identificó en el poder que otorgó para la presentación de la demanda civil.

Ahora, cuando el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito en auto de 29 de junio de 2001(36) dispuso inadmitir la demanda a fin de que en el término de cinco días el demandante allegara “poder especial, proferido por el representante legal de la Sociedad Sound Street, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil”, que se aportara el “certificado de existencia y representación de la sociedad demandante Sound Street, para dar cumplimiento a los numerales 3º y 4º del artículo 77 del Código de Procedimiento Civil” y adjuntara “copia del escrito de subsanación de la demanda y de sus anexos”, la parte actora no hizo nada diverso de lo requerido por el funcionario judicial.

Al efecto, tal cual fue demandado por el juez de conocimiento, Luis Eduardo Arcila Castaño, actuando como “representante legal de Sound Street con matrícula 00843833, establecimiento comercial propiedad de Arcila López e Hijos S. en C. identificada con NIT 08001881735 domiciliada en Bogotá”, confirió poder a un profesional del derecho para que “en nombre y representación de las empresas de las que soy representante legal, inicie y lleve hasta su culminación demanda ordinaria de responsabilidad civil contractual en contra de la Compañía Suramericana de Seguros S.A., a fin de procurar que por los trámites del proceso ordinario y por sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, se ordene al aquí demandado el cumplimiento de lo pactado en la póliza 5058459-5 de fecha 15 de junio de 1999 como quiera que se presentó un siniestro y la demandada no atendió la reclamación”(37).

De igual modo, el apoderado de la parte actora, no solamente adjuntó el mencionado poder, sino que aportó “certificado de existencia y representación legal de Sound Street establecimiento comercial propiedad de Arcila López e Hijos”(38).

En tales condiciones, con fecha 8 de agosto de 2001, el juzgado dispuso “ADMITIR la presente demanda instaurada por la Sociedad Arcila López e Hijos S. EN C. en su nombre y como propietaria del establecimiento de comercio denominado Sound Street contra la Compañía Suramericana de Seguros S.A.”(39).

Si esto es así, como en efecto lo es, no logra entender la Corte la consideración del juzgador de alzada, según la cual “en este evento se configuró el delito atribuido al procesado toda vez que indujo en error al Juez 40 Civil del Circuito a través de medios fraudulentos idóneos, por cuanto aportó documentos previos a la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada en los cuales aparecía como propietario de la Sociedad Sound Street, para que fuera admitida y tramitada demanda ordinaria de mayor cuantía”, pues es evidente que, acorde con la ley que rige la actividad comercial, mientras la Sociedad Sound Street Ltda. no fuera inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio, no podía actuar judicial o extrajudicialmente como persona jurídica autónoma, ni siquiera para figurar como tomadora de un seguro de riesgos, mucho menos para presentar reclamación alguna de manera directa a la compañía aseguradora o a través de un proceso contencioso por la vía judicial.

De este modo, si a favor del establecimiento de comercio Sound Street se debía celebrar un contrato de seguro para protegerlo de los eventuales riesgos que pudieran afectar patrimonialmente a sus propietarios, es claro que dicho contrato solo podía celebrarse por intermedio de quienes fueran sus representantes legales o aparecieran registrados en la cámara de comercio como titulares del derecho de dominio, en este evento la Sociedad Arcila López e Hijos S. en C., como igual habría de procederse en caso de reclamación judicial o extrajudicial del pago de la indemnización por la ocurrencia del siniestro, de modo que por haberse procedido de esta manera ningún atentado a la administración de justicia pudo haberse ocasionado.

Situación diversa sería si el demandante hubiere presentado documentación espuria para dar inicio a la actuación judicial, o que el siniestro que dio lugar a la reclamación ante la compañía aseguradora no hubiese ocurrido, pero es claro que ninguna de dichas hipótesis fue puesta de presente, menos acreditada en el curso del proceso civil ordinario de mayor cuantía, en cuyo trámite tampoco se discutió la legitimidad en la personería del demandante para instaurar la acción contenciosa. Tanto es esto, y para que no se abrigue duda alguna sobre lo que viene de afirmar la Corte, cabe resaltar que la sentencia con la cual se puso fin al proceso judicial, declaró lo siguiente:

“Así las cosas, se impone la necesidad de determinar, en principio, la existencia y validez del referido contrato de seguro para que superado tal estudio y según corresponda, podamos establecer si procede o no imponer a la demandada la obligación de cumplirlo, tarea en la cual deberá, según lo discuten las partes, definirse si la negativa al pago de la indemnización por parte de la aseguradora comporta justificación legal.

“Sobre la existencia y validez del contrato de seguro debemos decir que a pesar de que la legislación mercantil no lo define, sí enuncia sus características más importantes como son las de ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva, conforme lo consagra el artículo 1º de la Ley 389 de 1997 que modificó el artículo 1036 de nuestro estatuto mercantil.

“Es consensual, porque se perfecciona con el solo consentimiento de las partes: bilateral, porque genera obligaciones para ambas partes; oneroso, porque genera utilidades para ambas partes; aleatorio, porque está sujeto a una contingencia de ganancia o pérdida para alguna de las partes en sus contraprestaciones; de ejecución sucesiva, porque su cumplimiento se desarrolla en un lapso más o menos largo.

Ahora bien, conforme al artículo 1037 del Código de Comercio, en el contrato de seguro son partes el asegurador y el tomador. Este último puede ser o no el asegurado, y puede ser o no el beneficiario del seguro. Si el asegurado o el beneficiario en su caso, no son el tomador, como tales no son partes del contrato, razón por la cual, apenas serían las personas con derecho a reclamar la prestación en caso de siniestro, pues es el tomador quien tiene el deber de declarar el estado del riesgo y la obligación de pagar el valor de la prima (se destaca).

“En el caso objeto de estudio es importante desde ya, dejar en claro la posición de las partes del proceso en relación con el contrato de seguro que sirve de causa a la pretensión. Así pues, la demandante es la asegurada, beneficiaria y tomadora del seguro mediante el cual se cubrió el riesgo de hurto, entre otros y por ende, legitimada para instaurar la presente acción y solicitar la indemnización a que se contraen sus pretensiones (se destaca).

“Estas pretensiones fueron atacadas por el extremo pasivo mediante excepciones de las cuales, inicialmente será estudiada la denominada ‘Nulidad relativa del contrato de seguro’, fundamentada en que la parte demandante al momento de solicitar el seguro fue reticente o inexacta sobre hechos y circunstancias que si hubieran sido conocidas por la aseguradora, se habría retraído de celebrar el contrato o inducido a estipular condiciones más onerosas.

“Esta reticencia consiste en que, en la solicitud de seguro, la tomadora manifestó llevar libros de contabilidad de acuerdo con la ley, manteniéndolos actualizados, información que no corresponde a la realidad conforme se demostraría en la etapa probatoria.

“La parte demandante al momento de descorrer el traslado de esta excepción, desconoce la firma de la citada solicitud de seguro, sosteniendo que la firma que allí aparece no corresponde a la de alguno de sus representantes legales y que dicho cuestionario fue llenado sin el consentimiento ni autorización de esa parte; sin embargo, este documento no fue tachado de falso. En estas condiciones vemos que, a pesar de haber sido desconocido, no se demostró fehacientemente mediante prueba grafológica la falsedad enunciada, mas no alegada como lo disponen las normas de carácter procesal y por ende, al tenor de lo previsto por el artículo 252-3 del Código de Procedimiento Civil se presume auténtico el documento.

“El artículo 1058 del Código de Comercio prevé que el tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del contrato de seguro.

“En el caso que nos ocupa se aportó el original de la solicitud de seguro 5058459 donde la demandante manifiesta que lleva libros de contabilidad de acuerdo con la ley y los mantiene actualizados: sin embargo, la parte demandada objetó la reclamación manifestando que era una información falsa y ese fue el fundamento de la excepción que nos ocupa, negación indefinida que invertía la carga de la prueba y por ende, obligaba al extremo demandante reclamador de la indemnización a demostrar el hecho positivo contrario, de acuerdo con las previsiones del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, con los documentos contables que debían reposar en sus instalaciones. Pero como ello no sucedió, efectivamente nos encontramos ante una inexactitud o reticencia puesto que las declaraciones no fueron ajustadas a la realidad.

“Ahora bien, se recepcionó el testimonio del señor Manuel Molina, asesor de seguros quien llenó la solicitud del seguro y la firmó según su dicho, circunstancia que fue conocida por la demandante al momento que se le entregó la póliza junto con la solicitud, pero lo cierto es que legalmente no está previsto que si la reticencia es imputable al intermediario, como se alega, no opere como causa de nulidad del contrato.

“Si se trató de un error del intermediario del seguro al llenar el formulario de solicitud de seguro, este hecho no tiene la virtualidad de paralizar los efectos de la reticencia, porque no puede imputarse a la aseguradora.

“El intermediario no tiene la representación legal de la aseguradora, amén de que tampoco se acreditó esta circunstancia que por la época de los sucesos descritos, convencionalmente se le hubiera investido de facultad para representarla.

“A más de lo anterior debe indicarse que, según el artículo 1085 del Código de Comercio, ‘Los establecimientos de comercio, como almacenes, bazares, tiendas, fábricas y otros, y los cargamentos terrestres o marítimos pueden ser asegurados, con o sin designación específica de las mercaderías y otros objetos que contengan.

‘Los muebles que constituyen el menaje de una casa pueden ser también asegurados en la misma forma, salvo las alhajas, cuadros de familia, colecciones, objetos de arte u otros análogos, los que deberán individualizarse al contratarse el seguro y al tiempo de la ocurrencia del siniestro.

‘En todo caso, el asegurado deberá probar la existencia y el valor de los objetos asegurados al tiempo del siniestro’.

A su turno, el artículo 1077 ibídem prevé que, ‘corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso’ (negrillas del juzgado), lo cual se impone cuando se presente el siniestro parcialmente como en el caso que nos ocupa.

“Así las cosas, correspondía al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida.

“Verificada la documentación aportada al proceso se advierte que, el extremo activo solo allegó copia de la denuncia penal 4369 formulada el 18 de junio de 1999 por el señor Luis Eduardo Arcila Castaño, donde relata unos hechos y relaciona unos bienes otorgándoles un precio; sin embargo, ello no es prueba suficiente de la ocurrencia del siniestro ni del valor de los bienes hurtados, es decir, de la cuantía de la pérdida, a más de que no aparece ninguna otra documentación que nos indique las resultas de dicha denuncia.

“No aparece ninguna otra prueba documental que nos lleve a la convicción de lo anterior. Y, en cuanto a la prueba testimonial, nada específica sobre la clase y cantidad de bienes hurtados, ni su valor, cuantificación que bien pudo establecerse en la etapa procesal; sin embargo, la parte demandante que tenía esa carga no lo solicitó.

“Todo lo anterior conllevará a que se declare probada la excepción propuesta y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, condenándose en costas al extremo pasivo, declaración que, por sustracción de materia, nos releva de efectuar pronunciamiento alguno de la demanda de intervención ad excludendum”.

Ahora bien, la Corte no puede dejar de reconocer, tampoco, que la sociedad Arcila López e Hijos S. en C., es propietaria del 60% de las cuotas o derechos sociales de la Sociedad Sound Street Ltda.(40), que de manera general las decisiones de la junta de socios se toman por un número plural de socios que representen el 51% de las cuotas o derechos sociales(41), y que como gerente de la nueva sociedad fue designado el doctor Luis Eduardo Arcila Castaño(42), quien a su vez, dada la condición de socio comanditario, tenía la representación legal de Arcila López e Hijos S. en C.(43).

Indica esto, como con acierto es puesto de presente por el libelista, “aunque es cierto, como lo consideran las sentencias, que el acusado, en el momento de adquirir la póliza de seguros, ya no era propietario del establecimiento comercial Sound Street, el cual había entrado a formar parte del capital social de Sound Street Ltda., también lo es que como socio que era de esta última entidad, a través de la sociedad en comandita, le interesaba proteger ese capital, pues si se perdía por un siniestro iba a salir perjudicado”, de modo que, “nada puede haber de reprochable ni delictuoso en tomar una póliza de seguro para proteger el capital de la sociedad de la cual se es socio”.

Sucede además, que si a la luz de las disposiciones que rigen la actividad comercial y regulan el contrato de seguro, se analiza el comportamiento asumido por el acusado, se establece igualmente que ninguna limitación legal existía para que Luis Eduardo Arcila Castaño tomara una póliza de seguro y posteriormente iniciara las reclamaciones correspondientes ante la compañía aseguradora, directamente y mediante un proceso judicial.

En efecto, el artículo 127 del Código de Comercio regula los aportes de los socios en especie, y establece que “si es de cuerpo cierto, la pérdida fortuita de la cosa debida dará derecho al aportante para sustituirla por su valor estimado en dinero o para retirarse de la sociedad, a menos que su explotación constituya el objeto social, caso en el cual la sociedad se disolverá si los asociados no convienen en cambiar dicho objeto. El aportante deberá indemnizar a la sociedad por los perjuicios causados si la cosa perece por su culpa, la que se presumirá” (se destaca).

De esta suerte, si el aporte de la Sociedad Arcila López e Hijos S. en C. para la constitución de la nueva Sociedad Sound Street Ltda., era el establecimiento de comercio denominado Sound Street, pero el acto que afectaba la propiedad del mismo no había surtido el trámite obligado de inscripción en el registro mercantil ante la cámara de comercio(44), obvio resulta entender que mientras ello no ocurriera, a tenor de lo dispuesto por el artículo 128 ejusdem(45), la sociedad aportante seguía siendo responsable de cualquier deterioro o pérdida en su valor comercial, razón de más para entender la necesidad de tomar una póliza de seguro que garantizara la recuperación del bien o de parte del mismo, en caso de ocurrirle un siniestro.

Pero si de otra parte, se toma en consideración que de conformidad con los artículos 1037(46) y siguientes del Código de Comercio, el tomador de un seguro no necesariamente debe ser el asegurado ni el beneficiario del mismo en caso de producirse el siniestro, como así fue puesto de presente por el Juez 40 Civil del Circuito en la sentencia con que puso fin al proceso ordinario iniciado a instancias de la Sociedad Arcila López e Hijos S. en C., ninguna conducta de trascendencia penal se observa en el actuar del acusado por el hecho de haber tomado un seguro a favor del establecimiento de comercio sobre el cual mantenía algún tipo de interés económico, y respecto del cual posteriormente inició las reclamaciones extrajudiciales y judiciales que consideró pertinentes, precisamente por pertenecerle su propiedad en un gran porcentaje a la sociedad de la cual era socio gestor, tal cual fue explicado en la diligencia de indagatoria rendida por el doctor Arcila Castaño, al indicar:

“Yo tengo una Sociedad Arcila López e Hijos S. en C. Esta sociedad está vigente y registrada en cámara de comercio, como socios fundadores con mi esposa hemos sido los dueños, esta sociedad registró un establecimiento comercial denominado Sound Street en cámara de comercio y aún está vigente, puedo demostrarlo a través de los certificados de la cámara de comercio vigentes que pueda aportar a través de mi abogado. La Sociedad Sound Street Ltda., fue una sociedad que se registró en una notaría y que nunca tuvo vida jurídica, nunca fue registrada en cámara de comercio y nunca funcionó. La Sociedad Arcila López e Hijos S. en C., conformada por Luis Eduardo Arcila, Constanza de Arcila, como socios fundadores y mis hijas antes mencionadas, esta sociedad organizó y puso un negocio denominado Sound Street, para venta de equipos con Camilo Alfonso López y Hernando López, hermanos de mi señora, con el objeto de ayudar a Hernando López que se encontraba desempleado, podíamos ayudarle y a la vez nos pintaron un negocio como excelente en el cual podíamos ganarnos un dinero, Luis Eduardo Arcila obtuvo préstamos en varios bancos, entre los que me acuerdo Citibank, Bancolombia, Megabanco para realizar el montaje de este establecimiento, los señores Camilo Alfonso López y Hernando López quedaron comprometidos en que dichos préstamos deberíamos pagarlos entre todos como aportes a este negocio, nunca lo hicieron y yo tuve que refinanciar, pagar y someterme a las presiones bancarias y asumir de manera personal y de mi sociedad dichos pagos. Posteriormente este negocio fue robado, se entraron los ladrones y se llevaron todo. En vista de que ellos no aportaron nada y que yo tenía toda la carga financiera, hicimos una escritura que se denominó Sound Street Ltda., que nunca tuvo vida jurídica, no fue registrada en cámara de comercio, debido a que nunca ellos hicieron sus aportes, ni siquiera pagaron la escritura en la notaría”.

Agregó asimismo:

“El establecimiento comercial Sound Street de Arcila López e Hijos S. en C. estaba asegurado en Suramericana de Seguros S.A., seguro tomado por Luis Eduardo Arcila como gerente y dueño de Arcila López e Hijos S. en C. y por consiguiente de Sound Street, pólizas de las cuales puedo aportar fotocopias. La Compañía Suramericana de Seguros S.A. no ha pagado el siniestro y en este momento está en proceso de cobro judicial ante un juzgado, no recuerdo cual, posteriormente les informaré.

Anotó, además, que la firma Sound Street Ltda. “nunca fue asegurada y sobre explicar nuevamente que le anexaré las pólizas respectivas de Suramericana en que fue asegurada el establecimiento Sound Street de Arcila López e Hijos S. en C. y que está hoy cobrando la póliza de seguros ante la jurisdicción civil”.

Así se advierte, sin ningún esfuerzo, que las explicaciones ofrecidas en la declaración de indagatoria rendida por el sindicado, no solo evidencian espontaneidad y buena fe, sino que ponen de presente que siempre, tanto desde el punto de vista de la persona natural como de la jurídica que representaba, asumió que mantenía derechos patrimoniales sobre el establecimiento de comercio respecto del cual tomó la póliza de seguros y posteriormente presentó la reclamación.

De esta suerte, aparece nítido que en el caso de autos, los sentenciadores de instancia incurrieron en violación directa de la ley sustancial al entender erradamente que con el comportamiento llevado a cabo por el procesado Luis Eduardo Arcila Castaño y por cuya ejecución fue acusado, se realizó la definición típica del delito de fraude procesal de que trata el artículo 453 de la Ley 599 de 2000, cuando lo cierto es que no se le exhibió al funcionario judicial una verdad diversa de la realidad jurídica existente, ni se cumplió el ingrediente subjetivo del tipo, relativo al propósito de obtener sentencia contraria a la ley, pues con fundamento en esta no solo celebró un contrato de seguro sobre un bien respecto del cual tenía un legítimo interés patrimonial, sino que una vez ocurrido el siniestro para el cual contrató el seguro, de manera legítima y debidamente autorizado por el ordenamiento jurídico, presentó la respectiva reclamación extrajudicial y judicial en orden a obtener de la aseguradora el pago de la indemnización correspondiente.

Dejaron de considerar los juzgadores, que según ha sido señalado por la Corte(47), el delito de fraude procesal se consolida cuando la actividad de un servidor público se ve entorpecida por la mendacidad de otro sujeto, quien desfigurando la verdad, obtiene una decisión equivocada o que en condiciones distintas no se hubiera producido por ajustarse a los requisitos legales exigidos, cuestión que en este caso no se cumple.

Los juzgadores tampoco se detuvieron a analizar que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 599 de 2000, la antijuridicidad de esta, así como de todas las conductas definidas como delito, es material y no meramente formal, y que, como fue indicado por la jurisprudencia que viene de evocar la Sala, solo se entiende acreditada “ante la real y efectiva puesta en peligro, sin justa causa, del bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, generada por el engaño, la desfiguración de la verdad, por cuyo medio se pretende obtener una decisión errada, ajena a la ponderación y la equidad que deben distinguir a las decisiones emanadas de los diversos estamentos públicos”, cuestión que en el presente evento distante estuvo de haberse presentado, toda vez que en caso de que el contrato hubiere sido válido, y se hubiere acreditado la ocurrencia del siniestro, la aseguradora bien podía haber sido condenada al pago de la indemnización a favor de tomador o, según el caso, del beneficiario del seguro.

Así las cosas, al no cumplirse el presupuesto de tipicidad de la conducta atribuida al acusado doctor Luis Eduardo Arcila Castaño, se impone declarar la prosperidad de la censura propuesta por su defensor, casar la sentencia recurrida, y absolver al acusado de los cargos que le fueron formulados en la acusación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto del procurador segundo delegado para la casación penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada.

2. ABSOLVER al procesado Luis Eduardo Arcila Castaño del cargo que por el delito de fraude procesal, le fuera imputado en la resolución de acusación.

3. Devolver la actuación al tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de captura que se hubieren impartido y las cauciones que hayan sido prestadas, así como a levantar la prohibición de salir del país y las medidas cautelares sobre bienes que habiendo sido dictadas en este proceso se encuentren vigentes. Además, de ser el caso, comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les informó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y las sentencias de primera y segunda instancias.

Contra estas decisiones no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase».

(15) Cfr. Sentencia de casación de 5 de mayo de 2010. Rad. 30948.

(16) Cfr. entre otras, sentencia de casación de 10 de junio de 2008 Rad. 28693 y casación 27816 de 17 de junio de 2009.

(17) Sentencia del 11 de diciembre de 2003, Radicación 19775.

(18) En la referida providencia del 5 de mayo de 2010. Rad. 30948.

(19) Fls. 14 y ss. Cdno. Trib.

(20) “Cuaderno 1 folios 6 a 15”.

(21) “Folio 3 cuaderno de juzgado civil”.

(22) “Folio 22 ejusdem”.

(23) “Folio 41 ejusdem”.

(24) “Folio 48 ejusdem”.

(25) “Folio 49 ejusdem”.

(26) “Folio 52 ejusdem”.

(27) “Folio 59 ejusdem”.

(28) “Folio 209 ejusdem”.

(29) “Folio 151 cuaderno 2”.

(30) Cfr. Cas. de 18 de junio de 2008. Rad. 28562.

(31) Providencia del 17 de agosto de 1995 (Rad. 8968).

(32) Fecha de presentación de la demanda Civil contra la Compañía Suramericana de Seguros S.A.

(33) Fecha en que el apoderado de la Sociedad Comercial Arcila López e Hijos S. en C. aportó al Juzgado 40 Civil del Circuito tanto el poder como el certificado de existencia y representación del establecimiento de comercio Sound Street.

(34) Cfr. Escritura pública 02721, de fecha 10 de octubre de 1998, otorgada ante la Notaría 47 del Círculo Notarial de Bogotá. Páginas 228 y siguiente del cuaderno anexo.

(35) Cfr. Fl. 2 anexo.

(36) Cfr. Fl. 48 anexo.

(37) Cfr. Fl. 49 anexo.

(38) Cfr. Fl. 50 anexo.

(39) Cfr. Fl. 52 anexo.

(40) Cfr. Fl. 230 vto. anexo.

(41) Cfr. Fl. 234 anexo.

(42) Cfr. Fls. 240 anexo y

(43) Cfr. Fl. 106 vto.

(44) Cfr. Art. 26 del C. de C.

(45) ART. 128.—“Conservación de cosas objeto de aportes-Responsables”. La conservación de las cosas objeto del aporte será de cargo del aportante hasta el momento en que se haga la entrega de las mismas a la sociedad; pero si hay mora de parte de ésta en su recibo, el riesgo de dichas cosas será de cargo de la sociedad desde el momento en que el aportante ofrezca entregarlas en legal forma.

La mora de la sociedad no exonerará, sin embargo, de responsabilidad al aportante por los daños que ocurran por culpa grave o dolo de este.

(46) ART. 1037.—“Partes en el contrato de seguro”. Son partes del contrato de seguro:

1) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y

2) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.

ART. 1038.—“Seguro por cuenta de un tercero y ratificación”. Si el tomador estipula el seguro en nombre de un tercero sin poder para representarlo, el asegurado puede ratificar el contrato aun después de ocurrido el siniestro. El tomador está obligado personalmente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato, hasta el momento en que el asegurador haya tenido noticia de la ratificación o del rechazo de dicho contrato por el asegurado.

Desde el momento en que el asegurador haya recibido la noticia de rechazo, cesarán los riesgos a su cargo y el tomador quedará liberado de sus obligaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1119.

ART. 1039.—“Seguro por cuenta de un tercero y obligaciones de las partes”. El seguro puede ser contratado por cuenta de un tercero determinado o determinable. En tal caso, al tomador incumben las obligaciones y al tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada.

No obstante, al asegurado corresponden aquellas obligaciones que no puedan ser cumplidas más que por él mismo.

ART. 1040.—“Beneficiario”. El seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un tercero.

ART. 1041.—“Obligaciones a cargo del tomador o beneficiario”. Las obligaciones que en este título se imponen al asegurado, se entenderán a cargo del tomador o beneficiario cuando sean estas personas las que estén en posibilidad de cumplirlas.

(47) Cfr. Sentencia de única instancia de 23 de junio de 2010. Rad. 31357.